快播案一审判决的刑法教义学评判

文◎陈兴良

快播案一审判决的刑法教义学评判

文◎陈兴良*

快播公司传播淫秽物品牟利案的一审判决认定，被告单位快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，并对裁判理由做了阐述。一审判决认为被告人的传播行为是不履行监管而构成的不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。

对快播公司经营模式的认定，是对其定罪的基础，并且也是不能适用技术中立原则的一个决定性因素。快播之所以构成犯罪，在于其网络内容提供商的经营模式，快播公司不是网络平台提供服务商，决定了其具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。

我国法律、行政法规和部门规章对于网络信息服务提供者对网络淫秽物品监管义务的规定是明确的。快播公司存在两种行为：一是不履行网络安全管理义务的不作为，二是利用缓存技术为传播淫秽物品提供缓存服务。因此，快播对于网络存储的信息具有监管义务，但其主管人员未能履行监管职责，导致淫秽视频在网上传播，并且两者之间存在刑法上的因果关系。这是一种不作为的传播，由此认定快播公司及其主管人员构成不作为的传播淫秽物品牟利罪。就不作为的传播淫秽物品行为而言，这是一种正犯，不能将不作为的正犯理解为共犯。在这个意义上说，以共犯行为的正犯化来解释放任传播淫秽电子信息的行为，在刑法教义学上是难以成立的。

在《刑法修正案（九）》设立拒不履行信息网络安全管理义务罪以后，因为该罪与传播淫秽物品牟利罪之间存在竞合关系，仍然应当以传播淫秽物品牟利罪论处。

（摘自《中外法学》，2017年第1期，第7-28页。）

*北京大学法学院教授［100871］