通过非原始数据复制方式固定电子数据的证据审查

廖根为

（华东政法大学，上海200042）

鉴定论坛Forensic Forum

通过非原始数据复制方式固定电子数据的证据审查

廖根为

（华东政法大学，上海200042）

我国三大诉讼法已先后将电子数据列为新的证据种类，但对电子数据固定方式及其相应的审查判断标准和规则未有具体规定。为避免证据毁损和灭失，事先采用截屏、打印、录像等非原始数据复制方式固定电子数据是人们经常采用的一种形式，但对于这些电子数据能否用来证明案件事实，能否评价其证明案件事实的可靠性等问题存在争议。对这类电子数据的证据能力、证明力及真实性和可靠性审查时，应就其对应原始数据的提供情况、原始数据的控制人和保存人、诉讼类型、举证责任、庭审质证情况等情形进行综合审查。

电子数据；最佳证据；传闻证据；证据认证

信息科学技术给人们的工作、生活和学习带来了巨大的变化。在经济活动中，很多行为是直接通过电子数据，而完全不依赖传统纸质介质进行的。如果发生纠纷，必须通过电子数据来证明案件事实。但电子数据具有抽象性、易失性、脆弱性等特点，如果直接将电子数据保存在个人电脑或存储介质中往往易于丢失和破坏，其真实可靠性也难以证明。在很多情况下，由于电子数据所存储的计算机系统是当事人无法掌控的，如果等到诉讼过程中将其直接展示，电子数据证据很可能因为各种原因灭失或破坏。事先通过公证、司法鉴定等方式进行证据保全或固定是一种较好的选择，但这种固定证据方式成本高，在有些情况下并不适合，例如，小额交易中涉及的QQ、微信、短信等聊天记录证据，劳动争议中涉及的单位计算机系统中电子数据等。在实践中，当事人常常通过截屏、打印或者录像等非原始数据复制方式将这些电子数据进行固定和保存①本文所称“非数据复制”方式是指通过截屏、录像或者打印等操作固定文件显示的内容，而不能完全固定原始二进制数据原始内容的操作；而“数据复制”是指通过系统复制命令、磁盘镜像、硬盘拷贝等方式能将文件的二进制数据内容完全固定的操作。，并且在诉讼中作为证据提交到法庭。对于通过这些非原始数据复制方式固定的电子数据证据，实务中采纳标准混乱，没有统一指导规则，也缺乏相应的理论支持。因此，有必要对此深入分析，探讨其审查认证的具体规则。

1 通过非原始数据复制方式固定电子数据的主要法律问题

通过非原始数据复制方式固定的电子数据，虽然以一种直观的方式呈现，但其已经改变电子数据的原始形式，因而将其作为证据时，会产生很多法律方面的问题，其中比较突出的问题有以下三个。

1.1 属于原件还是复制件

按照我国证据法理论，证据必须具备关联性、合法性和客观性。为了满足客观性要求，在诉讼中原件具有优先的地位。对于传统的物证和书证一般均要求提供原件。对于非原始数据复制方式固定的电子数据是否可以成为原件呢？对于什么是原件，有很多不同的观点，因为在理解非原始数据复制方式固定的电子数据是否原件时可能存在差异。

按照证据法中证据来源的分类标准，可以将证据分为原始证据和传来证据。其中原始证据指的是“直接来源于案件事实和原始出处的证据。[1]”有一种观点认为证据的原件划分标准应按照证据来源进行划分，即考查其是否直接来源于案件事实或原始出处。相应地，电子数据原件是指“最初生成电子数据及其首先固定于所在的各种存储介质”[2]。如果电子数据首先固定于某一存储介质上，那么存储在该介质上的电子数据便是原件。如果是通过中间环节转换而来的，则为复制件。通过截屏、录像、打印等非原始数据复制方式固定的电子数据，显然符合复制件的定义，因而应将其纳入到复制件中。实际上，若严格依据此划分标准，几乎所有在计算机系统中生成的电子数据都难以划分到原件中。

