著作权集体管理组织反垄断问题研究

袁杏桃

著作权集体管理组织反垄断问题研究

袁杏桃

著作权集体管理组织应采取竞争模式还是垄断模式，各国做法不一，学界观点各异。其实，集体管理组织模式的选择取决于一国的国情及相关配套制度的完善程度，就我国当前的现状而言，赋予集体管理组织先天的垄断性容易使其滥用垄断权，给著作权人和作品使用者的利益造成损害。而要从根本上消除垄断，必须从源头上引入竞争机制，允许一类作品建立多个集体管理组织；同时必须完善监督手段和监督程序，明确集体管理组织的义务和责任，以便消除市场竞争形成的事实垄断。

著作权集体管理组织 监督 垄断行为

著作权集体管理组织（以下简称集体管理组织）在著作权法中占有非常重要的地位。近年来，我国五个集体管理组织的运行情况并不理想，并没有真正发挥其应有的作用，甚至权利人和使用者都对其颇有微词，究其原因，集体管理组织的垄断行为是导致其运行不畅的主因。因此，如何有效规范著作权集体管理组织的垄断行为已成为理论界和实践部门密切关注的重要课题。

一、集体管理组织滥用垄断权的现状分析

从当前我国几个集体管理组织的运行情况来看，其垄断行为表现在以下多个方面。

（一）对使用者的垄断行为

1.强迫使用者签订一揽子许可合同。作为著作权许可使用合同的一种，一揽子许可是集体管理组织为了节约授权和管理成本，将其管理的全部作品的使用权一次性授权给使用人在约定期限内不限次数地使用，使用人支付使用费的合同。a胡志海：《我国应当确立适度竞争型著作权集体管理模式》，载《科技与法律》2013年第1期。在现实中，集体管理组织经常要求使用者接受一揽子许可而拒发单个许可以便减少谈判成本。不可否认，从效率的角度来说，这种合同确实有其正当性的一面，尤其对于作品需求量大的使用者可能确实避免了单次签约的繁琐，这也正是有学者认为一揽子许可合同不是垄断行为的理由b李陶：《论著作权集体管理组织的反垄断规制》，载《知识产权》2015年第2期。。但是，对于作品需求量不大的使用者来说，一揽子许可合同则是不合理的，尤其集体管理组织从著作权人那里获得的是独占性授权，使用者要使用该作品只能找集体管理组织，此时，集体管理组织完全可能利用其垄断地位，令使用者没有选择的余地，从而不得不接受自己不需要的作品并且为其付费，这种做法完全违背了合同意思自治原则和合同当事人地位平等原则，明显损害了使用者的利益。

2.利用垄断定价权向使用者收取不合理的使用费。著作权的许可使用是一种合同行为，使用费的收取应该是当事人意思自治基础上协商一致的结果，但是当前我国的《著作权集体管理条例》规定许可使用费草案由集体管理组织拟定，在集体管理组织成立前交国家版权局进行审查，但是那仅仅是一种形式上的合法性审查而不是一种合理性审查，尤其是集体管理组织提交的定价标准本身就是很不确定的参考因素，版权局事实上也无法进行合理性审查。因此，在定价标准非常模糊的情况下，毫无疑问，集体管理组织很容易利用定价权来形成价格垄断，面对高额的许可使用费，使用者要么被动接受，要么只能放弃使用该作品，这对使用者是非常不公平的，对作品的充分利用也非常不利。

