我国司法鉴定启动机制的改革与完善<br/>——以刑事诉讼为视角

我国司法鉴定启动机制的改革与完善
——以刑事诉讼为视角

2017-01-25张淑媛

中国司法鉴定 2017年5期

关键词：辩方职权司法鉴定

张淑媛

（华东政法大学，上海200042）

我国司法鉴定启动机制的改革与完善
——以刑事诉讼为视角

张淑媛

（华东政法大学，上海200042）

司法鉴定是刑事诉讼中的重要环节，而启动权作为司法鉴定制度中的核心部分长期以来却被职权机关垄断。辩方启动权配置的缺失既不符合国际社会公认的“控辩平衡”的诉讼模式，亦不符合新《刑事诉讼法》所推崇的人权保障理念，同时也是当事人及其家属质疑鉴定意见权威、中立性的主要根源。在现有立法环境下，制定出具有中国特色的司法鉴定启动机制，从而在赋予权利的同时又对权力进行限制，使控辩双方的启动权配置达到相对平衡，则既符合我国立法传统又适应于我国国情，也是当前解决问题的首要途径。

司法鉴定；启动权；重新鉴定；强制鉴定

Abstract：Forensic appraisal is an important step of the criminal procedure.however，the initiation procedure thereof has always been controlled by the authority.The lack of procedure to initiate forensic appraisal by the defense is against not only the internationally recognized litigation mode of“equality between prosecution and advocacy”，but the protection of human rights as well，which is esteemed by the revised Criminal Procedure Law.Meanwhile，it becomes the main cause that the parties and their family members challenge the authority and the neutrality of forensic appraisal opinions.To solve the problems，establishing a new initiation system with Chinese characteristics under the current legislation，which keeps balance of the initiation system by granting rights to the defense and controlling the power of the prosecution，is in line with the tradition in legislation as well as the situation of our country.

Keyword:forensic appraisal;right to initiate:re-appraisal;compulsory appraisal

司法鉴定的启动机制一直以来是司法鉴定理论研究的焦点。“司法鉴定的启动制度不仅反映了一个国家司法鉴定制度的基本特征，也体现了一个国家诉讼制度的设计模式，更影响一个国家司法保障体系的配置结构。[1]”2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台虽使职权机关长期被诟病的“自侦自鉴、自审自鉴”现象得以缓解，但并未彻底消除其既当运动员又当裁判员的垄断局面，2008年“邱兴华案”即暴露了控辩双方严重失衡的启动权配置。随着2012年修订后的《刑事诉讼法》首次提出“保障人权”的价值理念直到今天社会主义法治建设的逐步推进，对于当事人权利保护的观念性变革逐渐渗透到刑事诉讼程序的方方面面，与此同时，人们也意识到了鉴定启动权配置该相应做出调整。而如何做到权利的合理分配，以尽可能缩小控辩双方的实力差距，则是近年来学界探讨司法鉴定体制改革与完善的重要着力点。

1 司法鉴定启动机制概述

司法鉴定启动权的内容主要包括鉴定申请权、决定权和选任权。鉴定决定权直接影响到启动权中其他权利的配置，是启动权中最为关键的一种权利。鉴定选任权主要“是在决定权的基础上产生的，是鉴定决定权的后续权利，也是鉴定程序开启后的必然延伸”[2]。而鉴定申请权，从本质上来说仅仅属于“次权力”，其行使的结果如何最终还是由决定权控制。

司法实践中，谁能启动鉴定程序、由谁来选择鉴定机构这两个程序性问题对判决的实体公正性会产生较大影响。也就是说在三者地位上，决定权最为核心，而选任权与申请权的地位则依次递减。选任权不可单独行使，必须以决定启动鉴定程序为前提；申请权最为消极，其完全受制于决定权，对鉴定的启动不产生任何实体上的效力。

