秦某盗窃罪案 涉支付机构财产犯罪的罪名辨析

文◎何 鑫

秦某盗窃罪案 涉支付机构财产犯罪的罪名辨析

文◎何 鑫*

在判断利用支付软件侵犯他人财产方面，理论与实践中存在两点错误倾向：没有明确相关业务的性质及所涉法益，将余额、余额宝、蚂蚁花呗、快捷支付等都看作由支付宝提供的业务；没有区分不同业务中财物的性质，而是一概认定为资金或财产。余额服务是支付宝公司与客户双方间的货币资金转移服务，余额的实质是预付价值，支付机构负有身份验证义务，非法转出他人的余额构成诈骗罪。余额宝服务是以支付宝平台为依托、由天弘基金管理公司提供的货币基金服务货币基金，是一种综合性的权利，非法获取他人余额宝内的财产，实际上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司发出赎回指令，构成诈骗罪。蚂蚁花呗是由蚂蚁金服提供的信贷服务，使用他人的蚂蚁花呗实际上是冒用他人的身份签订贷款合同，构成合同诈骗罪。

支付宝 余额 余额宝 蚂蚁花呗 诈骗罪 合同诈骗罪

支付机构创新了人们的财产处置方式，用户通过客户端可以轻松地实现购物、转账、借贷和投资。但新形式犯罪也紧随便捷性而至，对盗用他人支付软件进行的财产犯罪如何定性，成为理论与实践中的热点议题。

［案情简介及判决结果］

2015年5月，秦某私自修改了李某和朱某的支付宝密码，先后多次将两位被害人与支付宝绑定的银行卡及支付宝余额内的资金共2万元非法转出。6月1日，秦某篡改了唐某的支付宝密码，先后多次将唐某余额宝内的6千余元非法转出，在用“蚂蚁花呗”购买价值8千元的充值卡时，因该账户被冻结未成功。（详见（2015）赣刑初字第00677号判决书）

连云港市赣榆区人民法院认为，秦某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产所有权，因此以盗窃罪判处秦某有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币3.5万元。

［理论与实务中的热点议题］

（一）所涉争议的分类梳理

简单的案例，牵扯到刑法理论与司法实务中的4个热点议题。

1.非法转出他人支付宝账户内的余额。理论与实践对该行为性质的观点有二：一是盗窃罪（如（2016）沪02刑终629号裁定书），二是诈骗罪（如（2016）渝05刑终877号裁定书）。

盗窃罪的支持者认为，支付宝只认用户名和秘密的性质决定了其没有实质审查实际使用者身份的功能和义务，因而是不可能被骗的。［1］账户内的余额就好比房间内的财物，账号和密码就好比房间的钥匙，盗用密码从账户内转移资金就好比偷得钥匙打开房间盗窃财物。［2］诈骗罪的支持者认为，支付宝公司对资金被转移是明知的，因此不符合秘密性特征，同时被骗的是支付宝公司而非软件，因此具有被骗的主体资格。行为人采取虚构得到用户授权的方法，使支付宝公司误以为转账行为是用户的真实意思表示，进而转出了资金，符合诈骗罪的行为构造。［3］此外，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将冒用他人信用卡信息资料并在互联网使用的行为认定为信用卡诈骗罪，而行为人的行为与该解释中的行为类似，因而都符合三角诈骗的特征。

2.非法转出他人余额宝内的财产。实践中对该行为性质的观点较为一致，均认为构成盗窃罪。但判决书都未给出据以认定罪名的理由，仅概要性地表述行为人是在非法占有目的的支配下实施了秘密窃取他人财物的行为，因而构成盗窃罪（如（2017）鄂0103刑初232号判决书）。

3.非法使用他人的蚂蚁花呗消费或套现。理论与实践中对该行为性质的观点有三：一是盗窃罪 （如（2016）沪0120刑初1169号判决书），二是合同诈骗罪（如（2016）鲁0113刑初299号判决书），三是诈骗罪（如（2015）沙刑初字第541号判决书）。

