浅析电信网络诈骗犯罪的三个实务问题

文◎尹 巍

浅析电信网络诈骗犯罪的三个实务问题

文◎尹 巍*

2016年12月19日《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》开始施行，为司法机关惩治电信网络诈骗犯罪提供了更为明确、具体的法律依据。本文结合该意见的相关规定，分析电信网络诈骗犯罪的法律特点及司法误区、犯罪数额及未遂的认定、行为人的刑事责任担当等三个实务问题，以期对司法机关办理相关案件有所裨益。

电信网络诈骗 犯罪数额 刑事责任

一、电信网络诈骗犯罪的法律特点及司法误区

（一）电信网络诈骗犯罪的法律特点

电信诈骗犯罪作为网络时代的一种新型犯罪，具有涉及面广、组织集团化、手段多样化、手法智能化等特点，给侦查破案带来一定困难。［1］笔者认为，与上述现实特点相比，准确把握电信网络诈骗犯罪的法律特点，更有助于司法机关准确认定并依法打击电信网络诈骗犯罪。

1.犯罪对象的不特定性

在许多电信诈骗案件中，诈骗分子都可清晰获知受害人姓名、联系方式，显然电信诈骗已经趋向精准化，这意味着用户信息被大规模泄露。［2］对此，最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿在解析 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）重点问题中也明确指出，电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗。所谓面，就是指犯罪对象不特定，是一群人、一类人甚至所有社会公众，行为人在犯罪对象的选择上具有随机性。

2.犯罪手段的特定性

电信网络诈骗犯罪区别于普通诈骗犯罪的一个重要特征就是其犯罪手段的特定化，即行为人是通过电信网络实施诈骗。具体而言，就是虚构事实、隐瞒真相的行为是通过拨打电话、发送短信、网络聊天等非直接接触被害人的方式实施的。而被害人正是基于这种非直接接触行为而陷入错误认识，“自愿”处分了财物。

（二）电信网络诈骗犯罪的司法误区

1.犯罪区域特定即犯罪对象特定

【案例一】甲选择某养老院的老人作为犯罪对象后，冒充司法工作人员拨打电话，对三名老人实施诈骗，诈骗金额共计1万元。

笔者认为，甲的行为属于电信网络诈骗犯罪，因为犯罪区域特定不等于犯罪对象特定，犯罪区域是否特定不影响电信网络诈骗犯罪的认定。司法实践中，行为人往往会在特定区域内选择被害人实施犯罪，如养老院的老人、证券交易所的股民、校园内的学生等。这在刑法理论上属于为实施犯罪创造条件，系犯罪预备。就电信网络诈骗犯罪而言，即使行为人实施犯罪的区域特定，但只要其通过电信网络媒介对该区域内的不特定人群实施诈骗，仍应被认定为电信网络诈骗犯罪。

2.犯罪手段涉网即电信网络诈骗

【案例二】甲、乙、丙等十人共同实施酒托诈骗犯罪。其中，甲、乙、丙负责在互联网上冒充美女主播与被害人聊天，将被害人诱骗至某酒吧见面，其余人员配合甲、乙、丙采取分散被害人注意力不让其仔细看酒水单、以劣质酒水冒充高档酒水等手段，骗取数十名被害人财物共计40余万元。

李睿懿副庭长在解析《意见》重点问题中指出，电信网络诈骗包括“精准诈骗”，即利用非法获取个人信息，点对点诈骗，实践中须个案具体分析，比如像酒托诈骗，一般是利用网络撒网式诈骗，那么也可以适用本《意见》。对于李睿懿副庭长的上述解析，笔者持保留意见。对法律概念进行扩张解释不能远远超出概念的核心含义，解释结论要在一般公民的预测可能性范围之内。［3］司法实践中，网络撒网一般是酒托诈骗初期的一个关键环节，期间行为人可能会对被害人虚构事实、隐瞒真相，但最主要、最直接的虚构事实、隐瞒真相并非发生在网络撒网环节。如案例二中，最主要、最直接的虚构事实、隐瞒真相发生在酒吧内，是以直接接触被害人的方式实施的，包括分散被害人注意力不让其仔细看酒水单、以劣质酒水冒充高档酒水等。而被害人也正基于此而陷入错误认识导致被骗。由于酒托诈骗最核心的犯罪手段并不依赖电信网络媒介，因此不宜被认定为电信网络诈骗犯罪。

二、电信网络诈骗犯罪的犯罪数额及未遂的认定

司法实践中，电信网络诈骗犯罪的犯罪数额是定罪量刑的首要考量因素。犯罪嫌疑人往往掌握了多个地区、多家银行的银行卡账户，多个账户更换使用，而且每个账户使用时间都非常短，这些都导致了跟踪、追查、取证比较困难。［4］对此，笔者拟结合司法实践，就如何客观准确认定电信网络诈骗犯罪的犯罪数额及犯罪未遂略陈己见。

