民事诉讼中"鉴定意见"适用"新证据"的要件研究

张霄霄

（西南政法大学，重庆401120；重庆市渝北区人民检察院，重庆401120）

鉴定制度Forensic System

民事诉讼中"鉴定意见"适用"新证据"的要件研究

张霄霄

（西南政法大学，重庆401120；重庆市渝北区人民检察院，重庆401120）

民事诉讼中的新证据制度因为种类复杂、规范众多、相互间矛盾冲突和适用条件各异使得实践中适用存在较大难度，虽然已经有许多的研究针对上述问题进行分析论述，特别是关于再审新证据的问题，但对于监督意见这样一种在证据表现形式、证据提出方式和证明路径与限度都存在一些特殊性的证据种类，其该如何适用于新证据规则，则讨论较少。将鉴定意见区分为“申请鉴定的鉴定意见”和“非典型鉴定意见”，从原审新证据与再审新证据的主观要件、客观要件、结果要件等方面分析两种鉴定意见是否满足各个要件要求，从而判定鉴定意见是否构成诉讼中的“新证据”。

民事诉讼；非典型鉴定意见；一审诉讼程序；再审诉讼程序；新证据

1 民事诉讼“新证据”的定义和范围

新证据在我国是一个和特定制度结合较为紧密的一种证据。从证据种类来说，各种法定证据种类都可以成为新证据；从证明的目的来看，新证据仍然是实现对案件事实的证明。新证据的特殊性主要是体现在其与特定制度的结合，并且在民事诉讼和刑事诉讼中各有不同，其实质还是相关制度的不同。

刑事诉讼中也多次出现新证据，虽然在《刑事诉讼法》第二百四十二条规定，有新的证据证明原判决、裁定认定事实确有错误，可能影响定罪量刑的，可作为法院再审的事由①这一规定是三大诉讼法再审事由的普遍规定，民事诉讼法第二百条第一项规定：有新的证据，足以推翻原判决裁定的，并在相应的司法解释对此条进行了解释，行政诉讼法第九十一条第一项也参照此进行了规定。但三大诉讼法，就民事诉讼对新证据的规定最为宽泛与全面，这也是本文选取民事诉讼讨论鉴定意见作为新证据的问题的原因。，但对新证据的内涵和构成要件则没有相关规范予以规定。从学理上，刑事诉讼学者将新证据分为“发现意义上的新证据”和“存在意义上的新证据”，对于上述两种证据是否都能构成再审新证据则有一定争议。一种观点认为：“发现意义上的新证据”指判决生效前没有被发现，判决生效之后被发现的证据才是新证据。判决生效前不存在，判决生效后才存在的即“存在意义上的证据”不属于再审新证据的范畴[1]。另一种观点认为：证据于判决当时已经存在，以及该证据属于何种形式（包括证据资料和证据方法），亦非所问[2]。另外，对于判决生效后被告人翻供或者证人改变证人证言的能否认定为上述规定中的新证据也有一定争议。

民事诉讼“新证据”的内涵和外延则远远大于刑事诉讼中的“新证据”，根据相关立法规定和相关理论研究[3-4]，民事诉讼“新证据”是指人民法院在审理诉讼案件过程中，因客观原因导致当事人未能在原审开庭审理时或者未能在举证期限届满前向人民法院提供的，没有经双方当事人质证的，对案件事实认定有重大影响的法定证据。上述规定体现了 “新证据”存在以下特征：第一，“新证据”是一个受到法律规定和政策影响的证据，比如涉及举证期限的新证据的决定必须和该制度规定结合确定；第二，“新证据”的“新”是灵活和相对的，针对是审理期限和审级；第三，“新证据”同样是一种证据，具有证据的合法、真实和关联性要求，只是新证据时效性的要求是其独特属性。根据新证据和相关制度的紧密关系，本文将民事诉讼中的新证据分为两大类：原审程序中的新证据与再审程序中的新证据。其中，原审程序中的新证据主要是围绕举证期限展开，再审程序新证据主要围绕是否是新发现和对案件事实有重大影响而展开，新证据包含了所有的法定证据种类，鉴定意见当然属于其中。接下来笔者按照民事新证据两大种类进行分析。

