权重理论下间接征收之视阈及制度思考*——法益兼顾的倾斜、严控及进程

王亚男

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

权重理论下间接征收之视阈及制度思考*
——法益兼顾的倾斜、严控及进程

王亚男

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

判定东道国政府是否构成间接征收，是理论研究及司法实务领域存在争议的问题。基于这种争议的存在，我国《外国投资法》草案中并没有对间接征收予以正面的规定。在分析并探讨学界对间接征收认定标准的前提下，应引入权重思想理论辅助的界定这一标准。在我国“一带一路”战略对外商投资吸引的要求下，我国《外国投资法》草案中应当以“效果与目的兼顾标准”为尺度评价本国政府是否发生间接征收，并倾斜于维护外商投资者的合法财产权益。同时，将对间接征收判定的实体标准与程序标准共同引入至该草案第111条中，以确立权重理论下间接征收的界限与相关法条完善之间的衔接关系。

权重模型；间接征收；权重值；外国投资法承接

间接征收，是指东道国虽未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，而东道国却采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用，实际上起到了相当于直接征收的效果。*梁咏：《间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平》，《财经问题研究》2009年第1期。作为一种投资保护措施，间接征收并没有在《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称：《外国投资法草案》)中予以规定。然而，我国在“一带一路”战略构想中对外商投资有着“引进来”、“走出去”的政策支持，其在当前经济形势及背景下就必然会对间接征收判定标准的完善提出一定的要求。诚然，判定标准以及立法条文的完善不能脱离坚实的理论基础，以“权重思想”为新的理论进路能够辩证地汲取现今理论对这一问题研究的精髓之处，为相应立法的完善打开新的视阈。*对于权重理论的外国使用案例，可参见Z. A. Alqurashi, Indirect Expropriation in the Field of Petroleum, The Journal of World Investment & Trade, Vol.5, 2004,p.902。

一、界定间接征收的理论对峙及延伸

关于对间接征收的界定，学界对其具体的认定标准并未达成过一致的意见，但从国内外对此所进行的相关研究及有关法院判决来看，至少有一点予以认可：对间接征收的认定应当兼顾社会公共利益与保护私人财产权两者。*Veijo Heiskanen. The Doctrine of Indirect Expropriation of the Practice of the Iran - United States Claims Tribunal. The Journal of World Investment & Trade, 2007, 8(2):215-216.基于这一理念，现今学界的主流观点主要分成了两个比较有代表性的流派，两者之间存有一定的分歧。

(一)学界对间接征收认定的分歧

1.单一的效果与目的标准

单一的效果与目的标准是由效果标准和目的标准两者所形成的一种较为极端化的认定标准，其中效果标准是指只要对外国投资者的财产造成影响，不论东道国政府管理行为合法与否，其均构成间接征收；而目的标准则是以社会公共利益来判定东道国政府的行为是否发生了征收，只要符合东道国社会公共利益，则不构成间接征收，也不需要对外国投资者予以赔偿。在国际仲裁实践中，单一的效果标准和单一的目的标准均曾被仲裁庭所采纳过，例如伊美仲裁庭处理的Tippets案中，仲裁庭就采纳了单一的效果标准，而北美自由贸易协定(NAFTA)仲裁庭在Methanex和S.D.Myers案中就采纳了单一的目的标准。*V.Been & J.C Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA’s Investment Protections and the Misguided Quest for an International “Regulatory Takings” Doctrine, New York Unversity Law Review, Vol.78, 2003, pp.59-86.

2.比例原则下的效果与目的兼顾标准

采纳效果与目的兼顾标准的学者认为，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应结合政府采取这种措施所产生的效果以及东道国政府所采取管理措施的主观目的，并对这两者给予综合的考虑以确定其行为是否构成间接征收。这一标准目前处于一种通说地位*U.kriebaum, Regulatory Taking: Balancing the Interests of the Investor and the States, The Journal of Word Investment & Trade, Vol.8,2007,pp.724-729.。效果与目的兼顾标准产生于对“单一性质标准”的修正，其正当性理由在于其不仅能够避免东道国社会公共利益的绝对优先性，还能防止东道国过分偏袒外国投资者，以至于损害其所管理的外资主权。*V. Heiskanen. The Doctrine of Indirect Expropriation In Light of the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal, The Journal of World Investment & Trade, Vol.8,2007. pp.220-228.除此之外，这种兼顾性的标准还需要受到比例原则的限制，即要考虑东道国政府行为的“适当性”和“必要性”等因素：适当性在于东道国政府的做法必须适合于实现法律规定的目的，而必要性意在东道国政府的干预是否采纳了对私人造成最小损害的那种方式进行。*徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，《环球法律评论》2008年第6期。在国际仲裁实践中，在利用国际投资争端解决中心(ICSID)附加便利规则裁决的Tecmed诉墨西哥案件中，仲裁庭就使用了这一标准来认定间接征收是否发生。*Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A, v. The United Mexican Statesm ICSID Award Case No. ARB(AF)/00/2.