另外，在数据电文方面，采用了功能等同法来消除电子数据在原件上的障碍。按照《电子签名法》第五条的规定，只要数据电文符合两个条件，便符合法律规定的原件形式：其一，能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；其二，能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改（但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、存储和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性）。即只要满足“完整性”和“可读性”条件。通过非原始数据复制方式固定的电子数据，符合“可读性”条件，但未必符合“完整性”条件。因为这种电子数据固定方式不仅改变了其形式（不可逆转换），而且难以用有效的方法证明其完整性。因此，若无其他证据辅助证明的情况下，该电子数据依然不符合原件的条件。

根据对上述两种观点分析可知，通过非原始数据复制方式固定的电子数据按照上述任何标准都不符合“原件”的定义，那么用其证明案件事实便存在法律障碍。如果还存在原始电子数据，按照我国证据法中的原件优先理论，通过非原始数据复制方式固定的电子数据能否被法庭接受便成为问题；另一方面，采用此类方式固定电子数据在很多情形下都是一种相对合理和经济的固定证据方式。

1.2 是否因“传闻”需要相关人员出庭作证

对于包含口头或者书面意思表示等方面的证据，其信息内容的真实可靠性与陈述者的诚实状况、理解能力、表达能力和记忆情况密切相关，如果为转述内容，或者陈述者不能亲自出庭，在法庭上接受交叉询问，便无法检验所陈述证据是否存在不确实的危险，因而未经交叉询问其可信性将无法保障。因此，这一类证据原则上要求陈述者出庭作证，否则有可能因属于传闻而被排除。我国对于传闻证据也设立了一些规则加以限制。例如，对言词证据，只有经过庭审质证，并对相关人员进行交叉询问，才能确定所陈述内容的真实性和可靠性，因而我国法律规定了出庭作证制度。例如在民诉法第七十三条、第七十八条等条款中规定了证人、鉴定人出庭作证制度。在刑诉法第五十七条、第五十九条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十二条等条款中规定了证人、鉴定人、检验人、侦查人员等出庭作证制度。其中，证人由于其证言的不可替代性，还在法律中确定了证人强制出庭作证制度。

对于有些电子数据证据，也具有言词证据的部分特征，例如通过非原始数据复制方式固定的聊天记录、电子邮件等。由于电子数据是一种新的证据种类，对于这类证据如何处理没有具体规定，对于包含“人的陈述”内容的电子数据是否需要当事人出庭作证无法找到法律上的依据。聊天记录证据，除载体形式外，与传统的言词证据实际上极为相似，也有学者认为它属于言词证据[3]。如果按照言词证据规则，陈述者应该出庭作证，未经过庭审质证不能将其作为定案的依据。但是，像聊天证据这一类电子数据与言词证据也有一些不同的因素。例如，聊天记录中包含了一人和多人的陈述，如果需要出庭质证，是否只涉及案件相关人员，还是整个聊天记录中相关人员便成为问题；其二，有些聊天记录形成时间久远，即使证人出庭作证，也未必就对这些聊天记录所涉内容有印象。因此，是否应该通过类似传闻证据规则进行检验便成为重要的问题。

1.3 证据可靠性如何衡量

通过非原始数据复制方式固定的电子数据最终能否能够证明案件事实，还与其真实可靠性密切相关。如果可靠性不高的电子数据，那么用其来证明案件事实的证明力便不高。对于通过非原始数据复制方式固定的电子数据，由于在固定过程中，彻底地改变了原电子数据的形式，也难以通过技术手段，将其反向还原到原始的电子数据形式。因此，若没有其他证据印证，其可靠性便不高。面对如此情况，如果法庭接受这类证据，那么又通过怎样的途径来提高其证明力，以便查清事实便成为新问题。