2 “新证据”的类型及要件分析

鉴定意见是民事诉讼中一种常见的证据，但因为鉴定涉及到确定鉴定程序、多头鉴定、重复鉴定问题，使得鉴定意见相对于其他法定证据对“时效性”有突破与超越，因此对鉴定意见适用新证据有必要进行一番深入研究。

2.1 一审新证据

一审中的新证据，主要有三种情况，都是由2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）加以规定的。第四十一条第一款规定了有关“一审”新证据的两种情形，一是在一审举证期限届满后新发现的证据；二是当事人因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许延长期限内仍无法提供的证据。第四十三条第二款规定：当事人经延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，其不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。上述三种新证据都和举证期限制度紧密相关，而举证期限制度则也是通过此规定才得以确立。之前1991年的民诉法没有规定举证期限制度，在证据提出问题上采取随时提出主义，但对于新证据则予以了规定，分别是第一百二十五条原审新证据和第一百七十九条的再审新证据②1991年民事诉讼法第一百二十五条第一款规定：当事人可以在法庭上提出新的证据，第三款：当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。第一百七十九条第一款第（一）项：有新的证据，足以推翻原判决裁定的。。证据规定还明确了一审“新证据”提出方式应当是在开庭前和开庭审理时提出。从上述规定来看，作为原来可以随时提出的鉴定意见，在该规定出台之后有了较大变化：一是形式上，鉴定意见只能是向法院申请的方式获得；二是鉴定意见的申请必须满足举证期限的要求，不然就要面对被强制排除的命运，重复鉴定不在此列。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合《证据规定》第二十七条规定的情形③规定的当事人申请重新鉴定，法院应予准许的几种情形。，当事人申请重新鉴定的除外。《证据规定》的此种强制排除思路在2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）得以缓和，其第一百二十一条规定当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。

不仅如此，《证据规定》关于“举证期限”的规定在2008年出台的《最高人民法院关于适用〈关于诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限规定》）中已经有了一些缓和，其第一项规定：“在举证时限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受‘不得少于三十日’的限制。”因此，从鉴定意见在一审中当事人申请鉴定如果超出举证期限，该以什么要件考察其是否满足“新证据”规定的要求，或者说需要满足那些要件，则必须立足“举证期限”、“法院酌情的特定事实、特定原因”等要件，是否能够满足“新发现”要件的问题也是一个值得考虑的问题。

2.2 二审新证据

《证据规定》无疑是极大地丰富了民事诉讼中新证据的类型，除了一审新证据，其还对二审与再审新证据进行了规定。其第四十一条第二款规定了二审新证据的两种情形：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应依照当事人申请调取的证据。这种情形的新证据有两个条件要满足：一是要符合法院申请调查取证的情形，《民诉解释》第九十四条对此进行了详细规定，鉴定意见虽然要向法院提出申请，但并不满足规定的条件，故这种二审新证据是否适用于鉴定意见值得考虑。二是二审新证据的提出方式为：二审开庭前或开庭审理时提出；不开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出。二审新证据的规定主要是从追求实体公正的角度出发，这一点在《证据规定》之前的1998年出台的《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》第三十七至三十九条中得以体现，该规定对二审新证据产生的影响率先进行了规定。即二审中出现新证据应采取开庭审理的方式，二审出现新证据导致案件改判或发回重审的，一审裁判不是错误裁判，二审一方当事人提出新证据导致案件进入重审的，该当事人应当赔偿对方当事人的损失，包括误工费、差旅费等。

无论是一审还是二审新证据，都是和举证期限、证据适时提出主义的制度和原则紧密联系起来，而新证据允许提出则是从追求案件结果实体公正的角度出发。

2.3 再审新证据

再审新证据的规定是民事诉讼中最为复杂和反复的，经历了《证据规定》、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序解释》）和《民诉解释》对新证据制度的情形和要件规定的修正，其中相关学者也对上述矛盾和反复进行了深入论述④对《民诉解释》出台之前，关于再审新证据相关司法解释规定的有关矛盾和冲突，参见卢正敏.民事诉讼再审新证据之定位与运用[J].厦门大学学报（哲学社会科学版），2009，（3）：122-128.，笔者对此只简单列举介绍。