（二）对权利人的垄断行为

1.对权利人实行差别待遇。由于每个权利人的名气大小不同、所创作的作品价值大小各异,给集体管理组织带来的经营收益必然也会不同，对于一些名气不大的权利人，其作品的商业价值相对偏低，集体管理组织对作品的管理成本有时甚至高于管理收益。通常情况下，管理外国权利人作品的成本比管理本国人作品的成本要高，这使得集体管理组织对于名气大的权利人与名气小的权利人以及外国权利人与本国权利人之间适用差别待遇，在选择权利人和分配许可费等方面更偏袒于名气较大的本国权利人，对他们给予更多的优惠政策。对不同的权利人实行差别待遇，根据经济学的成本与效益原则似乎有其合理性，但对于采用完全垄断模式设立集体管理组织来管理著作权的我国，权利人只能加入对应的集体管理组织才能使自己的作品得到管理，如果仅仅因为自己的名气小而被集体管理组织拒之门外或者得不到应有的许可使用费，这显然违反公平原则和民事主体地位平等原则。或者仅仅因为自己的国籍而得到较差的待遇，亦违反国民待遇原则。

2.限制权利人退出集体管理组织。集体管理组织管理的作品数量和质量直接决定集体管理组织的生存与发展，稳定地管理数量较多的作品有利于增加集体管理组织与作品使用者的谈判筹码，获取更多的利益。因此，尽管法律规定著作权人可以自由加入和退出集体管理组织，但基于自身利益，现实中集体管理组织总是会设置各种条件来限制著作权人的退出，如规定过长的退会过渡期，或者要求著作权人与集体管理组织签订长期协议，或者以少发或不发使用费作为其退会的条件等。这种限制违背了意思自治原则，在集体管理组织具有全国唯一性、拥有完全垄断权的情况下，著作权人要么无奈地接受其条件，要么从一开始就不加入该组织。因此，限制著作权人退出严重影响了著作权人加入集体管理组织的积极性，同时也不利于作品的有效传播，不利于版权竞争市场的形成。

3.收取权利人过高的管理费。收取一定比例的管理费作为集体管理组织替著作权人管理权利的报酬是非常合理的，但是目前的现状是管理费的收取比例过高，以中国音像著作权集体管理协会为例，在其召开的第二次会员大会上通过的《全国卡拉OK著作权使用费分配方案》，在去掉各种税收及平台8%的费用后，剩余利润中的50%作为向权利人分配的利润，在这50%中，唱片公司占60%，词曲作者仅占40%，另外50%的利润则作为管理费用，在中国音像著作权协会与其委托的天合公司之间进行分配。c王秋实：《音集协3年收卡拉OK版权费1.7亿一半被消耗》，载《京华时报》2010年1月26日。从这个分配方案可以看出，管理费用占全部利润的50%，是相当高的。相比国外集体管理组织的管理费收取情况，我国集体管理组织的管理费也是相当高的，如德国2013年的年报显示，德国的音乐著作权协会、德国邻接权管理协会和德国文字著作权协会收取的管理费分别占总利润的15%、7%和9%左右。d李陶：《论著作权集体管理组织的反垄断规制》，载《知识产权》2015年第2期。

二、集体管理组织滥用垄断权的原因分析

（一）先天的垄断性为集体管理组织滥用垄断权创造了条件

根据我国现行相关立法的规定，我国著作权集体管理组织采取全国范围内一类作品只设立一个集体管理组织的做法，这使集体管理组织从设立的那天起就具有了先天的垄断性，为其滥用垄断权创造了基本的条件，每个作者要想使自己的著作权得到集体管理组织的管理，就必须加入对应的集体管理组织，接受其拟定的一系列条件，在这种情况下，集体管理组织从自身利益出发，非常容易滥用手中的垄断权，尤其是我国集体管理组织从著作权人那里获得的是独占性授权，在授权有效期内，只有集体管理组织才有权向作品的使用者签发使用许可合同，排除了著作权人和其他任何人向使用者签发使用许可证的可能，这不仅排除了与其他集体管理组织的竞争，而且也排除了著作权人与集体管理组织之间的竞争，使集体管理组织处于一种完全垄断的地位，为其滥用垄断权提供了可能。

