美国专利纠纷调解制度及借鉴

李文江

美国专利纠纷调解制度及借鉴

李文江

在美国，随着专利纠纷逐渐增多，调解制度应用中的低成本和快捷性的优势日益凸显，并广泛被采纳。通过对美国专利纠纷调解制度及其实施情况的考察，可见其不仅制度健全，调解机构设立和职能、调解原则、调解程序等规定比较科学，而且充分显示了民间调解机构和方式在专利纠纷调解中的优势及存在价值。借鉴美国经验，我国需要确立民间调解为主的专利纠纷调解机制，逐步弱化司法调解，替代行政调解。

专利纠纷 纠纷替代解决 民间调解

李文江，法学博士，河南工业大学知识产权研究中心主任、副教授

2017年河南省政府决策研究招标课题（2017B050），2018年河南省教育厅人文社科研究指导计划项目（2018-ZDJH-067）。

In the United States, with the gradual increase of patent disputes, the application of the mediation system brings about obvious advantages of low cost and high efficiency, and is widely accepted. The US patent dispute mediation system is very advanced. It has complete institution; and the setup and function of mediation agencies, mediation principles, and the mediation procedures are scientifically stipulated, fully display the advantage and value of non-government mediation agencies in resolving patent disputes. By referring to the US experiences, the paper suggests China to establish non-governmental patent dispute mediation mechanism,reducing the judicial mediation, and replace the administrative mediation.

patent dispute; alternative dispute resolution; civil mediation

专利纠纷的解决，主要有两种方式，一种是带有国家强制性的诉讼公力救济，另一种是以调解方式为主的替代性纠纷解决机制。在我国，一方面，知识产权纠纷案件逐年快速增加，据笔者调查，郑州市中级人民法院知识产权法庭2016年全年受理案件1800多起，而2017年第一季度受理知识产权案件近4000起，足见增幅之明显；另一方面，我国知识产权纠纷的解决又主要倚重于诉讼方式，因此，近几年来，有管辖权的法院越来越难堪重负。为了提高专利纠纷的协调效率、节约司法资源，基于我国司法资源紧张和难以契合专利纠纷解决的诉讼制度缺陷，有必要借鉴美国专利纠纷调解制度的经验，尽快构建适合我国国情的替代性纠纷解决机制。

一、专利纠纷的特点及调解的必要性

专利纠纷主要是指因专利权在确认、限制、应用和保护过程中所发生的利益冲突。我国现有法律框架下，在解决专利纠纷的主要途径选择上，诉讼手段往往是纠纷双方首先选择的，而且丝毫不顾及诉讼手段存在着多元化的局限性。与之相对应的是，以调解方式作为替代性纠纷解决机制，其优势逐渐显现，尤其更契合专利纠纷的解决。

（一）专利纠纷的特点

专利纠纷与一般民事纠纷比较，虽然有其必然联系性，但仍然具有很大的区别，其特点主要体现在：

1. 纠纷主体多元化

在专利权形成和实施过程中，专利纠纷涉及多元化的利益主体，既包括专利的发明人、申请人，又包括专利权人、专利使用人；既包括原始专利权主体，又包括派生的专利权主体；既包括专利直接侵权人，又包括专利间接侵权人。可见，在专利权是否享有、是否需要限制、是否合理使用、是否构成侵权等情形中，不同的专利权主体必然依法维护自身权利，促使专利纠纷中主体呈现多元化。不仅如此，在专利纠纷主体中，常常出现高技术企业，甚至国际知名的跨国公司，具有较大的影响力。

2. 专利纠纷复杂化

专利纠纷的复杂性，主要表现在：一是专利纠纷主体关系复杂化，因为协调纠纷的目的在于实现专利主体利益最大化，所以平衡专利纠纷主体之间的利益关系尤为复杂；二是协调专利纠纷需要科学的法律依据，要做到权界清晰，不仅对适用法律提出了较高的要求，也对相关法律提出较大的挑战；三是专利纠纷不仅涉及法律问题，而且涉及技术领域问题，甚至涉及存在纠纷专利是否具有可专利性的重新认定等，这些问题的解决，不仅需要法律人士的参与，也需要相关技术专家进行判断，如专利技术是否构成现有技术、侵权产品是否与专利产品等同等问题，因此，在法官判决之前，应该由相关专家先行对技术问题进行确认。①吴婷：《图形用户界面外观设计专利法律保护研究》，中南大学2013年硕士学位论文，第5页。