《证据规定》第四十四条规定了再审新证据就是“原审庭审结束后新发现的证据”，新证据的提出应当在申请再审时提出。《证据规定》采用了比较简单的方式规定了再审新证据，此规定和刑事诉讼中一部分采纳“发现意义上的新证据”的观点是一致的。《证据规定》出台不久，《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》在其第八条第一项又增加了两项再审新证据：有再审申请人以前不知道或举证不能的证据，可能推翻原裁判的。其中，再审申请人以前不知道和之前规定的“新发现”不矛盾，而举证不能则是一种新的情形。2008年《审监程序解释》第十条对再审新证据进行了细化，规定了四种情形：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。（四）当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。这四种情形构成了民事再审新证据的主要依据，但也同时暴露了司法解释之间的相互矛盾，即将原审提交而未质证的证据作为再审新证据，突破新证据的“新”的时效要求。这一规定也为后面的相关解释所延续。2013年的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第七十八条规定的四种新证据和《审监程序解释》是一致的，2015年《民诉解释》对《审监程序解释》规定的四种情形进行了修正和补充。其第三百八十七条规定了再审新证据的实质性认定标准及未在原审提供证据的法律后果，第三百八十八条规定了未在原审提供证据正当理由的规定。该规定采纳了“发现意义上的新证据”的观点，不仅包括原裁判新发现的证据，也包括原裁判生效前已经发现，未曾收集的证据，即第一项、第二项的新证据类型予以保留。《审督程序解释》第三项规定庭审结束后形成的新证据仅包括“原庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验、推翻原结论的证据”，此处扩展到所有类型的证据，且增加了限制条件：“无法据此另行提起诉讼的”，增加此条件的理由为“如果新形成的证据，与原判具有不可分性，当事人另行起诉，人民法院可能不予受理，导致当事人的权利无法得到保障，因此才扩大了新出现证据的范畴。[5]”最后，对《审判监督程序解释》规定的第四种新证据，也增加了适用条件，即“原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”

《民诉解释》第五百五十二条第二项规定：本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，再审新证据从现有规定来看适用条件得统一适用《民诉解释》规定的四种情形，矛盾得以消除，至于检察机关出台的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定的矛盾，也应采纳最新司法解释规定。

2.4 原审新证据和再审新证据各要件考察

根据上述对原审和再审新证据相关立法的考证，对于这两大类新证据的适用条件概括如下：原审新证据的适用要件：（1）期限要件，超过举证期限；（2）客观要件。当事人因客观原因无法提供、未曾发现或申请调取而未调取。再审新证据的适用要件：（1）期限要件，原审中未发现或超过举证期限；（2）实体要件，对裁判结果有重大影响；（3）客观要件，当事人举证不能、当事人未发现、法院未质证、庭审后形成。从原审和再审新证据要件的比较来看，再审要件包含着对裁判结果有重大影响这一实体要件，这一要件为《民事诉讼法》第二百条规定，是最重要的要件。

另外，2008年的《举证时限规定》针对一审、二审和再审的新证据，统一增加了两条综合认定标准：一是证据形成的客观期限，是否在规定的期限已经客观存在；二是当事人的主观过错问题，当事人是否存在故意或重大过失的情形。

3 鉴定意见作为新证据适用的困境

单独考虑鉴定意见作为适用新证据适用的问题，首先的原因在于我国诉讼法中鉴定意见本身就是一种在证据表现形式、证据提出方式和证明路径与限度上较为特殊的证据种类。其次则在于原审和再审新证据制度规定了不同的要件，这些要件决定了某一类法定证据是否能够使用此制度，对于鉴定意见是否使用，也要针对这些要件具体考证。

3.1 鉴定意见能否作为新证据的质疑

对于鉴定意见能否作为新证据的问题，之前的争论集中在其是否可以作为再审新证据，对此立法上也有一些明确规定，即《审监程序解释》规定的第三种情形：“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。”这一规定也成为检察机关提请抗诉的理由，在《民诉解释》中对这一情形增加了限制条件：“无法据此另行提起诉讼的”，取消了证据种类的限制。

