两大法系国家和地区庭审中对鉴定意见审查的现状及改革趋向

2017-01-25刘烁

中国司法鉴定 2017年3期

关键词：大陆法系鉴定人证人

刘烁

（最高人民检察院检察技术信息研究中心，北京100040）

鉴定论坛Forensic Forum

两大法系国家和地区庭审中对鉴定意见审查的现状及改革趋向

刘烁

（最高人民检察院检察技术信息研究中心，北京100040）

英美法系国家的专家证据制度与大陆法系国家的鉴定制度，是世界上运用科学证据颇具代表性的两种模式，由于两大法系在诉讼制度上的明显区分，鉴定人与专家证人在资格选任、责任和诉讼功能等方面存在诸多差异，对鉴定意见（专家证言）的审查各有特点。近些年学者们已经对专家证据制度和鉴定制度的异同做了比较细致的研究，并且对同一法系不同国家的具体做法也有较为细致的比较，借鉴前人的研究成果从证据审查的角度，以证明力的实质性审查为关注点，对二者存在的主要问题以及相关改革动向进行探讨。

鉴定意见；科学证据；专家证据制度；鉴定制度；鉴定意见审查

1 英美法系国家的专家证据制度和主要问题

英美法系的证据制度是以当事人主义的抗辩式诉讼和陪审团审判为基础的。证据的证明力审查主要依靠法官和陪审团的自由心证。证据法的重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳，其主要表现是大量证据规则都与证据的可采性有关[1]。虽然英美法系国家所指的证据的可采性（admissibility of evidence，或译为证据的容许性）并不完全等同于大陆法系的证据能力，但是从根本上来说都是证据能否用于证明案件事实的资格，在这基本涵义上并无本质差别。

英美法系国家实行的是专家证据制度，并没有赋予科学证据独立的证据地位，而是将专家证据作为证人证言的一种。专家证人证言是一个比较宽泛的概念，从其可采性规则主要考虑的相关性标准和有用性标准中可以看出，英美法系专家证人证言的涵义远比我国鉴定意见的涵义广泛。其对象包括了所有在诉讼中法官与陪审团不具备又与案件相关，有必要澄清的专门性问题。其功能主要包含两个方面：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见。该意见是对案件证据材料加工的结果，其作用在于将难以为法官及陪审团理解的专业性证据资料转化为容易理解的专家意见，从而帮助法庭发现、认定事实。二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法庭理解、判断当事人的意见。两种功能的作用过程是不同的，前者以案件的证据材料作为分析对象，案件的证据材料是专家意见形成的基础，如现场提取的毛发、指纹等。后者不以案件的证据材料作为基础，专家证人只是对一些普遍性的规则、惯例进行解释，这种意见不因具体案情的变化而发生变化。如一些文化习俗、法律程序、航海方面的知识[2]5-13。可见，从功能上我国的鉴定意见只是对应了前者，其对象限定为诉讼活动中的证据材料。为便于比较，笔者以下论及的专家证人证言也仅限定为第一种。

英美法系国家并没有将科学证据从传统的证据类别中区分出来，而是作为证人证言中专家证言的一个部分。这种划分决定了专家证人的范围非常广泛，涉及到生活的各个角落，因此对专家证人的资格没有也不可能有具体的标准加以明确，只是抽象地规定为在一定的领域内，在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。对于运用哪些基本原理进行的鉴定可以作为具有科学性的意见也没有预先规定，都是由法庭来判断决定。因此，对于专家证人的资格问题以及专家出具意见所依据理论的科学性问题就成为了审查的重点。