2 我国现行司法鉴定启动机制的状况与问题

2.1 我国刑事诉讼中鉴定启动权现状

由于我国现阶段尚无统一的司法鉴定立法，因此有关刑事鉴定制度内容主要体现在《刑事诉讼法》、《决定》、《司法鉴定程序通则》中。虽然2005年颁布的《决定》和2012年新修订的《刑事诉讼法》对刑事鉴定程序中的许多内容进行了更改和补充，但对于鉴定启动权存在的问题却未予提及，这种脱节使得现实中存在的诸多问题无法解决，给诉讼程序的进行带来诸多不便。

2.1.1 公安机关基于侦查职权享有开启鉴定程序的权力

根据我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，公安机关在侦查过程中享有完整的鉴定启动权，可以自行启动鉴定程序，且公安机关因侦查需要内设鉴定部门，所以侦查阶段的鉴定通常在“侦鉴一体化”的模式下进行。

2.1.2 检察机关基于侦查、起诉职权享有鉴定程序启动的权力

对于应用型本科院校而言，教师专业化就是指根据社会对应用型人才的需求，教师遵循应用型特征的教育教学规律，特别注重专业实践能力。教师专业化发展强调教师的终身学习和终身成长，包括职前培养、新任教师培养和在职培训，在教师的整个专业生涯中，通过学习和专业训练，提高专业素养、专业实践能力和个人职业道德等，促进教师从新手到熟手，从熟手到专家。

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，对于检察机关的自侦案件，因其职能与公安机关相同也同样享有鉴定启动权。而在检察机关行使审查起诉权时，需要对公安机关在侦查阶段出具的鉴定意见进行监督，若产生疑义，可针对某一专门性问题提出补充鉴定和重新鉴定。显然，检察机关同样享有完整的启动权，并且其内部也设有负责司法鉴定的部门，在司法鉴定中扮演着双重角色。

2.1.3 法院基于审判权享有启动鉴定程序的权力

在《决定》颁布之前，人民法院内部亦可设立司法鉴定机构，但考虑到法院在诉讼中的特殊地位，此举势必会造成判决跟着鉴定意见走的局面，一旦结论不利于一方当事人，则判决的公正性也会遭到怀疑。因此，《决定》的出台卸除了法院内设鉴定机构的权力。虽然如此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》亦对此作出规定，法院仍享有绝对的鉴定启动权。

2.1.4 当事人不享有启动鉴定程序的权利

在刑事诉讼中，当事人无权聘请鉴定人，在各阶段不享有启动初次鉴定的权利，只有依照《刑事诉讼法》规定的重新鉴定和补充鉴定的申请权。然此申请权并不能当然使公权力机关启动鉴定程序。另外，因当事人一般并不具备相应的法律知识，致使该申请权的行使存在困境。

2.2 启动权存在问题

“我国的刑事司法鉴定启动模式呈现出超职权主义单一性的特征”[3]，立法分配给职权机关的启动权配置近乎完美，相比之下辨方当事人享有的启动权配置则非常单薄。“这种‘差别待遇’实质上是法律在鉴定方面对当事人的一种‘歧视’，既与现代正当程序理念相冲突，与现代诉讼强调被追诉人的主体地位也格格不入，其程序的正当性值得怀疑。[4]”

2.2.1 控辩双方失衡

办案机关有完整的鉴定启动权，辩方当事人却只享有申请补充与重新鉴定的权利。这使得在诉讼中本就处于弱势的辨方地位再次下滑，单凭上述救济性的启动权配置，很难起到有利于辩方的积极作用。这种权利失衡的局面不仅有违程序正义的诉讼原则，也造成当事人的诉讼权利无法保障的局面。长此以往，将导致“官民关系”异常紧张，而当事人可能会为发泄自己的不满情绪，满足自己的内心诉求而采取不理智的行为来抗衡这种“不公”的制度。