（二）监督制度不科学是集体管理组织滥用垄断权的重要原因

孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”e孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版，第14页。在我国，著作权集体管理组织被授予完全的垄断权，要集体管理组织正确行使该权利，需要有一个完善的监督机制。正基于此，我国的《著作权集体管理条例》专门安排一章来规定对集体管理组织的监督。根据该规定，国务院著作权管理部门和民政部门、作品使用者、著作权人、其他社会公众均对集体管理组织的行为有监督权，但是监督的形式、力度和监督的程序却让这个看似庞大的监督体系形同虚设。首先，从监督的主体来看，国务院著作权管理部门和民政部门拥有公权力，应该是这个监督体系中公信力最强的监督者，它们依靠列席重要会议和检查业务是否符合条例、章程规定来达到监督目的，但是这些机关身兼数职，主动去监督的可能性非常小，一般都是出事之后才有可能去行使监督权，而且我国大多数的集体管理组织都与国务院著作权管理部门有或多或少的渊源关系，监督的效果可见一斑；而著作权人和使用者由于著作权集体管理组织的行为将直接影响其利益，因此，他们应该是这个监督体系中执行力最强的监督者，但是他们的监督方式仅仅是在集体管理组织的行为损害其利益时可以向国务院著作权管理部门检举，检举之后能否得到合理的处理完全取决于著作权管理部门，如果著作权管理部门怠于处理或者有意偏袒集体管理组织，检举就毫无意义。至于权利人和使用者以外的公民、法人或者其他组织对集体管理组织的监督，更是乏力，在当今社会，很多人都觉得多一事不如少一事，明哲保身的人越来越多，因此，当他们认为集体管理组织的行为违反了著作权集体管理条例的规定，能站出来向国务院著作权管理部门举报的人应该微乎其微，就算有人站出来举报，最终的处理机关还是著作权管理部门，基于上述的著作权管理部门与集体管理组织的特殊关系，监督的效果可想而知。其次，从监督的程序来看，立法并没有明确规定监督的具体程序，仅规定国务院著作权管理部门应当自接到检举、举报之日起60日内对检举、举报事项进行调查并依法处理，至于处理的措施和处理的程序并不明确，如果当事人对处理结果不服，也没有规定更多的救济程序。

（三）义务和责任不明确助长了集体管理组织滥用垄断权

马克思有一个著名论断：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”f《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页。权利主体往往同时也是义务主体，法律的精神是需要义务的对应和对等的。g吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第552页。这说明权利的维护必须有相应义务的承担与相关责任的追究，否则权利将是一句空话。在集体管理组织和著作权人、作品使用者三者的关系中，集体管理组织是连接著作权人与作品使用者的桥梁，当集体管理组织从著作权人处获得独占授权后，著作权人自己不能在授权有效期之内以相同方式自己以及许可第三人行使该权利，此时，集体管理组织这个桥梁直接掌控着著作权人和作品使用者的利益。如集体管理组织是否将按约定提取使用费、转付使用费，是否按约定提取管理费和使用管理费，发生著作权侵权时是否积极去维权，是否积极与作品使用者签订使用合同等，这一系列的行为都会直接影响著作权人的权利和作品使用者的利益。因此，通过立法明确规定集体管理组织的义务和违反义务应该承担的责任是促使它正确行使权利的有效措施，而这正是我国立法所缺乏的。我国的著作权集体管理条例并没有明确规定集体管理组织有哪些法定义务和不可以约定的义务，仅仅规定了著作权人、作品的使用者在集体管理组织没有按照约定从事相关活动时可以向著作权管理部门进行检举，并没有规定它应该承担何种责任，这使得集体管理组织可以肆无忌惮地滥用手中的垄断权。