英美法系国家的专家证人由当事人聘任，在对专家证人的选任与资格审查问题上体现了当事人主义诉讼模式高度对抗的特征，其结论作为一种特殊的证人证言在法庭上需要接受近乎残酷的交叉询问。在激烈的对抗中法官对专家证据的相关性和有用性进行分析，最终判断专家证据的可采性。而陪审团在双方激烈的交锋中亦能理解专业性的问题和了解事实的真相。经过法官认为可以作为证据使用并且经过陪审团认定证明力的专家证据最终作为审判的依据之一。其优点是，专家证据经过了充分的质证，在对抗中可以发现和探究问题，可以更加有效地避免因单方专家的能力缺陷导致错误判决。同时，双方当事人充分参与了法庭对专家证据的审查，对法庭最终采信专家证据的结果更容易接受。其缺点是尽管经过了拉力赛般的质证，更多的资源都消耗在对专家资格、公正性问题和所用方法理论的科学性问题上，对于个案检验的过程和结论是否存在技术上的缺陷，由于在庭审的短时间内无法给陪审团补全所需的专业知识，从而搭建一个对专业问题审查的平台，仍然不能进行实质性的审查。只能以专家的资格、公正性和方法基本理论的科学性审查来推断个案结论的正确性。或者说以鉴定意见证据能力的审查来推断证明力。因此，专家证人在法庭上的应变和庭审中的一些技巧甚至比出具意见的依据和论证更加重要。在实践中越来越多当事人为专家证人进行出庭技巧的培训，有经验的专家证人懂得如何圆滑地避其锋芒遮掩漏洞不被发现。而交叉询问的焦点更多地集中在专家的能力和个人信誉问题上，以资格问题阻止对方专家证人作证，难免会有些偏离质证主要意义的问题。激烈的法庭对抗本来是专家制度中去伪存真的机制，然而过度激烈的对抗又阻碍了法庭对事实真相的发现，使裁判者更加不知所措。遇有专业方面有对立意见时，这种对专家证据无休止的争辩往往将诉讼变成了旷日持久的消耗战。司法资源的严重浪费及社会公众因诉讼的低效而远离正义的苦恼已经引起了英国司法界的高度重视，以英国为代表的英美法系国家开始在专家资格及选任方面采取措施，以弱化对抗的激烈程度[2]15。

2 大陆法系国家的鉴定人制度和主要问题

大陆法系国家的证据制度是以职权主义的审问式诉讼模式和法官审判为基础的，因此大陆法系国家的证据制度侧重于证据的收集和提取，其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查有关。

大陆法系国家实行的是鉴定人制度，通常将鉴定意见独立于证人证言。在立法语言上，法国、德国、日本称为“鉴定”，西班牙称为“专家证言”，俄罗斯、蒙古称为“鉴定人意见”或“鉴定人的结论”，我国澳门地区称为“鉴定证据”。大陆法系国家职权主义的审问式诉讼模式和法官审判为基础的证据制度，决定了其在鉴定程序的运作上具有强烈的职权主义色彩。大陆法系国家在传统上将鉴定作为司法的一种辅助手段，将鉴定的启动权视为司法权的一部分，将其作为证据调查的外延并授予其他进行诉讼的国家机关或公务人员，鉴定服务于司法而非某一方的当事人，因此鉴定意见自然被披上了一层代表国家行为的公正外衣。加上鉴定意见本身的“科学技术的专业性”，使其无形中被化身为突出于其他证据形式的具有超强证明力的证据，也导致了司法人员对鉴定意见存在过度的依赖和信任。在这种模式下，大陆法系国家通常对鉴定机构和人员采用鉴定资格法定准入和国家统一管理的模式来保障鉴定意见的科学性和公正性，同时对于鉴定意见的程序问题也通常在法律规定中予以明确。也就是说，对于鉴定意见依据理论的科学性问题、鉴定人员的资格问题、鉴定意见的程序合法性等大部分证据能力方面的问题在庭审中通常比较容易认定，不需要花费更多的资源。这样对于个案的鉴定意见在检验程序、依据、结论的严谨性问题上的审查，也就是影响鉴定意见证明力的实质性问题的审查，自然应当成为审查的重点。

同英美法系的国家一样，大陆法系国家的法官们对鉴定意见证明力的实质性审查也没有更好的解决办法，虽然法庭上诉讼双方也会围绕鉴定意见的可靠性进行辩论，但是对于如何对这些因素进行判断，成文法及判例均没有形成具体的证据规则，只能委于法官的自由心证，而自由心证是以常识和经验为基础的，超越了经验领域的自由心证是如何得出，用一位荷兰高等法院大法官的话说“只有法官自己知道了。[3]”在这种情况下法庭的质证切入不到核心内容，轻易不能否定鉴定意见，鉴定人所做的结论往往最终会转化为裁判结果。为此德国学者奥特马·尧厄尼希感叹，鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[4]。