辩方的有效参与，“意味着他作为一个积极的主动的道德主体通过具体的行为促使这一过程产生符合自己真实意愿的结果；同时，作为参与者，他还必须按照自己的自主意志发动行为，影响结局，而不仅仅作为一种客体被动地承受别人强行为自己安排的命运和结果。[5]”具体而言，参与权包括辩方对鉴定过程的知情权和表意权。辩方知情权的行使有两种方式：一是律师在侦查阶段开始拥有的调查取证权；二是通过职权机关的告知。但在实践中从这两个渠道获取信息有一定难度。首先，辩方律师的阅卷权可能会受到限制。其次，对于公检法三机关的告知，因其诉讼地位不同，可能导致对辩方有利信息的隐瞒，辩方又无相关专业知识，在侦查、起诉阶段聘请有专门知识的人依旧无法介入，知情权的行使也很难有所作为。

2.2.3 重新鉴定申请频繁

对于被追诉人来说，重新鉴定是其唯一的救济权，一旦鉴定结果不利于他方，则既无监督权又无参与权的辩方势必会对鉴定过程的客观中立性生疑，从而导致频繁地申请补充鉴定、重新鉴定以满足其所期结论有助诉求的成功。而法院虽有决定驳回请求的权利，但仍需要对其请求与提供的证据进行审查，且若法官行使驳回申请的决定权也很有可能激化官民矛盾，致使信访、投诉情况的发生。

3 我国司法鉴定启动机制的改革与完善

“如果将公安、检察机关的鉴定启动权全部转由法院行使，公安、检察机关如果需要进行鉴定必须取得法院令状的话，势必给犯罪的侦破和起诉工作带来极大的困难和拖延，例如犯罪嫌疑人可能逃逸、隐匿、毁灭罪证、转移赃物，或导致犯罪痕迹消失、送检标本变质等。这与我国打击犯罪、维护社会秩序和稳定、确保经济发展的良好环境的目标是不相符的，因此，必须在一定程度上保留公安、检察机关的鉴定权。[9]”

故而利益权衡之下，笔者认为在改革过程中，保留办案机关完整的启动权配置，以便于办案机关在现有环境下开展工作。而与此同时，如何监督办案机关的权力行使，并且如何弥补当事人在启动权配置上的缺陷是我们更值得考虑的问题。

3.1 在审判阶段专设二次鉴定程序

在审判阶段设置二次鉴定程序，即若控方将侦控阶段的鉴定意见作为证据提交法庭，辩方对该证据明示异议，则法官应依职权委托中立第三方鉴定机构对该问题进行二次鉴定。需要说明的是，笔者此处提到的“二次鉴定”虽与重新鉴定略有相似，但存在不同。在启动前提上，启动重新鉴定程序是对初次鉴定确有异议，而启动二次鉴定只是作为事后检验，并没有对初次鉴定真伪进行预判；在提出方式上，重新鉴定的提出必须是当事人申请且说明理由或是法官认为鉴定意见有瑕疵而依职权决定，而二次鉴定的提出只需要当事人表意，法官必须依职权决定；在准许方式上，重新鉴定是否获得准许是由法官决定，而二次鉴定是法定专设程序，法官必须准许。二次鉴定程序是法院、辩方对于控方提交鉴定意见的事后检验和监督，旨在限制控方在正确、合理地情况下行使启动权，也可以缓解辩方对该证据的先天性偏见，弥补其因权利让步而处于的弱势地位。

3.2 赋予控辩双方共同参与鉴定机构选任的权利

为了保证在机构选任方面实现程序上的公正透明，笔者认为在审判环节若法官决定启动鉴定程序，则应将选择鉴定机构的权利交给控辩双方完成，可以参考民事诉讼中申请鉴定的做法，即由控辩双方先行协商选择，若协商不成，则可由法院来确定。实践操作中，法院可出示鉴定机构名册以便于控辩双方从中挑选，为提高双方选中率也可以设计程序在符合条件的鉴定机构中推荐数个鉴定机构，双方既可以共同从中选定一家，若双方并未选中同一家鉴定机构，则通过摇号来选定。这种做法较之前的做法虽更为复杂，还或多或少会减慢诉讼进程，然而一旦实施，整个选任程序将完全公开透明，控辩双方可以参与并亲自监督，也较大程度上弥补了辩方申请回避权缺失的不利处境，尤其可以提高辩方对于鉴定意见的可接受度，以免反复申请重新鉴定。