支持盗窃罪的论者认为，行为人非法获取财物的核心是使用支付宝花呗购买商品行为，所以秘密使用蚂蚁花呗的行为，符合秘密窃取的特征。行为人并未实施需重新审核发还贷款的欺骗行为，操作完全符合贷款流程。［4］支持合同诈骗罪的论者认为，行为人冒用身份使得支付宝平台陷入错误意识，该公司基于认识错误而放款，属于三角诈骗关系。［5］诈骗罪的观点只在实务中出现，且并未阐明理由（详见（2015）沙刑初字第541号判决书）。

4.非法转出他人绑定的银行卡内的资金。实践中有两种犯罪类型，一种是盗取支付密码型，另一种是盗绑银行卡型。［6］但无论哪种类型，都存在两种观点：一是盗窃罪（如（2016）青01刑终105号判决书），二是信用卡诈骗罪（如（2016）浙0212刑初1698号判决书）。

通过支付软件非法转出他人信用卡资金本质上是对银行管理秩序的侵犯，并非普通的财产犯罪，本文不进行分析，只讨论前三种行为（详见笔者《通过快捷支付转移他人信用卡资金行为之定性》一文）。

（二）争议存在的错误倾向

笔者认为赣榆区人民法院的判决意见值得商榷，因为以上三种行为虽然都是通过支付软件侵犯他人的财产法益，但却是通过不同业务实现的，因此理论与实践中存在两点错误倾向。

1.没有明确相关业务的性质及所涉法益。明确相关业务的性质和真正关系人，是准确把握该业务所涉及的社会关系或法益的前提。理论与实践往往都将余额、余额宝、蚂蚁花呗、快捷支付等都看作由支付宝提供的业务，没有区分各业务是用户和支付宝间的双方关系，还是用户和支付宝、其他公司间的三方关系。即支付宝是该项业务的实际提供者，还仅仅是其他公司借以开展业务的平台？比如，若认为快捷支付是支付机构的业务，行为人通过快捷支付非法转移他人信用卡资金便只侵犯到他人的财产法益；但若确定支付机构只是银行开展银行卡快捷支付业务的依托，就能明确行为人还侵犯了信用卡管理秩序。因此，准确认识相关业务的性质，对于明确相关行为所侵犯的法益，继而对定罪具有重要作用。

2.没有区分不同业务中财物的性质，而是一概认定为资金或财产。财产的形态对作案手段和行为方式具有重要影响，特定的财产形态只能通过某些特定的手段才能达到非法占有的目的。比如如果认为蚂蚁花呗的使用额度等同于被害人存放在支付宝内的资金，那么就可以通过盗窃或诈骗的手段实现非法占有；如果认为额度是被害人贷款的最大额度，那么就只能通过诈骗的手段实现非法占有。因此，明确不同业务中财物的性质，对于明确行为人的行为方式，进而准确定罪具有重要作用。

［非法转出他人支付宝账户余额构成诈骗罪］

支付宝的余额服务是用户的常用业务，正确理解该业务的性质，对准确把握所涉法益及犯罪分子行为方式具有重要作用。

（一）余额服务的性质及所涉法益

1.余额服务是作为委托服务的货币资金转移服务。2010年《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（以下称《业务管理办法》）第2条规定网络支付业务是为收付款人提供货币资金转移的服务。《支付宝服务协议》将余额服务界定为支付宝提供的、基于支付宝账户余额可以使用的充值、消费、收款、转账等受客户委托代客户收款或付款的资金转移服务。但是《非金融机构支付服务管理办法》（以下称《服务管理办法》）第2条，［7］将支付机构定义为中介人，笔者认为从支付机构在提供服务过程中发挥的具体作用来看并不准确。首先，按照汉语词典的解释，中介是指“从中为买卖双方介绍、提供商品资讯等，并于成交后抽取部分佣金的行为”，显然支付机构的服务不符合这一定义。其次，于民法理论而言，中介活动的基本特征是“居间”，中介人的任务是为委托方找到合作者，扮演的是传递信息和临时协调人的角色，但是支付机构并不促成任何民事法律关系的建立。［8］