2 非原始数据复制方式取得的电子数据相关法律分析

通过非原始数据复制方式固定的电子数据出现的上述难题，实际上涉及证据的证据能力和证明力问题，即这种电子数据能否被法庭采纳用来证明案件事实、证明案件事实的可靠程度如何。对于证据能力而言，一般认为需要经过关联性、合法性和真实性（形式上）的检验。其中，合法性的检验与其他证据的检验要求基本相同。关联性和真实性的检验则难以直接应用传统证据对应的类似证据规则。例如，前述的原件问题、传闻证据问题等。而真实性（实质上）则主要是可靠性问题，也就是电子数据实质上的真实程度如何，则对于最终事实的认定有十分重要的作用。

英美法系国家证据规则丰富，通过考查相关证据规则和其发展趋势，对我国电子数据规则完善有一定借鉴意义。

2.1 电子数据与最佳证据规则

电子数据要被法庭采纳，首先就要接受最佳证据规则的检验。最佳证据规则是英美法系国家一项历史悠久的证据规则，其基本精神是要求提供案件性质所能允许的最有说服力、最令人信服的最好证据，除非客观情况无法提供最好证据。它对于查明案件事实、实现司法公正有着积极的意义。复制件是经过抄写、临摹、复印、扫描等过程形成，不仅易出现差错，而且易被伪造而难以鉴别，如果存在原件而出示复制件，一旦复制件存在错误或系伪造信息，那么可能会误导法官的裁判，导致案件真实情况无法查明。因此，将那些存在错误或伪造可能的复制件予以排除，针对“某一特定有关案件事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。[4]”那么法官只采用最好证据查案，有利于查明案件客观事实。但是，严格排除复制件，也有不利于查明案件客观事实的一面。如果原件已不存在、原件被对方或第三人所控制、提供原件不方便等情形存在时，将复制件证据排除，反而不利于查明案件事实，影响案件公正。因此，随着开示程序等制度的完善，英美法系国家最佳证据规则有从严格走向宽松的趋势。对于电子数据，这些国家通过各种手段克服因电子数据不符合最佳证据规则而排除的障碍。常见的有以下几种途径：

2.1.1 扩充原件的概念

通过扩充原件概念的范围使电子数据符合最佳规则是其中一种方法，典型的是美国证据法。以其成文法规定为例，在《美国联邦证据规则》第一千零二条、第一千零三条中规定了最佳证据规则[5]。对于原件的范围，根据美国统一州法全国委员会1999年制定，2005年修正的《统一证据规则》第一千零一条中第（3）项规定，“文书与记录的‘原件’指的是文件和记录本身，或其制作人或签发人有意使其与原件具有相同效果的任何对应物。此术语适用于照片时，包括底片或其所冲出的任何照片。此术语，包括存储在电脑或相似设备中的数据和图像资料的任何打印输出物或者其他可凭视觉阅读的输出物。[6]”通过相关判例情况可以知道，电子数据同样必须接受最佳证据规则检验，但通过原件概念扩充后，大大降低了对电子数据可采性的门槛。

2.1.2 通过替代证明的方法

替代证明方法是另外一种形式，其是不直接适用最佳证据规则，而主要通过证明证据的完整性来证明其是否符合最佳证据规则。典型的是加拿大法律。以其成文法为例，最佳证据规则主要体现在《加拿大证据法》、《加拿大统一证据法》（草案）、《加拿大统一电子证据法》中。2000年，加拿大证据法吸纳了《加拿大统一电子证据法》作为其组成部分。在《加拿大统一电子证据法》中第四条第（一）项规定“（在任何法律程序中，）除本法第二款外，若最佳证据规则适用于某一电子记录，只要能够证明记录或存储该数据的电子记录系统的完整性，即满足该规则。”第（二）款规定“（在任何法律程序中，）以打印输出形式表现的电子记录，如果是明确地或者一贯地，按照、依据或作为打印输出物记录或存储的信息的记录，则是符合最佳证据规则意义上的记录。[7]”加拿大法律与美国不同的是，其将证明电子数据原件的问题转换为证明数据完整性或系统完整性问题。在适用完整性证明规则时，该法也未设置过多的条件，证明采取了推定的方法，进一步为电子数据进入庭审降低了条件。在《加拿大统一电子证据法》第五条中规定：“在任何法律程序中，在缺少相反证据的情形下，符合以下条件，记录或存储电子记录的电子记录系统具有完整性：（1）通过证据证明在所有关键时刻，计算机系统或其他设备运行正常；或者，即便处于不正常运行状态，但不正常运行的事实不影响电子记录的完整性，且没有任何合理理由怀疑电子记录系统的完整性；（2）如果能够证明，电子记录由诉讼一方当事人记录或存储，与试图提出该记录的一方当事人的利益是相背的；（3）如果能够证明，电子记录是由非诉讼中的当事人按照业务中通常的或一般的程序记录或存储的，且其记录和存储行为不是在试图提出该记录作为证据的当事人的控制下进行的。[7]”由此可见，加拿大法律专门为电子数据设置替代性证明的方法以扫除最佳证据规则方面的法律障碍。