(二)对现有理论对峙的评价

通过对现有学界研究进行梳理和分析，笔者认为，这两种不同标准之间并非绝对的对立，而是具有内在的联系。从逻辑的角度出发，二者具有“基础—发展”的演进趋势。比例原则下的效果与目的兼顾标准是对单一的效果与目的标准的延伸与发展，它顾及到了采纳单一标准所可能带来的极端化情形，并试图通过一种折衷式的做法来平衡东道国政府及外国投资者的利益。这一标准目前处于习惯国际法的地位，是一种通行做法。从这一点出发，比例原则下的效果与目的兼顾标准无疑是一种理论上的进步。然而，这种标准却并不意味着对间接征收认定探讨与发展的终结，其本身仍然存在以下几个方面的问题。

第一，比例原则中的“适当性”和“必要性”过于抽象和主观。效果与目的兼顾的折衷式标准需要通过比例原则的填充来衡平东道国政府与外国投资者的利益，但是比例原则本身的内涵却远不能满足这一要求。*对于按比例原则界定间接征收的思想，参见H.R. Fabri, The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory Expropriations” of the Property of Foreign Investors, New York University Environmental Law Journal, Vol.11,2002,pp.163-165。效果与目的兼顾标准的折衷式做法要求正确地判别其中的“公共目的”、“公共福利”以及“政府措施”的因素以及边界，而比例原则要求下的“适当性”和“必要性”却具有一般性和笼统性：它仅仅强调了措施的合理性以及损害的最小性，而并没有具体的对这种干预措施划上相对清晰的边界。因此，这一原则本身不能帮助效果与目的兼顾式标准在适用中的正确与否进行具体的识别，其作用也就相对局限。

第二，该标准无法满足国家在特定历史时期内外资政策的要求。在不同的历史时期，一国针对外商投资的政策走向以及本国国内的经济环境可能存在差别，而比例原则下的效果与目的兼顾标准并没有顾及到这一问题。事实上，对外国投资者投资财产的干预行为是否被评价为间接征收将会受到东道国本身国内经济及安全形势的影响，而单纯的比例原则所强调的“适当性”以及“必要性”就没有考虑到这一背景因素，因此也就无法恰当地与国家在特定历史时期内的外资政策相契合。*王艳冰：《外资征收概念的新发展》，《学术论坛》2007年第2期。

第三，该标准无助于推动相应立法的完善。在目前的理论研究中，无论是单一的标准还是兼顾式的标准，其最终应立足于推动并完善一国法律规范的发展，而不能仅停留于理论层面。然而，现有的研究只是应然地谈论间接征收的判定标准。因此，笔者认为，应该将相应的理论转化为对立法条文的建构，切实推动相关法律规范的进一步发展。

(三)对间接征收认定理论的“权重式”延伸

通过对现有理论的分析，笔者认为，不管某一标准是单一的、兼顾的，还是折衷性的，间接征收判定过程的复杂性就决定了对其进行认定不能仅依据一个具体的实体性标准，而要通过一整套的理论架构予以辅助，并且这一思想要满足特定发展时期内不同国家的战略要求，不能一概而论。*Louis B. Sohn & R.R. Baxter. Responsibility of States for Injuries to the Economic Interest of Lines. Am. J. International Law, 1961,(55):545.据此，以权重思想来兼顾效果与目的标准不失为一种可取的做法，具体而言，其与比例原则下效果与目的兼顾标准之间的区别主要有三个方面。

1.兼顾的倾斜性

与比例原则下效果与目的兼顾标准所不同的是，权重思想在强调兼顾两个单一标准的同时，允许保有一定的权重性，且这权重可以随着不同的时期发生一定的变化。*U. Kriebaum, Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State, The journal of World Investment & Trade, Vol.8, 2007, pp.724-727.根据这一思想的要求，东道国应该在判定间接征收的标准上保有一定的倾斜性以满足特定历史时期的需要，如果一国国内公共安全形势严峻，或者该国目前社会经济状态不允许大量外资引进，那么对间接征收的判定就可以相对宽松并倾斜于目的标准，以服务于本国国内的公共安全需要。*蔡从燕：《效果标准与目的标准之争：间接征收认定的新发展》，《西南政法大学学报》2006年第12期。如果一国国内公共安全形势稳定，并且需要引进大量外资以刺激并拉动本国经济的发展，那么在兼顾效果与目的标准的同时要更加倾斜于效果标准，以保护外国投资者的合法权益。*M. Sornarajah. The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press,1994.283.