2.余额的本质是预付价值。《业务管理办法》第7条明确了支付账户所记录的资金余额，实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值，而并非存款，且不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。人民银行有关负责人在答记者问时也提到了支付宝余额类似于预付费卡中的余额，且仅代表支付机构的企业信用。因此，余额一定程度上可以被看作是虚拟的预付费卡。

3.余额账户是记名的虚拟预付费卡。根据《业务管理办法》第5条对支付账户实质是电子簿记的定义，支付账户有三项功能：一是记录预付交易资金余额；二是客户凭以发起支付指令；三是反映交易明细信息，据此支付账户本身并没有身份验证的功能。但既然余额服务是支付宝开展的一项支付业务，其理所应当符合国家对支付业务的义务要求。《业务管理办法》对支付机构要求了两个方面的验证义务。

（1）业务存续期间和业务办理时的义务。《业务管理办法》第6条要求支付机构根据“了解你的客户”原则，建立健全身份识别机制，在业务关系存续期间采取持续的身份识别措施，确保有效核实客户身份及其真实意愿。第16条要求支付机构在客户办理具体业务时应当在确认客户身份及真实意愿。

（2）验证要素上的义务。《业务管理办法》第23条规定支付机构可以组合三种要素验证客户身份，在采用数字证书、电子签名作为验证要素时，应确保其唯一性、完整性及交易的不可抵赖性；在采用一次性密码作为验证要素时，应切实防范一次性密码获取端与支付指令发起端为相同物理设备而带来的风险；在采用客户本人生理特征作为验证要素时，应防止被非法存储、复制或重放。

因此支付机构在办理具体业务时负有身份验证义务，即应当确认客户的身份和真实意愿。但是支付机构仅以密码作为验证客户身份的唯一要素，显然是没有认真核实客户的真实意愿、没有完全履行应尽义务。因此，某些论者所称，支付软件只要输入密码就可以取款的属性决定其不可能实质地验证身份是不正确的，其不能验证是因采用的要素不当所致，并不代表其没有验证义务。

由上述三方面可知，余额虽然是一种预付价值，仅代表一种企业信用，但却具有充值、转账、消费、提现等功能，实质上是一项预付费的货币资金转移服务，同时基于支付账户的专属性，可以将余额等同于记名的电子钱包或虚拟的记名预付费卡。因此，非法转移他人的支付宝余额，便侵犯了他人的财产法益。

（二）行为人构成诈骗罪

首先，余额在性质上等同于虚拟的记名预付费卡，其对应的资金属于他人的财产，因此非法转移他人的余额侵犯了他人的财产法益。

其次，行为人实施冒用账户所有人身份的虚构事实行为，支付机构因此错误地以为是账户所有人的真实意愿，继而处分了财产。首先，《业务管理办法》强加了支付机构的身份验证义务，同时《支付宝服务协议》也要求账户仅限本人使用他人不得冒名使用，因此支付机构并非只认密码不认人。其次，被骗的主体是支付机构，而非软件。有学者认为软件是不可能被骗的，因为只要符合操作规程任何人都可以从中取款，所以诈骗罪的对象必须是自然人。笔者认为这样的推论是偏颇的，支付软件实际上是支付机构工作人员的延伸，可以被骗。第一，一方面支付软件并非傻瓜式的机器，而是植入智能化系统的机器人；另一方面支付软件使用的密码验证+记录资金去向的安全性并不比人工柜员低。第二，因为余额服务代表的是支付机构，因此所谓“陷入认识错误”的对象并非支付软件而是支付机构，继而并不存在主体上的障碍。

综上，行为人非法占有目的支配下，实施了冒用支付宝账户所有人身份向支付宝公司发出转账指令，支付宝公司因此陷入认识错误，处分了用户的余额，因此构成诈骗罪。下文对软件能否被骗不再予以讨论。