2.2 电子数据与传闻证据规则

非原始数据复制方式取得的电子数据如果包含有人的陈述内容，还有可能涉及传闻证据规则。按照传闻证据的定义，它指的是“审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否是真实的，一种口头的或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。[8]”传闻证据除非存在法定例外情形，一般不具有可采性，不得提交法庭质证。电子数据根据其来源不同，可以将其划分为计算机生成的电子数据、计算机存储的电子数据、两者混合的电子数据。在英美法系国家，通常计算机存储的电子数据和两者混合的电子数据需要接受传闻证据规则的检验，除非存在法定的例外规则，否则传闻证据不具有可采性。但有些国家在判例中，认为传闻电子数据如果符合必要性和可信性标准，也具有可采性。

2.3 电子数据与鉴证规则

电子数据是否真实可靠，还可能涉及鉴证规则的检验。鉴证规则是证明证据在形式上是否真实的规则。对于电子数据来说，要证明电子数据从生成开始到提交法庭过程中整个过程的真实性。对于电子数据的鉴证没有特殊规则，一般也采用较宽松的方式。通常电子数据可采用鉴定、证人具结等方式予以确认。

3 对非原始数据复制方式固定的电子数据的审查判断

通过非原始数据复制方式固定的电子数据，存在诸多缺陷，在证明案件事实时，难以达到充分标准。但实践中，这种证据方法大量存在。电子数据这种特殊性要求证据规则一方面应体现“实现真实”（案件事实清楚）和遵循“证据裁判原则”等规则；另一方面电子数据证据应当适用相应的新规则[9]。结合我国证据法的特点，笔者认为，在证据能力方面应采用比较宽松的规则，而在证明力规则和举证责任分配上，则应区分电子数据具体形式、电子数据可靠性和充分性、提交原始电子数据的可能性等方面综合进行考察，通过证明力规则确定证据的价值和可靠性。

3.1 对非原始数据复制方式固定的电子数据的审查判断原则

3.1.1 对非原始数据复制方式固定的电子数据的证据能力不应过多地限制

英美法系最佳证据规则、传闻证据规则、鉴证规则都是规范证据能力的证据规则，这些规则在证明案件事实、提高诉讼效率、实现法律公正等方面都存在重要作用。但是不可否认的是，当原件缺失时复制件在一定程度上可能有助于查明案件客观事实，从而有利于案件客观公正；传闻证据在其可信度能够保障前提下同样也具有重要的证据价值。因此，即使在英美法系国家，这些证据规则也越来越宽松，特别在电子数据证据方面，更是通过各种方法使其被法庭采纳。对真实可靠性则主要通过开示程序，或者证明力规则予以规范。

而在大陆法系国家，也存在类似最佳证据规则、传闻证据规则方面的规定，但它们不是规范证据能力规则，而是证明力方面的规则。也就是说，在证据能力方面只有比较少的规则进行约束，大多数是通过证明力规则加以约束。

在我国，不存在成熟的证据能力和证明力规则，英美法系国家的最佳证据规则、传闻证据和鉴证规则短时期内难以直接引入到我国证据法中。对于非原始数据复制方式固定的电子数据，比较合理的解决方案是采用宽松的证据能力限制规则，即从关联性、合法性、真实性审查时，重点审查关联性和合法性。即只要电子数据提供的信息对于证明案件事实存在作用，并且符合合法性要求，在形式上没有相反信息证明其是不真实的，都具有证据能力。对其可靠性的进一步审查，则通过证明力规则进行审查。