2.兼顾的严控性

与比例原则所表达的“适当性”和“必要性”所不同的是，权重思想下的兼顾将受到更严格的控制，这种严格控制是由其本身的倾斜性所决定的。如果一国对间接征收判定的标准倾斜于维护外国投资者的合法权益，那么判定政府的间接干预行为是否构成间接征收的合理性标准就应该更多地考虑“衡平性”和“不可替代性”，以尽可能限制东道国对外国投资者合法财产权益的干涉，从而避免其根据比例原则进行对自己有利的解释。*G.H. Sampliner, Arbitration of Expropriation Cases under U.S. Investment Treaties—A Threat to Democracy or Dog that Didn’t Bark, ICSID Review-Foregin Investment Law Journal, Vol.18, 2003, pp.21-22.如果一国对间接征收判定的标准倾斜于目的标准，更关注于本国的公共社会安全，那么其判定标准就应更多地考虑“公共性”和“利益性”，以更好地服务于目的标准。

3.兼顾的程序性

比例原则所表达的“适当性”和“必要性”因素是从实体的角度出发进而界定这一标准，其法理依据衍生于行政法上的比例原则。然而，在判定东道国政府是否发生间接征收的过程中，不仅要满足相关的实体性判定标准，更要通过一定的仲裁程序。*J.M. Wagner, International Investment, Expropriation and Environment Protection, Golden Gate University Law Review, Vol.29, 1999, p.537.据此，权重模型不仅关注于判定间接征收是否发生的实体标准，更要将其所表达的倾斜性纳入到仲裁程序规则之中。如果一国倾斜于保护外国投资者，那么在程序设计中可以将相应的举证责任分配给东道国政府。

对于间接征收的判定，权重思想下的效果与目的兼顾标准细化了兼顾的倾斜性、严格性以及程序性三个方面，为东道国政府正确依据本国经济形势制定相应标准提供了更为多元化的方案。在实际设计的过程中，东道国政府不必在每个指标上进行一致的偏向，而是可以在不同标准之间弹性的进行选择，以更加有效地做到对不同利益主体的兼顾。*J.J Coe & N. Rubins, Regulatory Expropriation and the Tecmed Case: Context and Contribution, in T. Weiler ed., International Investment Law and Arbitration, Cameron May, 2005, p.619.

二、权重理论下我国间接征收评价的抉择

根据权重理论的要求，我国在判定本国政府干预外国商业机构及经济组织财产的行为是否构成间接征收时，需要考量抉择这一标准所面临的外部经济环境及政策要求，在此基础之上回到权重理论并选择最适宜的立足基点。

(一)我国间接征收判定标准抉择的外部环境

1.我国“一带一路”战略对外商投资的鼓励

投资环境是指在一定时期内，对某一地区的投资产生影响的内部和外部要素的综合，包括自然地理环境、经济、法律、人文和基础设施等各种因素。*权衡、张鹏飞：《亚洲地区“一带一路”建设与企业投资环境分析》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

“一带一路”战略要求对外商投资的鼓励主要体现在两个方面。

第一，构建全方位的外资吸收格局。“一带一路”战略对外商投资的鼓励表现在以“引进来”为导向，全力构建全方位的开放格局。在这一要求下，各地政府应该吸引更多的国家和地区来华设厂投资，优化投资环境，并吸引更多国际产业巨头落户。以深圳为例，2016年深圳就吸引合同外资超千万美元的大项目1059个，增长126.3%，并在东南亚国家和地区开展经贸交流。*吴德群：《深圳借“一带一路”战略构建全方位开放格局》，http://sz.szhk.com/2017/02/07/282960716481065.html，2017年3月12日访问。从这一导向来看，我国目前的经济环境不仅适宜外国来华投资，甚至还要鼓励更多的外商投资企业进驻我国，以拉动我国各地的经济发展。