［非法转出他人余额宝内财产构成诈骗罪］

连云港市赣榆区法院将余额宝内的资金称为 “现金”，笔者认为并不准确。

（一）余额宝的性质及所涉法益

1.支付宝的余额宝服务是作为委托服务的货币资金转移服务。根据《余额宝服务协议》，余额宝服务是支付宝公司提供的一项理财服务。但支付机构并非金融机构，因此根据法律规定其不能直接提供理财服务，其方法是与金融机构合作，将金融机构设置的网上直销自助前台系统植入支付宝平台。因此，支付机构提供的余额宝服务，仅是为客户提供资金支付渠道、接受客户的委托为购买货币基金办理货币资金的转移、信息查询等服务。因此，支付宝并非理财产品协议的参与方，余额宝服务的真正提供者并非支付宝，而是金融机构。所以，支付宝公司发挥两方面作用：一是接受客户委托为客户提供申购或赎回基金的资金转移服务和相关的查询服务；二是接受金融公司的委托提供货币基金的销售渠道。

2.天弘基金的余额宝服务是货币基金服务。我们常用的余额宝的全称是天弘余额宝货币市场基金，是由天弘基金管理有限公司发行的一款货币型基金，基金代码为000198。因此，基于支付宝仅提供委托服务的事实，余额宝实质上是以支付平台为依托、在支付宝平台植入天弘基金网上交易直销自助式前台的一项货币基金业务。所以，余额宝账户不同于支付账户，实际是天弘基金公司提供的用于记录投资者持有的开放式基金份额变动及结余情况的账户，余额宝内的数字实际上就是用户持有的货币基金的价值。所以，余额宝服务是支付宝用户和天弘基金管理公司双方间的货币基金关系。

3.持有人对货币基金享有的是综合性权利。根据《货币市场基金监督管理办法》，货币基金并非存款，而是一种财产投资形式。根据《证券投资基金法》关于基金持有人权利义务的规定，基金并非仅仅是财产权，而且包含一定的社员权，因而是一种综合性权利，也有学者认为其是货币上的用益物权。［9］但无论属于哪种权益，货币基金具有财产属性、是财产性利益，因为根据《天弘基金管理有限公司网上交易直销自助式前台服务协议》，货币基金具有赎回、转账和消费支付等功能。但是，货币基金要实现货币的转化，持有人必须进行赎回，即向基金公司发出赎回（包括转账或消费支付）指令，基金公司将所要赎回的份额转让或卖出变现后，将资金返还给持有人。因此，货币基金的赎回实际上相当于出卖相应的基金份额。

综上，余额宝是天弘基金公司与支付宝用户双方间的货币基金合同关系，支付宝公司仅提供相关周边服务，并非合同当事人。货币基金是包含财产权利的综合性权利，将其赎回实质上是对相应基金份额的出卖，因此行为人非法获取他人余额宝资金的行为，实际上是冒名向基金管理公司发出指令处分他人的基金份额、将变现资金非法占为己有的行为，因此侵犯了他人的财产法益。

（二）行为人构成诈骗罪

首先，余额宝内的财产实际上是货币基金，虽然货币基金是一种综合性权利，但体现出一定的财产属性，因此，非法占有他人余额宝内的财产侵犯了他人的财产权法益。

其次，行为人实施了冒用货币基金持有人身份的虚构事实行为，向天弘基金公司发出基金赎回指令，公司错误地认为是持有人的真实意愿，继而将代为管理的基金份额卖出，将变现的资金转移到行为人指定的账户。（1）天弘基金管理公司对余额宝用户的基金份额具有处分权限。货币基金的法律性质是开放式、契约型基金，一般认为属于广义的信托。［10］即投资者将闲散资金，交由基金管理人运作，基金托管人保管资金的一种财产处置方式，主要投资于国债、央行票据、银行定期存单等短期货币工具。（2）基金的性质决定，余额宝账户记载的数字只代表基金的价值和购买基金的凭证，而虚拟的凭证与账户捆绑是不可能被盗窃的。即使承认虚拟的凭证可以被盗窃，但是由于想要实现基金变现必须进行赎回操作，因此对于行为人非法获取余额宝财产起关键作用的，是后面的冒名赎回操作，而不是盗窃。所以行为人的行为构成三角诈骗。