（一）犯罪数额认定的标准和原则

《意见》规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。笔者认为，此情形下认定犯罪数额，需要注意以下两个方面。

一方面，基本犯罪事实要清楚，指控基本犯罪事实的证据要达到确实、充分的程度。所谓基本犯罪事实清楚，是指电信网络诈骗犯罪的基本事实必须清楚，即行为人实施了电信网络诈骗犯罪，且部分犯罪事实经查证属实。所谓证据确实、充分，是指指控基本犯罪事实的证据确实、充分，能够得出行为人在实施电信网络诈骗犯罪的唯一结论。交付款项、转移提取赃款是电信诈骗犯罪非常重要的环节。［5］因此，司法实践中，司法机关可从钱款的来源及去向入手，收集、调取银行账户明细、网络支付平台交易记录、网站后台管理记录等书证、电子数据，查明汇款人的个人信息是否被行为人掌握、汇款人与行为人的联系记录等具有共性的客观事实，结合已收集、调取的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述等言词证据，综合认定未取证的被害人人数及被骗数额。

另一方面，要允许行为人提供反证。《意见》的上述规定与《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于证据收集问题的规定十分相似，从本质上讲，都属于刑事推定。刑事推定的意义主要体现为通过刑事立法和司法解释预先设置部分犯罪构成要件事实的证明责任给被告方，以实现在具体诉讼中降低控诉方证明难度，有效追诉犯罪的程序功能。［6］因此，部分证明责任的转嫁意味着必须允许行为人提供反证。同时，与非法集资犯罪相比，电信网络诈骗犯罪对被害人陈述的依赖程度更高。这是因为司法实践中，绝大部分非法集资犯罪都会扣押大量投资理财协议、债权转移确认书等书证，足以佐证非法集资犯罪的发生，故确因客观原因无法收集、调取集资参与人言词证据的，一般亦不会影响犯罪数额的认定。但电信网络诈骗犯罪属于诈骗犯罪的一种，被害人指控犯罪是重要的直接证据，缺少了被害人的指控，就有可能存在认定犯罪不准确、不客观的问题。因此，在确因客观原因无法收集、调取被害人陈述的，对行为人提出的与被害人之间存在债权债务关系、买卖关系等辩解，司法机关要结合在案证据及经验法则进行客观审查，查明行为人的辩解是否属实或合理，切忌盲目做出判断。

（二）对未遂的认定要特别慎重

与犯罪既遂相比，对犯罪未遂的认定要更加慎重。《意见》规定，在诈骗数额难以查证的情况下，发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的，或者在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

【案例三】甲在互联网上发布虚假中奖信息，实施电信网络诈骗犯罪。期间，为取得被害人信任，甲在互联网上虚增点击量。后经查证，虚假中奖网页共被点击5000余次，其中甲个人点击1000余次。同时，甲的诈骗数额难以查证。

笔者认为，不能认定甲的行为构成诈骗罪 （未遂）。这是因为“页面浏览量累计五千次以上”，应指被害人点击并浏览页面内容累计达到五千次以上。对此，可以参照《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上的，应当认定为情节严重，构成诽谤罪。信息网络诽谤与电信网络诈骗有相似之处，行为人都有可能为了使网页获得更多的点击量而虚增浏览记录。既然诽谤他人者不应为虚增的浏览记录买单，实施电信网络诈骗犯罪的行为人虚增的点击量也只应作为犯罪手段予以评判，而不应计入浏览量的累积次数。同时，被害人点击失败、无法打开诈骗网页的，也不应计入浏览量的累积次数。因为拨打电话、发送短信都是行为人的主动作为，即使拨打、发送失败，也能够体现其主观恶性；但页面浏览量依赖于被害人的主动点击，被害人无法打开网页，就无法浏览网页上的内容，犯罪的社会危害性就无法在被害人身上得到体现。

三、电信网络诈骗犯罪的刑事责任

司法实践中，电信网络诈骗犯罪以共同犯罪为主，集团化特征明显，几十人、上百人实施犯罪的案例亦屡见不鲜。在此情况下，根据每名行为人在犯罪中的地位、作用，依法区分主从犯并准确定罪，就成为司法机关必须解决的一个关键问题。

（一）电信网络诈骗犯罪主从犯的区分

关于电信网络诈骗犯罪主从犯的区分，《意见》规定，在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。但电信网络诈骗犯罪一般存在多个犯罪环节，在行为人作用的认定上，还必须具体案件具体分析，查明犯罪行为与危害结果之间的因果关系。在刑事案件中查明因果关系，就要求司法工作人员从实际出发，客观地加以判断和认定。［7］笔者认为，判断因果关系应当重点把握以下“两个关键作用”。