3. 纠纷处理的长期性

在我国，有人说专利维权旷日持久，此言不虚。一旦出现专利纠纷，首先面临的是举证困难，不仅主张侵权时举证困难，而且在确定赔偿数额时举证的难度也相当大；其次，当权利人提起侵权控告时，侵权人既可以寻找抗辩事由，又可以依据导致专利无效的7种法定情形，最多可以提起7次请求，请求专利复审委员会宣告涉嫌侵权专利无效；其三，在请求宣告专利无效过程中，通常还可能影响法院的正常审理，即可能使法院中止审理等待行政处理的结果。综上可见，专利纠纷解决的长期性和低效率严重影响到维权效果。

（二）专利纠纷调解的必要性

我国专利申请量在2010年超过日本，2011年超过美国，跃居世界第一大国，相伴而生的是专利纠纷案件也快速增加，这些案件给享有管辖权的少数中级法院带来了巨大的压力，选择专利纠纷替代性解决机制显得非常急迫，运用纠纷调解机制成为最优选择。之所以强调调解的必要性，原因既在于诉讼解决专利纠纷的局限性，又在于调解解决纠纷的快速和简易优势。

1.诉讼解决专利纠纷的局限性

首先，诉讼手段对形式主义的追求与专利纠纷解决的要求并不具有统一性：一是诉讼制度本身程序严格，与专利权人希望及时解决纠纷的要求不相适应；二是诉讼制度解决专利纠纷拖延时间较长，司法实践中专利权人常常赢了官司却输了市场；②陈沛：《电子产品图形用户界面知识产权法律保护》，中国社会科学院研究生院2013年硕士学位论文，第4页。三是诉讼方式解决专利纠纷的结果并不理想，诉讼费用居高不下，致使一些已经结案的专利案件，其权利人胜诉获得的补偿尚不足以支付诉讼费用。

其次，基于专利的专业性强，仅依靠法官的专业知识，很难对侵权事实作出准确判断，其判断的偏差，必然影响判决结果的公正性和客观性。

再次，专利纠纷当事人之间的关系，虽然基于专利侵权的事实而确认，但是他们之间并不必然存在对立关系，如果利益冲突得到协调，多数情况下可能产生共同利益。专利纠纷一旦进入诉讼程序，多数情况下会导致诉讼当事人之间的对立关系，而且诉讼结果还将使其对立关系出现加剧趋势，这样，不仅使纠纷当事人有可能达成合作的希望破灭，而且势必削弱诉讼所产生的效果和价值。

2.民事调解方式对协调专利纠纷的优势

首先，与诉讼手段相比，调解机制具有程序上的快捷性、低成本性。引入民间调解机制，不仅可以快速解决专利纠纷，而且避免了诉讼法官特定专业知识不足的困惑。民间调解机构引入相关技术专家作为调解员，有利于更加公平、高效地解决专利纠纷。

其次，民事调解坚持意思自治原则，一方面，其主要任务并不在于明辨是非，目的在于让当事人达成共识；另一方面，有利于为当事人提供交流平台，通过充分沟通，变冲突为合作，实现双赢。③王宝娜：《我国多元化纠纷解决机制之重构》，载《法治与社会》2009年第24期，第35页。

二、美国专利纠纷调解制度及具体规定

美国纠纷替代解决机制的形成可以追溯到20世纪20年代，1925年《联邦仲裁法案》突破了诉讼作为解决纠纷手段的唯一性，从根本上改变了“诉讼爆炸”时代。1946年的《联邦行政程序法》确立了行政调解替代诉讼的法律效力；1990年的《民事司法改革法》增设了法院仲裁和调解程序；1998年的《ADR法案》④《ADR法案》，即《替代性争议解决法案》，要求联邦地区法院根据各区域的情况和特点制定地方性规则，在民事诉讼中强制性地使用纠纷替代解决方式，并在司法部成立ADR综合小组改进和完善ADR程度，对ADR的工作人员进行系统、专业的培训，全面统筹和协调ADR的进行与发展。进一步确立了纠纷解决机制的三种形式，即谈判、调解和仲裁，而且调解成为解决民事纠纷的重要选择。在美国，与诉讼手段相比，调解解决可以节约成本70%。⑤Danny Ciraco. Forget the Mechanics and Bring in the Gardeners[J]. University of Baltimore Intellectual Property Law Journal 70, 2000.为了规范调解人的行为，美国又颁布了《统一调解法》和《模范调解人行为准则》。此两部法，由于吸收律师协会参与立法，因此，开始引入民间调解机制。以上法律规定无疑为调解引入专利纠纷解决提供了依据。⑥L.L. Riskin. Retiring and Replacing the Grid of Mediator Orientations[J]. 21 Alternatives 69. (April 2003).