三、规制集体管理组织垄断行为的对策分析

(一)采取自由竞争模式设立集体管理组织

集体管理组织的设立模式是应该采取竞争模式还是垄断模式，一直以来在国内外理论界和实务界都存在争议。从国际上相关国家的经验来看，自由竞争模式与垄断模式都没有形成一方压倒另一方的绝对优势，如美国、澳大利亚、加拿大等国家采用的是竞争模式，而欧洲大部分国家则采取垄断模式，只是采取垄断模式的国家通常有完善的监督体系和健全的反垄断法。h崔国斌：《著作权集体管理组织的反垄断控制》，载《清华法学》2005年第1期。从它们现有的运行情况看，各有优势和不足，因此我国设立集体管理组织应采取哪种模式，国际经验并不能直接给我们一个明确的方向，而应该根据我国的现实国情来确定。

本文的观点是主张集体管理组织的设立模式应该采取竞争机制，允许一类作品在一国可以设立多个自由竞争的集体管理组织，这是从根本上改变我国集体管理组织垄断问题的有效措施。一方面，多个集体管理组织公平竞争，优胜劣汰，可以有效提高工作效率，同时给予著作权人和作品的使用者更大的选择权，能更好地维护它们的利益，保证版权产业市场的健康发展。另一方面，我国的监督体系和反垄断法的不健全不适宜采用垄断模式。正如上所述，国外采用垄断模式的国家，均有健全的监督体系和反垄断立法，而我国监督体系没有规定监督的具体程序和措施，反垄断法尽管在2007年就颁布，但是该法仅在附则中以但书的形式规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，并没有直接对滥用知识产权的行为作出明确规定，没有可操作性，直到2015年4月国家工商总局通过的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，才对滥用知识产权的行为作出了一些具体的规定。遗憾的是，该规定仅规定了垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为，将价格垄断排除在外，而在集体管理组织与著作权人和作品使用者之间，许可费的收取比例和转付比例才是直接影响著作权人和作品使用者利益的问题。因此，依靠现有的反垄断法律和监督体系无法真正规制集体管理组织的垄断行为，必须从源头上引入竞争机制，由市场规律来促使其有效运行。之前有学者反对同一类作品建立多个集体管理组织的重要原因是担心增加作品使用者寻求授权的成本，其实在当今的网络时代，通过建立一个公共的检索平台，将相关作品统一挂在一个平台上，在作品后面标注管理的集体管理组织就可以解决授权成本的问题。

（二）完善集体管理组织的监督机制

将竞争机制引入集体管理组织确实可从根源上消除垄断，但是通过优胜劣汰的自由竞争，有些集体管理组织还是可能会形成事实上的垄断，因此，监督机制必不可少。集体管理组织的监督机制应该分为内部和外部两种监督，根据我国现行规定，集体管理组织的组织机构中仅有会员大会和理事会，并没有任何内部监督机构，其实内部监督相对外部监督更能及时发现问题。因此，应该建立一个由会员、著作权行政管理部门的人员和普通员工组成的监督机构，对集体管理组织的行为进行监督，一旦发现问题，可以根据情况向集体管理组织的理事会或会员大会检举。如果理事会和会员大会不及时给予调查处理，可以直接向著作权行政管理部门检举，并由其依法处理。而外部监督主要是指作品使用者、著作权人、著作权行政管理部门和其他没有利害关系的任何单位和个人对集体管理组织行为的监督。我国现行立法规定了著作权行政管理部门对集体管理组织的监督，也规定了著作权人、作品使用者对集体管理组织的违法行为可以检举，其他无利害关系的单位和个人对集体管理组织的违法行为可以举报，至于检举和举报后，著作权行政管理部门如何处理并没有做出明确规定，使得这种监督形同虚设。因此本文主张根据监督主体的不同，规定不同的监督手段和监督程序。

著作权行政管理部门作为著作权的管理机关，应规定它可以依职权主动或者依他人的举报或投诉依法对集体管理组织的行为进行检查监督；著作权人和作品的使用者作为利害关系人，如果集体管理组织的行为损害了自身的利益，可以选择向著作权行政管理部门投诉或直接向法院起诉；作为无利害关系的其他单位和个人发现集体管理组织的行为违法，可以向著作权行政管理部门举报，著作权行政管理部门在法定的时间内应依法给予调查和处理，将处理结果告知举报人，并给予举报人相应的奖励，以激励更多的人发现问题积极去举报。而且应规定著作权行政管理部门在接到投诉或举报之后的具体处理程序和时间，以便著作权行政管理部门及时有效地处理投诉和举报案件，对案件结果不服的，可以向法院提起诉讼。