综上，行为人在非法占有目的支配下，冒用他人名义向基金管理公司发出赎回指令，公司因此陷入认识错误，将变现的数额较大的财物向行为人指定的账户进行处分，因此构成诈骗罪。

［非法使用他人的蚂蚁花呗消费或套现构成合同诈骗罪］

蚂蚁花呗与支付宝余额、余额宝的性质也是不同的。

（一）蚂蚁花呗的性质及所涉法益

1.蚂蚁花呗是信贷服务。蚂蚁花呗属于蚂蚁金服提供的仅限于消费的信用贷款服务，即用户在消费时向花呗发出支付款项的指令（提款申请），蚂蚁金服在追笔审核并通过后在融资额度内代客户垫付资金（审核放款），用户在约定的日期以约定的方式向服务提供商还款的服务。首先，根据支付宝的介绍，蚂蚁花呗是由蚂蚁金服提供给消费者“这月买、下月还”的网购服务，蚂蚁金服即浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司。根据《蚂蚁花呗用户服务合同》，蚂蚁花呗包括花呗消费性授信融资、花呗分期和信息查询等服务。用户可以使用融资额度进行（也仅限于）商品或服务的消费。所谓融资，根据《新帕尔格雷夫经济学大辞典》是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段。其次，合同约定蚂蚁花呗的用户须为芝麻信用管理有限公司的用户，同时需要授权蚂蚁金服查询用户的芝麻信用。蚂蚁金服根据芝麻信用决定给予客户的融资额度。最后，合同约定用户使用蚂蚁花呗付款，实际是基于交易支付向花呗提供商申请提款，提供商审核通过后进行放款，用户在到期时需要及时还款。

2.支付宝提供的是作为委托服务的货币资金转移服务。根据上述分析，支付宝并非蚂蚁花呗的实际提供者，蚂蚁花呗服务是用户与蚂蚁金服双方间的信贷关系。但基于《蚂蚁花呗用户服务合同》，用户在开通蚂蚁花呗时，即同意授权将蚂蚁花呗作为支付宝的扣款渠道之一，因此支付宝的作用仍是作为委托服务的货币资金转移服务，即一方面接受客户的委托向蚂蚁金服申请放款，另一方面在还款期限来临时接受客户委托划扣资金进行还款。

综上，蚂蚁花呗实际是蚂蚁金服与支付宝用户双方间的信贷关系，行为人非法使用他人的蚂蚁花呗消费或套现，实际上是冒名向蚂蚁金服发出放款申请的指令，使被害人增加不必要的债务，因此侵犯了他人的财产法益。同时行为人的冒名借贷行为是通过借贷合同实现的，由于蚂蚁金服是市场的经营主体，因此其所签订的合同属于经济合同，从而行为人也侵犯了市场经济秩序。

（二）行为人构成合同诈骗罪

首先，行为人冒名借贷使被害人增加了债务，即使被害人的财产消极地减少，故侵犯了他人的财产法益。另一方面，行为人也侵犯了市场经济秩序中的经济合同签订、履行秩序。由于蚂蚁花呗属于信贷业务，所以行为人冒名使用蚂蚁花呗实际上是在签订借贷合同。同时由于蚂蚁金服是市场的经营主体，而经营主体是区分普通合同和经济合同的关键，［11］因此该借贷合同属于经济合同。

其次，行为人实施了冒用蚂蚁花呗用户身份向蚂蚁金服发出申请放款指令的虚构事实行为，使蚂蚁金服陷入了误以为是客户的真实指令的认识错误，继而将贷款发放给行为人进行消费，因此其实施的手段属于 《刑法》224条第1项规定的 “冒用他人名义签订合同”。虽然最终的损失者不是蚂蚁金服而是花呗用户，但笔者认为行为人的行为符合骗取对方当事人财物的规定。《刑法》第224条规定，合同诈骗是指在合同签订或履行过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。虽然刑法要求诈骗行为要“骗取对方当事人财物”，但这并不表明最终承担损失的也是对方当事人，因为谁来承担损失属于民事关系的范畴，蚂蚁金服完全可以根据表见代理或合理信赖要求用户归还贷款。因此，基于“民事看关系、刑事看行为”的原理，只要行为人在签订或履行合同过程中，通过诈骗行为获取了对方当事人数额较大的财物，就构成合同诈骗罪。