美国专利纠纷调解的规定具有以下特点：

第一，坚持保密原则。一方面支持纠纷当事人自行设置保密规则和内容，另一方面要求调解人在与当事人沟通时，必须依据当事人要求，保护其商业秘密。

第二，确立了民间调解的主渠道地位。在美国，关于民间调解机构，绝大部分是由政府扶持的，明确规定了其非营利性质，而且现实中多数民间调解是免费进行，由民间调解机构面对纠纷当事人提供无偿的调解服务。当事人是否选择调解，选择哪一家民事调解机构及其调解人，具有高度自主权，当然，如果处在诉讼中的案件选择调解，也适用于法官提议。调解人既可能是纠纷指向的行业专家，也可能是法律工作者。⑦John R. Allison & Mark A. Lemley, The Growing Complexity of the United States Patent System, 82 B.U. L. REV. 77 (2009).如果调解人与某一当事人存在利益关系，应该回避，以免影响调解结果。

第三，民间调解的结果通过当事人签订协议予以确认。调解人通过与当事人分别沟通，了解当事人各自意愿后，确定目标方案。完成前期工作后，主持召开三方参加的共同会议，会议的主要任务是提出和协商调解方案。调解方案既可以由当事人提出，也可以由调解人提出，达成一致意见后签订调解协议。⑧Janet Stidman Eveleth. Settling Disputes Without Litigation[J]. 34 Md. B.J. 2, 8 (2001).如果在三方会议上就调解方案不能达成一致意见，当事人既可以选择继续调解，也可以寻求其他途径解决。

三、美国专利纠纷调解制度的适用

（一）专利纠纷适用于民间调解机构

美国的调解机构有三种形式，即民间调解、行政调解和法院调解，后两种属于附设性的。法院调解主要针对婚姻和邻里纠纷的调解；行政调解主要服务种族歧视和劳动争议；其他纠纷都由民间调解机构负责。美国的行政调解机构，主要包括联邦政府设立的社区关系服务部（Community Relations Service）和联邦调解服务部（Federal Mediation and Conciliation Service）。但更多的是民间调解机构，如纽约的International Institute for Conflict Prevention & Resolution（CPR）、芝加哥的Center for Confl ict Resolution（CCR）等。上述民间调解机构多属于非营利性机构，其费用主要依靠政府资助和社会募集。⑨Marion M. Lim, ADR of Patent Disputes: A Customized Prescription, Not an Over-the-Counter Remedy, 6 CARDOZO J. CONFLICT RESOL. 155, 165 (2004).专利纠纷的调解主要由民间调解机构负责。

（二）专利纠纷调解人的组成

考察专利纠纷调解人，我们必须分析民间调解机构的原始设立情况。首先，由律师事务所资助建立的非营利性公司，如1979年芝加哥成立的CCR，其组成人员主要包括律师队伍中的志愿者和经过专业培训的调解员。其次，由政府扶持成立的民间调解机构，如纽约的CPR，其组成人员既有知名企业高管、政府官员、知名律师，又有退休法官和著名学者。

（三）专利纠纷调解的规则

1.适用条件

专利纠纷主要适用于民间调解，极少通过法院审理解决。⑩Alan Kowalchyk. Resolving Intellectual Property Disputes outside of Court: Using ADR to Take Control of Your Case[J]. Dispute Resolution Journal, 2006 (5—7): 1.民间调解的前提条件是专利纠纷当事人共同签订了接受调解的协议。此协议表达了当事人的共同意愿，也是启动民间调解的前提条件。

2.选择调解人员

调解机构确定之后，一般情况下，由纠纷当事人在调解机构的调解人名单中选择调解员；当事人难以选择的，也可以请求调解机构依据纠纷实际情况确定合适的调解人员。调解人员保持中立地位，与当事人平等交流。

3.具体调解规则

一是民事调解不具有强制性。二是在民间调解过程中，任何当事人不得寻求司法或行政途径来解决纠纷。三是如果专利纠纷进入仲裁程序，调解员不得再担任仲裁员。四是在调解过程中，如果调解人员判断，无论如何努力也不可能形成调解结果，可以书面通知当事人退出调解并说明理由。五是基于专利纠纷解决，如果纠纷当事人一方要求另一方提供相关材料，那么另一方应当同意提供。六是专利纠纷双方当事人向调解员陈述意见，既可以会前陈述，也可以会上陈述，正式调解会议提前10个工作日通知当事人，调解人员对当事人提供的陈述材料负有保密义务，当事人不经许可也不得查看对方当事人提供的材料。七是协商确定解决争议的方案，既可以由纠纷当事人提出调解方案，又可以由调解员向当事人提出最终调解方案。协商成功，达成一致协议；协商没有结果，即终结调解程序。八是对于调解未能达成协议的，如果当事人不坚持继续调解，则由调解员征询当事人意见，确认选择仲裁还是其他途径。⑪Federal Rule of Evidence 408. Compromise and Offers to Compromise in Civil Cases.