3.1.2 对非原始数据复制方式取得的电子数据的可靠性通过证明力规则完善

无论从电子数据的技术特性看，还是从各国法律对其原件和复制件规定看，完全按照传统证据观念对电子数据“原件”和“复制件”严格区分没有实际意义。笔者认为，对于电子数据应重点从证明力规则方面对其真实可靠性进行判断。根据电子数据生成过程中，形成时是否涉及人的陈述，计算机软硬件系统在生成过程中的自动化情况，固定证据的方式对电子数据信息的影响等方面综合进行考虑。通过非原始数据复制方式取得的电子数据，不同于原始的电子数据信息，它很难完全展现原电子数据的所有信息内容。

因此，应根据具体电子数据情况，以及用来证明何种案件事实，确定是否需要通过一定的措施辅助证明非原始数据复制方式固定的电子数据未经过修改，并且其信息内容来源于案件事实，以补强其真实可靠性。

另外，在审查判断过程中，还应充分利用质证程序来查明案件事实。通过开示程序和交叉询问程序，便于法官确定当事人是否对证据真实可靠性存在异议，有利于发现证据中存在的疑点问题，厘清各证据间的相互关系，从而查明案件的客观事实。

3.1.3 通过举证责任的分配完善非原始数据复制方式取得的电子数据的认证

通过非原始数据复制方式固定的电子数据由于其自身存在诸多缺陷，当确定了其证据能力以后，如果仅仅依据这些具有缺陷的电子数据来确定案件事实，会存在较大的风险。因此，还应该通过举证责任、证明力等规则，促使掌握原始证据或者可以佐证的其他相关证据的人提供证据，以便有效地查明案件事实。在举证责任分配上，笔者认为应考虑以下几个问题：（1）在民事诉讼中，当电子数据由对方当事人控制和保存时，只要当事人提供了初步证据（如截屏等方式固定的电子数据），则进一步的举证由对方负责。（2）在民事诉讼中，当电子数据由案件争议无关的第三人负责控制和保存时，当事人仍有进一步的举证责任。

3.1.4 区分不同诉讼类型的证明

刑事诉讼和民事诉讼目标是不同的。刑事诉讼的目标在于证实犯罪行为并将其纳入刑事惩罚轨道，而民事诉讼的目标在于解决民事法律关系、保障公民的民事权益。由于两者目标的差异，其证明标准也不同，民事诉讼证明案件事实只要达到“盖然性优势”即可，而刑事诉讼需达到“排除合理怀疑”的标准。因此，在对证据审查标准和规则上应考虑两者的差异。

3.2 通过非原始数据复制方式固定的电子数据审查判断的具体规则

3.2.1 通过非原始数据复制方式固定的电子数据可靠性影响因素分析

确定电子数据信息内容的可靠情况是证明力判断的重要内容。影响非原始数据复制方式固定的电子数据可靠性因素包括人的因素、计算机软硬件系统的因素、证据转移过程的可靠性因素等。

（1）人的因素。人的因素是影响某些非原始数据复制方式固定的电子数据可靠性的关键性因素，例如，网上聊天记录的截屏。在这一类电子数据中，如果没有其他可证明其可靠性的方法，只有通过陈述者的出庭质证才能更好地确定其可靠情况。

如果人的因素起决定性作用，必须符合两方面的条件：①该电子数据中包含人的陈述性内容；②计算机系统在整个电子数据从生成到提取固定过程中，均不影响电子数据的实质内容。

（2）计算机软硬件系统的可靠性。某些非原始数据复制方式固定的电子数据中人的因素影响极少，如人员只是管理者，或者数据输入的操作员。通过计算机软硬件系统的加工处理，系统输出了新的电子数据结果，例如，网上交易记录。这些电子数据，其可靠性与计算机软硬件系统的可靠性直接相关。因此，需要考察计算机软硬件系统的可信性或可靠性。