1.对被害人被骗是否起到关键作用。即要通过在案证据认定行为人的行为与被害人被骗之间是否存在因果关系及因果关系是否紧密。司法实践中，直接拨打电话行骗的、让被害人转账汇款的、负责转移被骗钱款等直接针对被害人及被骗财物的行为人，一般不宜认定为从犯。因为这些行为人在使被害人陷入错误认识、让被害人“自愿”交付财物、转移被骗财物使被害人无法追回损失等方面起到了关键作用，这种引起与被引起的关系是直接的，也是明确的。因此，与被害人被骗存在直接因果关系的行为，应当认定为主要犯罪行为，实施这些行为的行为人，不宜认定为从犯。

2.对犯罪团伙的存在和发展是否起到关键作用。即要通过在案证据认定行为人的行为与电信网络诈骗犯罪的持续进行或犯罪团伙的发展壮大等是否存在因果关系及因果关系是否紧密。对此，笔者赞同李睿懿副庭长对于《意见》重点问题的解析，即司法实践中，除负责组织、管理犯罪团伙的行为人宜认定为主犯外，对犯罪团伙行骗起到关键或实质作用的，如实施制作诈骗方案、设计诈骗网页、培训行为人行骗技巧等行为的行为人，也宜认定为主犯。同时，实施招募、介绍他人加入诈骗犯罪团伙、非法搜集公民个人信息、骗领信用卡等行为的行为人，要结合其行为对于犯罪团伙实施犯罪所起作用的大小，客观分析其在犯罪中的地位和作用，不宜一概认定为主犯或从犯。此外，对于负责后勤、行政等工作的行为人，因其行为对犯罪团伙实施犯罪起到的作用较小，故司法实践中一般宜认定为从犯。

（二）涉网罪名在电信网络诈骗犯罪中的认定

刑法修正案九增设了非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪，并明确规定，构成上述两罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在电信网络诈骗共同犯罪中，部分行为人可能构成上述两罪。

【案例四】甲明知乙、丙等十人实施电信网络诈骗，仍在互联网上为十人搭建网站、发布虚假中奖信息，并向十人出租服务器，谋取非法利益。经查，乙、丙等十人各骗取被害人钱款1500元至2800元不等，尚未构成诈骗罪。

笔者认为，甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪，但构成非法利用信息网络罪，原因是两罪的犯罪构成不尽相同。帮助信息网络犯罪活动罪以信息网络犯罪的成立为前提，电信网络诈骗犯罪不成立的，行为人也不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。而非法利用信息网络罪以违法犯罪活动的成立为前提，电信网络诈骗犯罪不成立的，行为人也有可能构成非法利用信息网络罪。在案例四中，一方面，虽然甲为十名违法人员提供服务器，但其行为仅属于为信息网络违法活动提供帮助，并非为“他人利用信息网络实施犯罪”提供帮助，因此其行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。另一方面，甲为十名违法人员搭建网站、发布虚假信息，十名违法人员的诈骗总额已达到电信网络诈骗犯罪的立案追诉标准（即3000元以上）。甲的行为无论从社会危害性上、还是从主观恶性上评价，都与为一名诈骗数额相当的电信网络诈骗犯罪分子提供类似帮助无本质区别。因此，有必要对甲以非法利用信息网络罪定罪惩处，以体现罪责刑相适应。

需要明确的是，现尚无司法解释对非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪中的“情节严重”做出细化规定，司法实践中应当从严把握。笔者认为，司法机关应当综合考量行为人实施帮助行为的动机、次数、手段、持续时间、非法获利数额、造成社会影响的严重程度、是否曾因类似违法犯罪行为被惩处等，认定是否属于“情节严重”。

注释：

［1］向群、刘凌：《当前涉台电信诈骗犯罪打击困境及防范对策》，载《云南大学学报（法学版）》2016年第5期。

［2］杨晓宁、黄丽娜：《我国大陆地区电信诈骗新特点及侦防对策》，载《云南警官学院学报》2016年第4期。

［3］张俊、黄浩：《张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案—在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性》，载《刑事审判参考》总第106集，第5页。

［4］黎晴：《当前电信诈骗犯罪的打击难点和对策》，载《江西警察学院学报》2012年第5期。

［5］史亚杰：《当前电信诈骗犯罪证据体系构建研究》，载《边疆经济与文化》2015年第7期。

［6］张云鹏：《刑事推定与无罪推定之契合》，载《法学》2013年第11期。

［7］高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第77页。

*天津市人民检察院第一分院［300101］