第二，推动本国资金及项目的对外输出。除了“引进来”之外，“一带一路”战略还要求我国资金及技术“走出去”，这要求我国鼓励与其他国家积极开展国际合作，为本国资金和项目跨出国门提供更多的便捷条件。同样以深圳为例，目前深圳成立“走出去”战略合作联盟，已经在135个国家和地区投资，累计金额已经达到819亿美元。*同上注，吴德群文。诚然，我国资金及项目的对外输出不能离开其他国家的支持以及他国贸易壁垒的降低，它与我国“引进来”的政策导向紧密相关。正是基于我国开放式的构建外资引进格局，降低外资进入门槛并尽可能地限制本国政府对外商投资的干涉，才能换得对等的资金走出之便利，从而推动了本国资金及项目的对外输出。

2.我国《外国投资法》对外资保护措施的要求

除了我国“一带一路”战略强调了对外商投资的保护之外，我国2015年颁布出台的《外国投资法草案》中也有同样的体现。尽管间接征收本身是一种对外商机构合法财产的干涉，但我国《外国投资法草案》却单独设立一章“投资保护”并将征收这一问题置于该章之内，强调除特殊情况外，国家对外国投资不实行征收。从该草案的设计逻辑出发可知，我国外国投资立法主要还是侧重于维护外商投资者的合法财产权益：在一般情况下，东道国政府维护外商投资者的财产权益是第一位的，是“投资保护”章所重点强调的，而国家本身基于公共利益的需要征收相应的财产则应属于特殊和例外的情况。

(二)权重思想下我国间接征收的立足点

通过对我国间接征收判定标准抉择的外部环境的分析，笔者认为，比例原则下的效果与目的兼顾标准并非是一个合适的判定间接征收的标准，我国的“一带一路”战略以及《外国投资法草案》中的表述已然不是一种折衷式的要求，而是要将对外商投资者财产的保护置于一种更积极的地位。这表明，在权重理论的引导下，我国间接征收判定的立足点应该在于以下两个方面。

第一，实体标准上倾向于维护外国投资者的合法权益。基于“一带一路”战略对外国投资“引进来”以及本国对外投资“走出去”的倾斜性要求，我国在外商投资的理论上对于间接征收的判定标准应该倾向于维护外国投资者的合法权益。具体而言，判断东道国政府的行为是否发生间接征收仍然需要兼顾效果标准与目的标准两者，只是在判断过程中需要认定东道国政府的干预行为是否具有“不可替代性”和“衡平性”。*U. Kriebaum. Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State, The Journal of World Investment & Trade, Vo;.8, 2007, pp.724-729.所谓“不可替代性”，是指东道国干预外商投资者财产的行为不仅要求是必需的，还要求其是不可以其他方式所替代的。如果东道国政府可以通过其他有效的方式来实现社会公共目的、维护相关公共主体的合法权益，而不必非要干涉外国投资者的相关财产时，那么这种行为就应该被认定为间接征收，从而需要对外国投资者给予相应的补偿。*See P.E Comeaux & N.S Kinsella, Protecting Foreign Investment under International Law: Legal Aspects of Political Risk, Ocean, 1996, pp.86-87.另外，如果东道国政府的干预行为确实“不可替代”，那么还需要进一步衡量其行为是否在一个“衡平的幅度”范围之内，只有这种干预行为确实合乎尺度，能给外商投资者以最小的损害时，才能不被认定为间接征收。*R. Dolzer, Indirect Expropriations: New Development. New York University Environmental Law Journal, Vol. 11,2002.p.65.

第二，程序标准上将举证责任归于本国政府。在判定东道国政府的干预措施是否构成间接征收的过程中，有的国家如日本就规定，外国投资者需要对征收条件的滥用负举证责任。*参见日本《行政诉讼法》，江利红译，知识出版社2008年版，第一章；姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第69-88页。这种做法无疑加重了外国投资者的举证负担。然而，在1996年的Agrotexion & Others v. Greece 案件中，原告是一家啤酒厂的股东，他在举证的过程中主要证明了其财产受到来自东道国政府的干扰，而东道国政府行为的合理性主要由被诉国政府以及欧洲人权法院予以查明。这表明，在国际诉讼实践中，外商投资者作为原告并非总是承担过重的举证责任，由被告或第三方予以查明的案件仍有存在。*参见Agrotexion & Others v. Greece，1996; 转引自徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，《环球法律评论》2008年第6期。笔者认为，在程序设计上，我国不应该将全部或大部分的证明责任分配给外商投资者，从而在程序上设置不利于他们维护自身合法权益的障碍，政府也应当承担一定的证明责任，以证明自身干预措施的合理性。