3 我国台湾地区的情况

台湾地区的情况比较特殊，在此单独介绍。我国台湾地区证据制度的基础是以大陆法系职权主义的审问式诉讼模式为主，同时在2003年修正的“刑事诉讼法”中吸收了英美法系当事人主义的因素，构建了“改良的当事人主义”。修改后的“刑事诉讼法”第一百九十八条规定：“鉴定人可由审判长、受命法官或检察官就下列之人任选一人或数人充之：一、就鉴定事项有特别知识经验者。二、经政府机构委任有鉴定职务者。[5]”第二百一十条规定：“鉴定证人为依特别知识得知以往事实之人，其讯问适用关于人证之规定。[6]55”可见，在鉴定人的选任方面，台湾地区与大陆法系国家一样由司法机关选任，对鉴定有较好的控制，当事人只能提出鉴定的申请无权决定启动鉴定。在鉴定意见的审查上，适用的是与英美法系国家相同的对抗式的证人证言的审查方式。这里有一个问题，这种“当事人主义”的对抗，由于建立在“职权主义”法庭任命鉴定人的模式上，理论上就变成了只有一方的对抗。在司法实务中法官、检察官除了鉴定报告出现明显之矛盾谬误外，甚少过问鉴定基础之科学技术或专门知识，亦甚少了解其实验或判断所援用之原则及方法是否在该领域内被普遍采用，有“不重视鉴定过程只重视鉴定结果之倾向”，在刑事诉讼实务中“鲜见检察官或被告以鉴定人之专业知识不足或其实验方法及理论基础有误而声请另行鉴定者。[6]35”

台湾地区既有英美法系的法庭对抗，又保留了司法机关对鉴定过程的控制，除却由于鉴定体制单一、当事人无权启动鉴定造成的遗憾外，从理论上看应当是一种比较好的模式。但是，在实践中大部分司法人员依然是上述“拿来”式的应用，未有触及实质性内容的审查。实际上这种模式还是忽视了一个最为关键的问题：法官自由心证得来的基础。因此，在调查评价鉴定证据时依然摆脱不了困境。蔡墩铭先生指出“然科学采证虽由专家或专业人士为之，但最终认定判断者仍系法律人，因此，在从事此项判断时，倘无此方面知识，必难为正确之判断。”如同该地区高等法院检察署的检察官所说：“在判断一般社会现象，法院固可援引酌定，惟对于非属一般社会人情风俗现象，非赖医事专业人员或科技设备辅助难以判断者，法院如何判断鉴定报告之证明力即属重要。此类鉴定，法院既因缺乏专业知识技术而必须委以专家鉴定，对于鉴定报告却又因自由心证而得加以全盘或部分否认，或于先后有不同意见之鉴定报告，得选择其一而排除其他，其在专业上之考量为何如未详加说明，仅以抽象之经验法则或论理法则为依据，难免予人擅断或无法信服之感。[6]27”

4 鉴定意见审查存在的问题和改革的趋向

英美法系国家的优势在双方专家证人在法庭上激烈的对抗可以更充分地暴露鉴定可能出现的问题，其缺点在于利益驱使的过度对抗更多地纠缠于鉴定人的资格和鉴定方法的科学性问题上，使原本用于个案上去伪存真的对抗反而阻碍了法庭对事实真相的发现，最终质证变成了“出庭技巧”和“科学攻击”的持久战，消耗了大量的诉讼资源却使法官们更加茫然。大陆法系国家的优势在于法庭对鉴定的控制，以资格准入的方式对鉴定人和鉴定机构加以限制，对涉及的相关鉴定专业和方法加以规范管理，很大程度上缩短了证据能力审查的过程，提高了诉讼效率。其缺点在于这种缺少了对抗的鉴定意见被法官过度地信任，鉴定人作出的结论往往会转化为最终的裁判，鉴定人从法庭的“助手”变成了事实上的“主人”，难以避免因鉴定的错误影响最终判决的公正性。