四、美国专利纠纷调解制度的借鉴

长期以来，我国专利纠纷调解问题，几乎所有的研究成果都是针对行政调解和司法调解进行研究，看不到专利纠纷引入民间调解的研究。借鉴美国依靠民间调解协调专利纠纷的制度，本文认为我国应该从调解机构、调解原则和调解程序等方面进行完善，以此降低专利权人的维权成本，促进对专利纠纷的协调解决。

（一）专利纠纷协调的民间调解机构及其法律定位

在我国，虽然传统的“无讼思想”影响深远，现实中也存在行政调解、司法调解和民间调解三种方式，但是，民间调解仅限于利益冲突小且多涉及人际关系的纠纷，极少介入专利纠纷调解。专利纠纷的调解首先适用行政调解，即由行政机关协调当事人利益，非强制性解决专利纠纷的行政指导行为。⑫熊文钊著：《现代行政法原理》，法律出版社2000版，第480页。司法调解属于法官在诉讼中调解，⑬《民事诉讼法》规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。诉讼中调解由审判员或合议庭主持，在双方自愿的基础上进行调解和协商，促进双方的交流与沟通以达到解决纠纷的目的。虽然有利于有效解决法律难以解决的问题，但是也存在致命的弊端：一是诉讼与调解发生交叉，难以避免程序的严格和当事人双方的对抗性；二是法官的调解员和审判者的双重身份也不符合调解理论；三是法官缺乏专业的知识背景。民间调解虽然具有快捷性和低成本性，但我国针对专利纠纷一直缺乏制度化，制约了其作用的发挥。⑭李广辉、孙永军：《关于大调解之法理思考》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2002年第3期，第46页。如何将民间调解引入专利纠纷解决，并演变成为一种主要调解方式，美国众多非营利性民间调解机构的设置和发展的经验值得我们借鉴。

1.设立专业化的专利纠纷民间调解机构

权衡三种调解形式，民间调解方式的优势不言自明。本文建议，借鉴美国民间调解机构的实践，设立政府扶持的专利纠纷民间调解机构。该调解机构最重要的特点是属于民间调解机构，区别于司法调解和行政调解机构。

2.承担专利纠纷民间调解机构的法律定位

首先，明确设立民间调解机构的条件，如发起人条件、调解员组成人员和人数的规定、政府备案程序、机构成立的程序和区域内机构数量等。其次，明确民事调解机构的性质，即不以营利为目的法人单位，以保证民间调解机构的中立性。其三，民间调解协议具有法律效力，因为从理论上讲，如果纠纷当事人达成调解意见，此调解协议就应该具有契约执行力。⑮Stephen B. Goldberg and others. Dispute Resolution, 3rd ed. Boston :little, Brown and company,2012.其四，对专利纠纷实施民间调解，不同于《人民调解法》规定的民间纠纷调解，⑯《人民调解法》第4条规定，人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。因此，机构的经费，建议采取政府资助和调解收费相结合，机构收费标准由价格主管部门确定，以避免乱收费。其五，该民事调解机构就专利纠纷实施调解的范围，也即专利纠纷可调解的范围，本文认为，主要包括专利侵权、侵权赔偿、专利许可使用、专利转让等纠纷的调解，并不涵盖所有的专利纠纷，如涉及专利有效性的纠纷、涉及公共利益权利处置的纠纷等，此类专利纠纷难以归入民间调解的范围。因为，此类纠纷通过民间调解予以协调，一方面，有可能损害公共利益；另一方面，民间调解机构也并非专利有效性的确权机构，所以调解结果难以具有法律效力。