三、权重模型标准下我国关于间接征收立法评价的相应问题

我国《外国投资法草案》并没有设立专门的条款规定间接征收，而只是在其第111条的规定里笼统的体现了“原则不征收”及其例外。笔者认为，对间接征收实际上是模糊地规定在第111条的第2款之中。该条文存在一定的不足，应该以权重模型理论为支撑，进一步完善该条款。

(一)该条的规定未能反应出间接征收判定的标准

根据我国《外国投资法草案》第111条的规定：“除特殊情况外，国家对外国投资不实行征收；国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应依照法定程序进行，并依法给予补偿。”立法者在此处将直接征收与间接征收进行了混同，将两者统一置于了“征收”条文之内，因此，该条文未能反映出间接征收判定的标准。这种做法存在两个不可忽视的弊端。

第一，无法厘清其与第112条的关系。与此形成鲜明对比的是，该草案第112条却对“征用”有着详细的规定，包括征用的情形、补偿的原则等等。因此，如何在《外国投资法》草案里界定出“征收”与“征用”之间的区别，让该法适用时能清晰地针对具体的情形判别出这两者之间的界限并且有效地处理案件，乃是《外国投资法草案》目前所还未能达到的。

第二，无法为解决司法实践中与间接征收相关的案件提供必要的参照。与直接征收不同的是，间接征收采取的方式较为隐蔽，然而，其同样能够对外商投资者起到限制的作用。*张宏乐：《国际投资中引起的间接征收的原因分析》，《理论界》2008年第7期。我国在2000年以后对外所签订的双边投资条约中就已经存在着对间接征收的判定及补偿标准，并在原则上坚持“给予补偿”的做法，而如果这个问题在国内立法上没有相关的规定，则容易与相关的国际条约产生脱节现象，无助于司法实践解决相类似的案件。*对于这种补偿做法，国外也有相关的协议为参照。See Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.

(二)未能强调间接征收判定的严格性

根据该草案第111条第2款规定，如若对外国投资实行征收，那么需要以维护国家社会公共利益为目的。然而，以维护国家社会公共利益为目的只是国家对外国投资实行征收的一个必要条件，却不是充分条件。一方面，以间接征收的方式对外国投资者的投资财产实行干预不仅是必须的，而且还应该是不可替代的。但是，该草案第111条第2款却给相关司法实务人员以错觉：只要东道国政府的行为确实在维护国家社会公共利益，那么就可以予以征收。但事实上，除了以维护国家社会公共利益为目的之外，还要强调间接征收措施的不可替代性，如果能够通过其他的方式来实现这一目的，就不应该采取这种类似间接征收的干预措施。另一方面，间接征收应该尽可能以最少的干涉挽救最大的利益。权重模型的要旨在于东道国政府应该干涉尽可能少的外国投资者的财产，以挽救最大的公共利益，这种做法实际上与间接征收置于投资保护措施之下相契合。*See Tenicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States.据此，当东道国政府不得不采取直接征收或间接征收等方式来维护社会公共利益时，要注意采取措施的衡平性，避免过分地侵害外国投资者的投资财产。*See Compaid del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica. 案件仲裁庭的判决与这一结论相类似。

(三)弱化了程序标准在间接征收判定过程中所发挥的作用

在判定间接征收的过程中，关于程序等方面的问题主要只是在该草案第111条第2款中有简略的提及：“国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应当依照法定程序进行，并依法给予补偿。”然而，对于这种法定程序应如何明确，其中关于外国投资者和东道国政府之间的举证责任应该如何分配，《外国投资法草案》并未涉及，故而也就没有体现出间接征收标准的倾斜性。因此，目前关于间接征收判断的程序标准，需要立法予以进一步的补充与完善。

四、我国《外国投资法》下关于间接征收相关条文的完善建议

在“权重思想”的指引下，我国《外国投资法草案》中第111条应该进行相应的完善，为此，应当首先明确间接征收规范进入《外国投资法》之前所应考量的要素，而后对相关条文进行具体的修正。

(一)间接征收纳入《外国投资法》下所应考量的要素

在明确权重思想所能发挥的相关作用之前，需要从一般性的角度来明确间接征收在纳入我国《外国投资法》之中时所应处的位置以及其与各个部分之间的衔接关系，而后在这一基础关系之框架之下，分析其如何与这一承接关系相楔合。*王小林：《论间接征收及其法律表现形式》，《求索》2011年第9期。对于间接征收纳入我国《外国投资法》下所应考量的要素，笔者认为主要有以下两点。