实际上，随着社会的发展，这两种模式的优势和不足又促使两者相向而行。以英国为代表的一些英美法系国家开始在专家证人的资格及选任方面采取措施以弱化对抗的激烈程度。一项措施是为专家证人的资格设立具体的标准，通过对成文标准适用，减少法庭上围绕双方专家证人资格而展开的无休止的争吵；另一项措施是在一般的专家证人之外增加单一联合专家证人（single joint experts）和裁判委员（assessor）[2]15。单一联合证人是由“法庭选任专家”（court-appoint expert）演变而来的，指的是由双方当事人共同选任的专家证人，服务于法庭查明事实，而不是任何一方当事人，实际上更像大陆法系由法庭选任鉴定人的方式。而“裁判委员”（assessor）也有人翻译成“技术陪审员”、“法庭顾问”，是由法庭直接选任的，其职责在于协助法官理解、分辨诉讼中有关的专业问题，包括审查专家证人所发表的专家意见。这两种专家证人的共同特征是他们都不为某一方当事人服务，而是中立地服务于法庭，后者更是由法官依职权任命。二者的差别在于，前者是就某一专业问题为法庭提出专家意见，后者并不直接参与鉴定而是对专家意见进行审查帮助法官理解相关内容[7]。以意大利为代表的大陆法系国家则强调当事人对鉴定人的交叉询问以增强鉴定程序的对抗性。

5 鉴定意见审查问题的根源和出路

从上面的概述可以看到无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在鉴定意见（专家证言）的审查上都存在一些问题，同我国的司法人员一样，对鉴定意见的应用和审查充满困惑。其核心问题在于法庭对于鉴定意见（专家证言）进行证明力方面实质性审查的力不从心。鉴定意见证明力审查的专业性要求非常突出，与其他言词证据不同，对其的审查是以专业的科学知识为基础，并非大多数人的日常认知可以判断。纵然英美法系国家庞杂的证据规则大都也只是规范证据的能力（英美法系为证据的可采性或许容性），对于证明力的评价，无论是英美法系还是大陆法系国家，主流的做法仍然是依靠法官和陪审团的日常经验和理性进行自由评价。然而对于证据的自由评价，无论是“排除合理怀疑”或是“内心确信”都是建立在司法人员对所判断对象具有必要的认知和积累的基础上，如果缺少这样的基础，所谓的自由心证就真的变成了一种“自由”了。问题的关键是，在现实中我们的司法人员正是因为缺少这种对专门性问题认知和评价的能力才委托鉴定的，如果再反过来让他们就专业意见从专业技术的角度进行证明力的评价和判断，显然是不合逻辑的。而这就是鉴定意见审查的特殊性所在，也是司法实践中各个国家对鉴定意见（专家意见）无法进行证明力实质性审查，导致一系列问题的原因。

究其更深层次的原因，笔者认为这些问题的本质冲突和困惑的根源在于传统的以“人证”为基础建立的证据审查模式对科学技术发展带来的越来越专业化的物证领域出现明显的不适应。如同美国学者米尔吉安·R·达马斯卡所说的“随着科学证明方法在司法领域的应用不断加强，该方法与现行司法制度之间的紧张关系也可能会进一步加剧。而且作为科技进步与社会生活之间更高层次的冲突在司法领域中的反映，这种紧张关系无法避免。在中世纪末，程序法和证据法曾经经历了一次里程碑式的转型；在此次转型中，各种神秘的证明方式逐渐被抛弃，理性的证据制度开始迎来曙光。在本世纪行将结束之际，程序法和证据法可以面临着又一次里程碑式的转型。[8]”顺应现代司法证明手段的发展，建立适应鉴定意见特性的审查机制[9]无疑是未来的诉讼制度研究中不能回避的一个重要问题，也是解决我国目前司法实践中有关司法鉴定一系列问题的治本之策和这种特殊类型证据审查的出路。

[1]何家弘.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003：21-80.

[2]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：5-15.

[3][荷]Jaap Spier.Expert opinions：a tool with many pitfalls[D].第二届证据理论与科学国际研讨会论文集，2009.

[4][德]奥特马·尧厄希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003：289.

[5]郭华.鉴定意见论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：176-188.

[6]朱富美.科学鉴定与刑事侦查[M].北京：中国民主法制出版社，2006：27-55.

[7]季美君.专家证据制度比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008：215-218.

[8][美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜，等.译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：229.

[9]刘烁.鉴定结论审查机制问题研究——技术审查特别程序的构建[D].北京：中国政法大学，2009.

（本文编辑：朱晋峰）

DF8

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.012