综上，行为人在非法占有目的支配下，实施了冒用蚂蚁花呗用户身份、向蚂蚁金服发出申请放款的指令，蚂蚁金服因此陷入了认识错误，发放了贷款。因此，行为人属于冒用他人名义签订贷款合同，骗取了蚂蚁金服数额较大的财物，构成合同诈骗罪。

［结语］

余额、余额宝、蚂蚁花呗是支付宝用户的常用业务，虽然三项业务的办理都是在支付宝平台操作的，但是三者的业务性质各不相同。准确把握各项业务的性质、厘清各项业务的当事人和确定各业务中财产的属性，是正确认识相关业务所涉及的社会关系或法益、准确认定犯罪分子的行为方式的前提条件。

余额服务是支付宝公司与客户双方间的货币资金转移服务，余额的实质是用户预先支付的、委托支付机构保管的预付价值，因此余额账户在性质上类似于记名的预付费卡，属于财产性利益。非法转出他人的余额实际上是冒用他人的身份进行预付价值的处分，侵犯了他人的财产法益，因而在数额较大时构成诈骗罪。

余额宝服务是以支付宝平台为依托、由天弘基金管理公司提供的货币基金服务，支付宝公司只提供资金转移服务并非当事人。货币基金是一种综合性权利，但是因其可以随时赎回变现，因而具有财产属性。非法获取他人余额宝内的财产，实际上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司发出赎回指令，天弘公司基于认识错误将卖出基金所得的资金转移至行为人指定的账户，因此侵犯了他人的财产法益，在数额较大时构成诈骗罪。

蚂蚁花呗是由蚂蚁金服提供的信贷服务，是蚂蚁金服与花呗用户间的信贷关系，支付宝公司仅提供资金转移服务。蚂蚁花呗的额度实际上是融资额度，也即用户基于芝麻信用所能贷得的最大资金限额。使用他人的蚂蚁花呗实际上是冒用他人的身份签订贷款合同，蚂蚁金服基于认识错误交付了财物，因此侵犯了市场经济秩序和他人的财产法益，在数额较大时构成合同诈骗罪。

注释：

［1］王鹏飞、刘泽宇：《关于将他人支付宝账户内资金私自转出构成盗窃罪的探讨》，载《中共山西省直机关党校学报》2016年第4期。

［2］张红良：《擅改他人支付宝信息窃财行为如何定性》，载《中国检察官》2015第24期。

［3］石坚强、王彦波：《将他人支付宝账户内资金私自转出构成诈骗罪》，载《人民司法（案例）》2016年第11期。

［4］尹志望、张浩杰：《冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性》，载《人民法院报》2016年11月10日。

［5］刘新娟：《冒用他人名义恶意透支“蚂蚁花呗”当属合同诈骗》，载《江苏法制报》2017年02月06日。

［6］盗取支付密码型犯罪是指信用卡与支付账户的绑定是被害人授权的，犯罪分子通过获知支付密码的形式进行的犯罪。盗绑信用卡型犯罪是指被害人并未授权支付账户与信用卡的绑定，犯罪分子通过冒名绑定信用卡的形式进行的犯罪。

［7］本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（1）网络支付；（2）预付卡的发行与受理；（3）银行卡收单；（4）中国人民银行确定的其他支付服务。

［8］张军建、余蒙：《第三方支付的信托法研究——兼论央行〈非金融机构支付服务管理办法〉对支付机构的法律定性》，载《河南财经政法大学学报》2015第5期。

［9］廖新仲：《论余额宝对接基金的经济本质和经济价值》，载《广东财经大学学报》2014第6期。

［10］何媛媛：《我国互联网货币基金法律关系探究》，西南政法大学2015年硕士论文，第8页。

［11］张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016年版，第835页。

*华东政法大学法律学院［200000］