在《民诉解释》发布前，一些研究根据比较法经验提出鉴定意见作为再审新证据的一些疑问，特别是我国只限定为原作出鉴定意见者的自我纠错，“德国原则仅允许‘证书’作为再审新证据，其他证据不能导致再审，仅有父子关系的判决，因大多依据鉴定结果，有新的鉴定发现此前鉴定有误，客观上无法拒绝再审。法国明确将再审新证据限于一些‘文字、字据’。我国台湾地区则将再审新证据限定为‘证物’，包括证书及与之效用相同的物件或勘验物。也有宽松的立法例，如美国联邦民事诉讼规则、奥地利民事诉讼法均未限制新证据的种类。[6]”上述立法例的参考有一定价值，它们共同体现了其他国家对裁判效力的尊重，不轻易推翻既定判决，从再审事由和证据方面都进行限制的立法思路，同时也体现了一些国家本身在证据制度上的特色，比如法国民事诉讼以书证为中心的特点。但上述比较法研究只是针对所有类型的证据，忽视鉴定意见作为证据的独特性，鉴定意见作为一种科学证据，虽然有一些主观和不确定性，但更多地体现了客观性、稳定性和反映性，与证人证言依靠记忆证明是有区别的⑤鉴定意见与记忆证明的比较，参见拜荣静.鉴定意见的证明路径和限度[J].证据科学，2015，（6）：751-752.，特别是在一些领域，比如依靠DNA对父子关系的证明。因此，在我国再审事由中，鉴定意见作为新证据仍然是值得肯定的，只是要强化对再审事由的审查，并且《民诉解释》对要求“原作为鉴定意见者自我纠错”限制也予以了取消。而一审、二审中鉴定意见作为新证据则是没有任何争论的。

3.2 鉴定意见作为新证据的具体困境

即便鉴定意见作为新证据从立法上没有任何的障碍，但是因为其他相关制度规定的不协调造成鉴定意见适用新证据制度存在困境：

3.2.1 鉴定意见提出方式特殊导致新证据适用困难

我国民事诉讼的证据收集和提出主要有当事人负责，对申请鉴定，2012年《民事诉讼法》出台前，主要由人民法院决定是否鉴定以及委托鉴定部门⑥对委托鉴定的证明力，《证据规定》也予以了规定，其七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。，《证据规定》⑦《证据规定》第二十五、二十六、二十七条，2007年《民事诉讼法》第七十九条，2007年《民事诉讼法》七十六条。中确立当事人也可以申请鉴定，修改之后则改为主要由当事人申请鉴定。

在这种体制之下，申请鉴定要求当事人在举证时限届满前提出，是否准许鉴定由法院决定。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。此处“指定的期限”是否为“举证期限”立法没有明确，上述当事人行为和法院职权行为的混杂交叉使得鉴定意见这一证据在诉讼中的提出具有不确定性，即当事人申请也可，不申请由法院指定当事人申请也可，可在举证期限前提出，也可以在举证期限之后由法院指定期限提出。同时，当事人申请鉴定与当事人无法自行收集证据向法院申请调取证据、法院职权收集证据的情形没有区分。不仅如此，司法实践中还有较多的非典型鉴定意见出现在诉讼中，包括“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”、未依法取得司法鉴定资格的鉴定人和鉴定机构出具的“检验报告”，人民检察院和人民法院技术辅助人员出具的“技术证据审核意见”等与诉讼法规定的鉴定意见要求不完全一致的鉴定意见形式，这些应按照一般书证来质证，有些则不能认为是法定证据，不得在诉讼中提出⑧相关研究，参见邹明理.论非典型鉴定意见的法律效力——“鉴定意见”、“鉴定检验报告”、“技术证据审核意见”的证据能力问题亟需依法统一认识[J].证据科学，2013，（4）：420-427.。考虑我国鉴定体制和机构的复杂性，笔者认为还是有一些“非典型鉴定意见”涉及到诉前证据保全。如果鉴定机构和人员满足主体要求，可以将其当成鉴定意见来处理，典型的“比如道路交通损害赔偿案件中大量运用的人身损害鉴定、车损鉴定或道路交通设施损害鉴定，这些鉴定意见诉前由公安交通管理部门指定鉴定机构和由一方当事人诉前单方委托鉴定的情况是大量存在的，并且法官也是对这些鉴定意见予以了采纳采信，作为案件裁判依据。”⑨关于这些非典型鉴定意见为何能够认定为鉴定意见并予以采纳，可参见宋汉林.鉴定意见司法运用实证研究——以W法院180起道路交通损害赔偿案件为样本的考察 [J].甘肃政法学院学报，2014，（2）：84.现有《证据规定》第二十八条仍然允许一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见在法庭上提出，从保护对方当事人权益也允许对方当事人提出证据予以反驳并申请重新鉴定。