3.调解人员的资格及确认

为了保证民间调解机构对专利纠纷的调解质量，首先，调解员可以多元化组成，如各行业的专业技术人员，高校和科研院所志愿兼职的人员，知识产权专业的退休法官，经过培训获得资格的其他志愿人员等。其次，调解人员必须经过培训获得上岗资格证，具备调解能力，持证上岗。令人惊喜的是，专利纠纷引入民间调解已经出现良好的开端，2017年6月，中国专利保护协会以“中专协函2017（21）号”文件，发出了《关于招募知识产权纠纷人民调解员的通知》，其中可见，中国专利保护协会成立了知识产权纠纷人民调解委员会，主要负责：直接调解企事业单位之间的知识产权纠纷；受知识产权局等委托承担知识产权纠纷调解工作；受人民法院委托承担知识产权领域诉前纠纷调解工作。以此为基础，规定了调解人员的条件和聘任程序。

（二）专利纠纷民间调解应遵循的原则

我国《人民调解法》第3条规定了调解的三条原则。具体到专利纠纷的调解，本文认为应遵循四个原则：

第一，意思自治原则 。这一原则，客观上要求排除公权力的介入，成为调解专利纠纷的指导性原则。该原则体现在：一是选择调解解决专利纠纷是当事人的自主意愿；二是调解协议的成功签订也是当事人的意思自治；三是在调解过程中随时退出调解也是当事人自主性的体现。

第二，合法性原则。主要依据我国《人民调解法》第3条第2款规定，“不违背法律、法规和国家政策” ，要求调解过程与调解协议必须具有合法性，即不得违背当事人的真实意愿，不违反法律中的禁止性规定和社会公共道德，不损害社会公共利益和第三人的合法权益。

第三，程序简易性原则。一是进入民间调解的程序简单，只要当事人共同认可民间调解方式，签署调解协议，即可进入调解程序；二是当事人具有对调解程序和进度的控制权；三是调解成功即达成调解协议，反之，当事人可以自主选择其他途径解决专利纠纷。

第四，保密原则。与调解相对应的诉讼制度，难以给当事人保守技术秘密和经营秘密。在专利纠纷调解过程中，不仅调解过程具有保密性，而且调解人员未经当事人许可不得泄露与其利益相关的秘密。

（三）设立专利纠纷的“诉中推介”调解程序

基于司法调解的缺陷和民间调解的优势，本文建议，启动专利纠纷案件“诉中推介”调解制度。专利纠纷适用民间调解制度，既适用于当事人合意选择，又可使审理法官将案件推介给民间调解机构。本文认为，“诉中推介”调解程序是指在专利诉讼中，如果法官通过全面分析案情，认为该案件的处理更适合于民间调解的方式，应该向当事人提议采用民间调解协调处理专利纠纷，如果双方当事人同意调解，就将专利纠纷推介给调解机构处理。

采用法官“诉中推介”调解程序，一方面有利于节约诉讼资源，避免诉讼程序的繁琐；另一方面，采用该程序，而不采用司法调解程序，有利于避免法官“审判员”与“调解员”角色的重合和混淆。

（四）专利纠纷民间调解协议的效力

如果说专利纠纷不适用于司法调解的话，那么，行政调解同样处于尴尬境地，主要体现在行政调解协议虽然具有官方调解协议的性质，但是其效力的规定一直缺少法律依据。司法解释规定了行政调解协议的性质是民事合同。⑰2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第8条第2款，行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，法律另有规定的除外。可见，在专利纠纷调解处理上，民间调解完全可以代替行政调解。

关于民间调解协议的效力问题，《人民调解法》明确规定了民间调解协议的法律约束力。⑱《人民调解法》第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。虽然民间调解协议本身已经具有法律效力，但是，如果当事人要求人民法院确认协议效力，那么，该协议一经确认，如果在协议履行中出现问题，可以请求法院强制执行。⑲《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

结 语

通过民间调解方式解决专利纠纷意义重大，不仅能减轻当事人负担、增强公众对专利制度的信心，还能节省行政资源和司法资源，提高行政和司法效率。目前对于通过调解和仲裁解决专利侵权纠纷的认识渐趋一致，可以考虑在我国设置专门的民间调解机构受理专利纠纷；并将对专利有效性的调解和仲裁限定在特定的范围内；可规定涉及专利无效的调解书和仲裁书，如果其中明确记载了该事项，须转送国家知识产权局进行公告后方能生效。由此，在民间调解方式成为专利纠纷解决的主要机制之一后，该机制与我国现行的专利行政确权和诉讼解决程序并不矛盾。如果与国家专利局及专利复审委密切合作，不仅有望大幅提高专利侵权纠纷的解决效率，还可以降低专利权人的维权成本和周期，从而为专利制度的良好运行提供保障和支撑。