（三）明确规定集体管理组织的义务和责任

权利与义务是相对应的，集体管理组织从著作权人那里获得授权之后，拥有相应的权利，必然也应该承担对应的义务，这个义务包括约定的义务和法定的义务两个方面，从我国现行的规定来看，我国《著作权集体管理条例》规定了集体管理组织可以从事的活动和应当从事的活动，明确以义务来表述的仅有保密义务。i《著作权集体管理条例》第 27条第2款规定：使用者提供的有关使用情况涉及该使用者商业秘密的，著作权集体管理组织负有保密义务。尽管著作权属于私权，政府不应该对其进行过多干预，应更多地允许著作权集体管理组织与著作权人和作品使用者通过约定来确定其权利义务，但是著作权的行使会涉及到公共利益，这一特定的性质决定了有必要对著作权集体管理组织与著作权人和使用人之间约定的义务进行必要的限制，规定其应当履行的法定义务，以便减少纠纷、降低法律成本。而且义务是与责任紧密联系的，义务的违反才导致责任的追究，责任的追究才能促进义务的履行。因此，明确规定集体管理组织的义务，并对义务的违反规定明确的责任能有效预防垄断。

尽管我国现行立法规定了集体管理组织应当从事的活动，类似于集体管理组织的义务，但是该表述不够直观和明确，从规定的内容来看也不够全面。事实上，为了厘清集体管理组织与著作权人、使用者之间的权利义务关系，立法完全可以分别规定集体管理组织对著作权人、使用者的法定义务，以及对著作权人、使用者约定义务的限制，即某些约定确定为无效、某些约定确定为可撤销。本文认为，立法至少应对著作权集体管理组织规定如下法定义务：如合理的注意义务，即审查著作权人交由其管理的作品的法律状态，保证与使用者签订使用合同的作品是合法的作品；按时转付使用费的义务；接纳会员的义务；允许会员退会的义务；按规定提取和使用管理费的义务；与符合条件的使用者签订合同的义务；按规定收取使用费的义务；提供信息查询的义务；保密义务。同时应对约定的义务作出一定的限制，如应规定使用合同的时间不能过长，否则影响著作权人退会的权利，根据国外的做法一般不超过3年，期满后可以续签；应规定著作权人与集体管理组织的授权合同不应当是独占性授权，以防形成垄断；应规定著作权集体管理组织与使用者不能签订独占性许可使用合同，以免损害著作权人的利益；应规定阻碍社会科学文化进步的合同无效。

此外，义务的履行必须有责任的承担作为后盾，否则义务的规定就毫无意义。因此，针对集体管理组织违反义务的不同情况，可以分别规定限期改正、赔偿损失、继续履行，对损害社会公共利益的行为应给予行政处罚，情节严重的可以追究责任人的刑事责任。

The copyright collective management organization should adopt competition mode or monopoly mode, the practice varies in different countries, and the academic viewpoints are different. In fact, the choice of the collective management organization mode is up to a country's national situation and the maturity of relevant supporting systems. For the time being, to give collective management organization with innate monopoly power may lead to abusive use of power, and impairs the interests of copyright owner and the user of works. In order to fundamentally eliminate monopoly, the competitive mechanism should be introduced, allowing a class of works to be administered by a number of collective management organizations; meanwhile, to eliminate de facto monopoly result from market competition. It is suggested to improve the supervisory means and procedures, and def i ne the obligations and responsibilities of the collective management organization.

copyright collective management organization; supervision; monopolistic behavior

袁杏桃，法学博士，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授，硕士生导师

本文是浙江省教育厅2013年高校科研项目（Z201327771）成果。