对于上述问题，《民诉解释》第一百二十一条第三项只是将“符合职权调查收集证据条件的”与“当事人认为需要申请鉴定的”予以了区分，仍然没有明确“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”是否和“当事人认为需要就专门问题申请鉴定”的情形予以区分，这种情况下，对于举证期限适用和再审事由的适用就会存在难题，再审事由第二百条第五项专门规定了前一种情形也是单独的再审事由，并且客观原因不能自行收集的证据，是“可以”在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，不一定受到举证期限的限制。对于法院职权启动鉴定、职权指定当事人申请鉴定和当事人自主申请鉴定三种情况未加区分，举证期限只适用当事人申请鉴定的情况则显失公平，最终导致法官肆意裁判。另外，对非典型鉴定意见的问题现有立法也未予明确，至于其能够作为新证据仍然只能参照书证相关制度办理。

3.2.2 诉之变更、追加制度导致新证据适用的尴尬

在诉的追加、变更制度、新的事实提出的不受限制的情况下⑩《民事诉讼法》第五十一条规定了原告可以变更事实请求、被告可以提出反诉。第一百四十条规定了原告增加诉讼请求，被告提出反诉的问题。《民诉解释》第二百五十二条对再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、追加诉讼请求或提出反诉的进行了限制，第三百二十八条规定当事人在二审中增加独立的诉讼请求或提出反诉的，仍然可以一并裁判。，加上二审审理范围的基本不受限制，导致举证时限制度被空置，从而使新证据适用存在尴尬。

诉之变更、追加不加限制情况下，在一审、二审的举证时限之后当事人都可以提出新的事实，而提出新的事实就要求有新的证据提出，虽然《举证时限规定》规定人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限，二审当事人提出新的证据，法院指定举证期限，但此种指定相当于没有限制。我国实行二审终审，一审、二审都可以进行事实审理，并且我国的二审原则采纳的是续审制11为矫正一体适用续审制可能产生的弊端，可对某些类别的案件采取事后审的审理方式，事后审制，是指专门审理第一审法院判决内容及其诉讼程序有无错误为目的，第二审法院仅能就于第一审所使用诉讼资料即当事人之主张为审理，不容许在第二审提出新事实新证据为审判。这些案件主要是指二审法院可以不开庭，径行判决的案件，包括民诉司法解释第三百三十三条规定的四种情况：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。。二审法院可以继续接受当事人提交的新证据，也允许当事人提出新的事实和争点，在这种诉讼结构下事实认定是不安定的，事实认定的惯性和突变性并存。基于错案追究的原因，在事实认定上，如果一审经过了较为规范和繁杂的证据调查，在二审中当事人没有提出新的事实和证据，即便一审在事实认定上存在一定的瑕疵，二审法院在事实认定上一般都不会改变一审认定的事实，同样，当事人向高级法院申请的再审，也会被维持，这是在事实认定上的惰性与惯性。反之，因为二审法院本身有接纳新事实主张和证据的权力，并且现有立法规定倾向于把二审接纳新的事实、证据和理由当成常态，规定此种案件应该组成合议庭开庭审理，没接纳新的事实和证据的，可以不开庭审理。如此，接纳新的事实、证据和理由，二审认定事实就存在很大的突变性，新的资料的出现一般都会导致和一审认定事实的不一致。而二审法院在认定事实到当事人向上一级法院申请再审时，如果一审、二审认定的事实一致，惯性一般就会延续；如果事实认定不一致，高院一般会采纳接受新事实与证据的二审。我国采纳一审、二审都可以进行事实认定的审理结构是不科学的，特别是允许二审中提出新的事实主张与证据。这种制度设计一方面虽然照顾了当事人因为诉讼能力不足，随时可以提出新的事实主张与证据的可能；另一方面就会造成事实认定的不稳定，当事人最后对判决的不服很大程度也来源于事实认定的这种反复。诉之变更、追加制度是和法官阐明制度紧密联系在一起的，“在德日的诉讼法理论上，法官阐明义务是证据失权的必要条件，并且通过一些调研佐证，对于新事实和新主张抗辩能否成为再审新证据在实务中争论激烈，如果新事实和新主张能够通过另一诉讼解决，新事实就不能视为新证据，而如果新事实和新主张抗辩不能通过另诉解决，新事实或新主张抗辩在原审中就应当成为新证据，也可以成为撤销生效裁判的再审新证据。12相关一些观点，参见李后龙，花玉军，葛文.关于对再审新证据认知的调研报告[J].法律适用，2010，（Z1）：164-165.”