第一，间接征收应置于投资保护措施之下。目前，我国将“投资保护”作为单独的一个章节设立于《外国投资法草案》中的第七章。*寇顺萍、徐泉：《国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对》，《现代法学》2014年第1期。尽管从概念出发，间接征收并不算是一种对投资的真正意义上的保护，而更类似于对外国投资的一种限制。*张光：《论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案例的研究》，《法学论坛》2016年第4期。但是，由于间接征收从归类角度出发是属征收的一种，且目前征收已经作为第111条的内容置于“投资保护”章节之下，因此，笔者认为没有必要再以需要补充“间接征收”的规定为由，对已基本确立的这种逻辑结构进行更大的变动，对其进行局部的增添和调整反而更加可能以及现实。

第二，间接征收应与“原则不征收”相并列。我国《外国投资法草案》第111条的规定基本是以不征收为原则来对待外国投资者的投资财产，同时也在其第1款中明确了“除特殊情况外”以及在第2款对这样的例外进行了具体的解释。*许敏：《论间接征收的界定——东道国经济管理权的边界》，《河北法学》2013年第7期。因此，间接征收作为“原则不征收”的一种特殊例外，应该置于第111条的第2款之中，并着眼于如何通过完善第111条第2款来将间接征收的规定纳入其中。

(二)间接征收纳入《外国投资法》下的具体条文修正建议

笔者认为，针对现存弊端，对于权重模型下如何完善间接征收相关规范，主要应从以下三个方面着手。

第一，将我国对外商投资的政策引入《外国投资法草案》之中。这一做法的意义在于体现出我国在判定间接征收标准时的权重性以及倾斜性，将“一带一路”中全方位引进外资的要求体现在该法之中，体现出我国在实行效果与目的兼顾标准中，更加倾斜于维护外商投资者的合法财产权益，鼓励并支持他们来华进行投资。*对于这部分建议，仍有不少学者有支持意向。参见石俭平：《我国外资间接征收危及之审视与控制—以双边投资协定为视角》，《求索》2012年第4期。据此，可以完善第111条的第1款，并做出如下修正：“国家支持并鼓励外国商业机构、经济组织以及个人在中国境内进行投资，除特殊情况外，国家对外国投资不实行征收。”

第二，在第111条第2款中强调我国将严格控制对外国投资实行征收。可以将权重思想中所强调的“不可替代性”以及“衡平性”引入该条之中，并单独设立第2款描述这种实体性的判定标准。*宋连斌、梁师竹：《不予执行商事仲裁裁决构成间接征收的认定》，《江西社会科学》2014年第4期。据此，可以完善第111条的第2款，并做出如下的修正：“国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应在穷尽其他更为合理的方式之后再进行；对于不可避免实行征收的情形，应当具有适当性，避免过分侵害外国投资者的投资财产。”

第三，增设第111条第3款用以补充相关的程序标准。与该条第2款实体性的标准相对应，应当增设第111条第3款，以明确在发生以判定征收为目的的诉讼中当事国与外国投资者的举证责任。*曹晴：《浅析间接征收与非补偿性政府管制措施的界限》，《环球法律评论》2008年第6期。据此，在增设的第3款内容中可以做出如下的表述：“国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应依照法定程序进行，并对做出相应征收行为的合理性进行必要的说明。”这表明，我国在确实有必要对外商投资者实行间接征收等措施时，应当对这种措施的严格性以及合理性进行必要的说明，以防止其肆意侵害外商投资者的合法财产权益。

五、结 语

间接征收作为东道国投资保护措施中的重要部分，其广泛存在于东道国政府的征收实践活动之中，因此，我国《外国投资法》有必要对这一种征收活动予以明确规范，即对我国《外国投资法草案》第111条进行进一步的修改完善。在判定间接征收的过程中应当引入权重思想理论，一方面体现出我国目前对外商投资的经济政策，另一方面也能够明确相应的实体标准以及程序标准，从而为司法实务人员判定东道国政府是否构成间接征收提供较明确的法律标准。

(责任编辑：徐澜波)

王亚男，大连海事大学法学院讲师，大连海事大学国际海事法律研究中心研究人员，法学博士。

*本文系辽宁省高等学校优秀人才支持计划(计划项目编号：XJQ2013008)、中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(项目编号：3132014313)研究成果。

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