3.3 规定强制鉴定事项

此项制度的提出主要是为了限制职权机关启动鉴定程序的自由裁量权。在司法机关掌握启动权的国家或地区，为保障当事人的合法权益，一般通过立法规定强制鉴定程序来控制法官的任意决定权。《俄罗斯刑事诉讼法典》第一百九十六条即规定了五种“强制指定司法鉴定”的情形：（1）为了确定死亡原因；（2）为了确定健康损害的性质和程度；（3）为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况；（4）为了确定被害人的心理状态或身体情况；（5）为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄[10]。而《德国刑事诉讼法》规定了必须聘请鉴定人加以鉴定的事项。这些事项为：（1）当被告人进入精神病院接受观察其精神状态时；（2）如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要者；（3）在验尸或解剖尸体时；（4）当有中毒之嫌疑时；（5）在伪造货币或有价证券案件中[11]23，25-26，102。笔者认为，为确保被追诉人的基本权利免遭不可弥补的损害，应通过立法程序将强制鉴定事项纳入《刑事诉讼法》中，而上述两国的关于强制鉴定事项的规定则起到了很好的借鉴作用。

4 结语

司法鉴定通过借助科学技术和专业知识来解决刑事诉讼中所遇到的“疑难杂症”，帮助办案机关去伪存真，发现真相，其价值无可替代。而作为鉴定程序的开端，司法鉴定的启动权问题尤为重要。我国现行刑事诉讼中的鉴定启动权模式呈现出一种超职权主义模式下的职权机关垄断启动程序的局面。职权机关拥有决定是否启动以及选择鉴定机构的权利，而辩方只能申请重新鉴定或补充鉴定。这样的启动权配置严重不符国际社会公认的“控辩平衡”的诉讼模式，亦不符合新《刑事诉讼法》所推崇的人权保障理念。

笔者认为，改革现行的司法鉴定启动机制势在必行，而改革的目的是为让控辩双方的启动权配置趋于平衡。由于我国的立法传统和基本国情决定了保留侦控机关自主启动权的必要性，因此如何提升辩方地位，使其在司法鉴定环节与控方处于势均力敌的局面则是改革的关键所在。而要解决上述问题，笔者主张在审判阶段应给予辩方更多的照顾，以弥补先前权利的让步，并且在赋予当事人权利的同时控制控方规范地行使权力，借此调整双方的启动权配置。在具体规划中，笔者构想专设二次鉴定程序对侦控机关提交的鉴定证据进行检验，以弥补辩方的先天弱势地位；通过赋予控辩双方鉴定机构选任权以及规定强制鉴定事项则旨在要求法官始终处于公正的立场，切莫滥用自由裁量权，同时也让当事人获得充分的参与权和监督权。

[1] 杜志淳.司法鉴定法立法研究[M].北京：法律出版社，2011：109.

[2] 汪建成.司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向[J].国家检察官学院学报，2011，（4）:95-115.

[3] 韩旭.改革我国刑事鉴定启动权的思考——以被追诉人取证权的实现为切入[J].法治研究，2009，（2）:17-25.

[4] 郭华.鉴定结论论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：302.

[5] 陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997：298.

[6] 樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：60-89.

[7] 陈光中.鉴定机构的中立性与制度改革[J].中国司法鉴定，2002，（1）:3-4.

[8] 陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000：89-108.

[9] 周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：29-32.

[10] 俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].黄道秀，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006:181.

[11] 德国刑事诉讼法典[M].李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995.

（本文编辑：刘钧凯）