因此，如果法官进行了阐明，当事人在一审、二审中进行诉之变更、追加，这种情形下当事人依据新的事实提出新证据，不然鉴定意见等证据仍然是可以采纳随时提出主义而不受新证据相关要件的限制，《举证时限规定》又生硬地将举证期限与这些诉之变更制度绑定在一起，其结果就是没有规则。在申请再审中出现重新鉴定获得鉴定意见，则要受到无法另行再诉的规则的限制，这一点与新事实和新主张抗辩能够在原审中提出，或者应该受到怎样的限制的思路是一致的。

另外，实践中还存在着一审中当事人申请鉴定法院不予准许，法官释明要求当事人申请鉴定，当事人不予申请，但到了二审、申请再审或申诉阶段，当事人自行鉴定或检察机关委托鉴定之后提交的鉴定意见能否作为新证据的难题。

4 鉴定意见作为新证据的要件考察

通过上面对鉴定意见在民事诉讼中作为新证据适用的难题和尴尬的分析，对新证据在原审和再审不同适用要件的总结，本文尝试对鉴定要件在原审和再审作为新证据适用的条件进行具体罗列。

4.1 新证据的意义考虑与价值追问

从再审新证据和裁判效力的关系来说，新证据制度的目的就是为了保证事实认定准确和实体公正、保护当事人合法权益，这一点在刑事诉讼中体现得更为明显。

根据一些学者的观点，刑事诉讼中的新证据要满足以下要件：“第一，形式上的崭新性，是发现意义上的新证据，其‘新’是相对于法官而言。第二，实质要求为显著性，综合评价新证据能否推翻原判决裁定。第三，以新证据提出不利于被判决人的再审的刑罚应当受到限制。[1]”作为民事诉讼的一项证据制度，新证据制度的立法目的还包括在诉讼结构优化的情况下缓解程序效率和实体公正的矛盾，这主要是从举证时限和新证据之间的关系而言。证明责任的理论从上世纪九十年代引入我国以来，对于指导法官办案起到了较为积极的作用，并且在立法上也得以确立，作为证明责任配套制度的“当事人提供证据制度”和“举证时限”制度也被立法确立。但是随着案件的日趋增多，简单抽象的证明责任分配13即便是该理论，在我国仍然是没有达到完善的地步，客观证明责任的分配主要依据在于实体法，但我国由于实体法和程序法研究者的割裂，实体法学者并不是很关心所谓证据法中的证明责任分配理论，在立法上还是按照实体法的公平展开，造成实践中适用的困难，参见袁中华.规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索[J].法学研究，2014，（6）：147-161.、举证时限制度已经不能解决具体案件证明中的实质公正问题，当事人如何能够尽可能举证与证明的机制和规则方法的更新，重新成为理论摸索的重点。现有证明体制的实质不公正一般表现为以下几种情况：第一，滥用证据排除规则。以笔者接触的一个案件为例，某保安作为原告为证明加班事实存在提供加班记录表和消防巡查表，一审法院直接以没有单位签章为由予以了排除，勿论其上面有多名其他保安的签字。第二，滥用经验法则。一个典型的案例就是南京“彭宇案”，滥用自由心证。同样的证据一审法院和二审法院作出相反的事实认定，却没能给当事人于充分的释明，还有今年在学术界围绕孟勤国教授提出最高院一则判例中关于自由心证的争论[7]。第三，滥用举证时限制度。上述问题的出现，凸显了现代型案件的“证明难”问题，而有些案件，本身不属于疑难案件，只是由于当时证据制作与保留不慎，诉讼时取证不力，法院查证与判断能力不高导致该案事后成为“疑案”。