如果计算机软硬件系统的可靠性起决定性作用，需包含两条件：①该电子数据不包含人的陈述性内容，或虽包含但不起决定性作用；②计算机系统在电子数据生成过程中，对输入内容进行了实质性处理。

（3）证据转移过程的可靠性。从原始数据，经过非原始数据复制方式固定，最后提交法庭过程中，从形式和保管人上都存在变化，数据转移的过程中，其可靠性是影响电子数据证明力的重要因素。尤其从原始数据到截屏固定过程中，由于电子数据形式在技术上发生了根本的变化，这些转移过程的可靠性或可信性，便决定了电子数据可靠性。

3.2.2 具体规则

根据上述对非原始数据复制方式固定的电子数据审查判断的原则，笔者认为，除判断其合法性、关联性以外，还需根据以下几个方面审查其客观性（完整性和可靠性）：

（1）对非原始数据复制方式固定的电子数据，应当说明其来源、制作时间、制作方式、制作过程。如果原始数据由当事人控制和保存的，还应同时提交原始数据或原始数据载体。

（2）在刑事诉讼中，对非原始数据复制方式固定的电子数据，无法提交原始数据或原始载体，或不能合理说明其来源、制作时间、制作方式、制作过程的，不能作为认定案件事实的依据。

（3）对非原始数据复制方式固定的电子数据，当双方通过明示或者默认方式表示对其真实性无异议时，推定其具有完整性和可靠性。

（4）非原始数据复制方式固定的电子数据，由对方当事人保存和控制的，除非有确切证据证明其不不具有真实性，推定其完整性和可靠性。

（5）非原始数据复制方式固定的电子数据，由第三方保存和控制的，如果能够证明其来源于第三方计算机系统，推定其完整性。

（6）非原始数据复制方式固定的电子数据，经过鉴定或公证经质证程序认定其科学、合法的，认定其完整性和可靠性。

（7）非原始数据复制方式固定的电子数据包含当事人或第三人的陈述性内容的，一般应通过出庭质证或当事人具结等方式确定其可靠性。

4 结语

在生活和工作中，为避免电子数据灭失、毁损，事先通过截屏等手段固定电子数据是一种常见的经济方式，对于这些电子数据的审查认定，在证据能力上应采取宽松的原则，而通过举证责任分配、庭审调查和质证、证明力规则来判断其可靠性情况。总体来说，应综合考虑其对应原始数据提供情况、原始数据的控制和保存人情况、举证责任、庭审质证情况、刑民诉讼的差异等。

[1] 樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社，2009:225-226.

[2] 刘品新.论电子证据的原件理论[J].法律科学（西北政法大学学报），2009，（5）:119-127.

[3] 何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社，2002:29.

[4] 刘善春，郑旭，毕玉谦.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社，2000:402.

[5] [美]文森特·R·约翰逊.美国联邦证据规则（2004）析译[M].陈界融，译.北京:中国人民大学出版社，2005:153.

[6] Uniform Rules of Evidence Act(Last Revised or Amended in 2005)[EB/OL].(2005-10-04)[2016-08-09].http://www.uniformlaws.org/shared/docs/rules%20of%20evidence/uroea_final_ 99%20with%2005amends.pdf.

[7] Uniform Electronic Evidence Act[EB/OL].(1998-09-10)[2016-08-09].http://www.ulcc.ca/en/uniform-acts-new-order/olderuniform-acts/749-electronic-evidence/1924-electronic-evidence-act

[8] [美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，译.北京:中国人民公安大学出版社，1993:81.

[9] 邵明.持经达变：电子证据的“常道”与“变通”[J].人民论坛，2016，（S1）:88-90.

（本文编辑：朱晋峰）

D915.13

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.05.013

1671-2072-（2017）05-0073-06

2016-10-31

廖根为（1976—），男，副教授，博士，主要从事信息安全与法律、网络犯罪、计算机司法鉴定研究。

E-mail:liaogenwei@ecupl.edu.cn。