新证据制度正是缓解这种现代型案件的“证明难”问题，让一些证据能够顺利进入庭审。

4.2 鉴定意见作为原审新证据的适用要件

4.2.1 鉴定意见作为原审新证据适用问题的提出

以一简单案例为例。农村土地承包经营户甲诉乙排除妨害纠纷中，甲要求乙排除妨害并提供了书面承包合同，以证明其物权存在；乙则主张甲对该土地没有承包经营权，认为该承包合同是伪造的。对此抗辩，由乙承担证明责任，乙在一审中过了举证时限才向法院提出要求对承包经营合同的伪造问题进行鉴定，甲提出异议，法官没有释明，最后法官裁定不予鉴定，二审中对当事人的鉴定申请仍然不准许。在上述案例中，鉴定意见在一审、二审不适用新证据而采用举证时限制度判定其失权从法官裁量权上是没有问题的。但从案件结果公正来说，关于本案裁判理由最重要案件事实——证明甲对争议土地是否享有承包经营权的承包合同这一证据应该鉴定而未鉴定。如果在裁判之后，有新的鉴定证明了原合同是伪造的，此时对此排除妨害纠纷无法再诉，此纠纷又要通过再审的方式予以纠正，无疑是浪费司法资源和缺乏效率的。因此，从这个角度看，一审、二审中适用新证据规则应该是宽松的，不能严格依据举证时限为唯一标杆，新的《民诉解释》也明确“申请鉴定是‘可以’在举证时限届满前提出，而不是‘应当’”。

4.2.2 以举证时限为划分标准的不同适用要件

新证据应以一审、二审因为举证时限制度的严格性、制裁性划分不同的适用要件。

第一，满足特定情形不受举证时限限制的鉴定意见。除了重新鉴定、法院应当职权进行鉴定的情形外，还有一些鉴定意见不受举证时限的限制，直接可以作为举证期限届满后的新证据。《举证时限规定》第一项规定：“针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受‘不得少于三十日’的限制。”这种情况下，当事人申请鉴定不受举证时限的限制，该鉴定意见是一种新证据。第二，受到举证时限限制需要法官斟酌是否采纳为新证据的鉴定意见。根据《证据规定》第四十一条对一审、二审新证据规定的情形，申请鉴定不存在“新发现”问题，包括一审举证期限后的新发现以及一审庭审结束后的新发现。现有规定的另外两种情形：“一审因客观原因无法在举证期限内提供”和“一审举证届满前申请法院调查取证未获准许，二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据”可以作为认定鉴定意见为新证据的客观要件，其中一审因客观原因无法在举证期限内提供的主要针对“非典型鉴定意见”，当事人或有关机关已经在诉前委托了鉴定，后面一种情况针对当事人在一审申请鉴定未得到允许的情况。除了此客观要件要满足外，认定原审中鉴定意见是否为新证据还有综合认定：主观要件——“是否存在故意或重大过失”，结果要件——“对实体重大影响”，对于证据客观存在的问题也只针对“非典型鉴定意见”需要予以考虑。对上述认定为新证据的鉴定意见，可以辅之于经济制裁。

4.3 鉴定意见作为再审新证据的适用要件

对鉴定意见作为再审新证据，针对客观要件方面规定的四种情形同样要分开考虑。

再审新证据规定的第一种情形针对鉴定意见不存在此种问题，因为其一般都是因为诉讼而成的，不存在当事人不知道而未能发现，即便是“非典型鉴定意见”都是如此。第二种情形“因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的”可以适用于“非典型鉴定意见”。第三种情形在原庭审结束后形成的，无法据此另行提起诉讼的。也只能使适用于“非典型鉴定意见”，此时检察机关在对申诉案件审查中，履行其调查核实权，“可以就专门性问题书面或者口头咨询有关专业人员、相关部门或者行业协会的意见。也可以对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的，可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。即便该规定要求在诉讼过程中已经进行过鉴定、评估、审计的，一般不再委托鉴定、评估、审计。14参见《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第六十七、六十八条。”当事人也可以委托相关机构进行重新鉴定。对无法另行再诉的问题，则涉及到重复诉讼标准判定问题，是一个复杂问题，本文不再赘述。第四种情形则可以同时适用“非典型鉴定意见”和“申请鉴定”。对于两种鉴定意见，都会存在于原审中已经提供，原审法院为组织质证且未作为裁判依据的，两者也可能满足逾期申请或提供的情况需要说明理由。

同样，认定鉴定意见为再审新证据，还要满足以下要件：实质结果要件——能够证明原判决、裁定认定基本事实或裁判结果错误的；主观要件——当事人要说明逾期提供该证据的理由，并没有故意和重大过失的情形。对此要件，有学者认为不应使用过错要件为标准，而应以当事人逾期提供证据是有故意或重大过失[8]。从尊重裁判效力的角度和再审审慎性的要求，笔者赞同此观点。

鉴定意见作为一种较为特殊的证据，启动权由法院决定，对案件事实认定很多时候有决定权，加上“非典型鉴定意见”这一证据形态的存在，使得在我国民事诉讼中认定其作为“新证据”必须要求对程序、实体都要考虑。笔者根据新证据在原审、再审不同适用要件规定为基准，为各种情形下鉴定意见能否作为“新证据”采纳进行了初步考察，凸显了鉴定意见适用新证据规则的特殊性，以期为司法实践提供帮助。

[1]黄士元.刑事再审事由中的“新证据”、“虚假证据”和“证据不足”[J].证据科学，2008，（6）：276-288.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（下册）[M].北京：中国人民大学出版社，2005：320.

[3]李浩.民事诉讼法典修改后的“新证据”——《审监解释》对“新证据”界定的可能意义[J].中国法学，2009（3）：156-168.

[4]罗飞云.民事再审新证据的认定与运用[J].法律科学，2011（5）：161-171.

[5]沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：1026.

[6]卢正敏.民事诉讼再审新证据之定位与运用[J].厦门大学学报（哲学社会科学版），2009，（3）：122-128.

[7]孟勤国.法官自由心证必须受成文法规则的约束——最高法院（2013）民审字第820号民事载判书研读[J].法学研究，2015，（4）：144-152.

[8]王薇.我国民事诉讼中“新证据”认定标准之探究——当事人有过错逾期提交证据认定问题[J].太原理工大学学报（社会科学版），2013，（2）：6-9.

（本文编辑：朱晋峰）

Study on the Elements of New Evidence Applied to Appraisal Opinion in Civil Procedure

ZHANG Xiao-xiao
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China;People’s Procuratorate of Yubei District of Chongqing,Chongqing 401120,China)

New evidence in civil litigations is difficult to dealwith due to the complex types,numerous regulations,conflicts between evidence and varied application conditions.Although there have been many studies on this subject,particularly with regard to retrial of new evidence,there have been less discussion on appraisal opinions,which are a special kind of evidence in their form,in the way they are presented and in the path and limit of proof,aswell as in the way to dealwith such evidence.This article discusses following issues：“expertopinions on the basisofapplication forappraisal”and“atypical expert opinions”,the subjective and objective elements,requirements and other aspects of the results of new evidence in the original trial and the retrial,and the analysis ofwhether the two types of appraisal opinionsmeet the requirements,so as to determine whether an appraisal opinion constitutes“new evidence”in litigation.

civil litigation;atypical appraisal opinion;the first trial;the second trial;new evidence

DF8；DF72

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.003

1671-2072-（2017）03-0016-08

2016-11-20

张霄霄（1985—），男，助理检察员，博士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。E-mail：364070118@qq.com。