浅谈性贿赂的立法构想

●马 聪 马 军/文

浅谈性贿赂的立法构想

●马 聪*马 军**/文

司法实践中，越来越多的官员开始将注意力转移到寻求更高层次的精神满足上，性贿赂泛滥成灾。尽管刑法学界对性贿赂入罪已逐渐形成共识，但基于性贿赂入罪后的操作难，至今我国还没有把性贿赂纳入到刑法的调整范围中。

目前国内刑法理论界关于性贿赂犯罪的立法模式主要有三种设想：第一,将性贿赂在刑法中单独设立为一罪，行为人的行为只要构成了“性贿赂罪”的构成要件即可认定为犯罪。第二,用司法解释的方式扩大贿赂的范围。将贿赂罪中的“财物”做扩大解释，使其包括性贿赂。第三,颁布刑法修正案，将受贿罪中的“财物”改为“利益”，然后对“利益”作出立法解释，包括财产性利益和非财产性利益，并在非财产性利益中列举出性贿赂。

笔者支持第三种设想，即采纳理论界的“利益说”观点，将非财产性利益纳入贿赂的范围，并采用列举式的方式将性贿赂归入不正当利益中。采用此种立法模式后第385条第1款、第388条斡旋受贿罪和第388条之一利用影响力受贿罪都改为“索取或收受他人财物或其他利益”。第385条第2款改为“收受各种名义的回扣、手续费或其他利益的”。第389条行贿罪改为“给以国家工作人员财物和其他利益的”。然后再颁布立法解释，通过肯定式列举的方式对其中的“其他利益”做出解释，将“性贿赂”纳入其中。这种立法模式不仅能在当前有效解决性贿赂犯罪的问题，对于未来司法实践中发现的新型贿赂方式，也能灵活的通过列举的方式将其纳入规范中，不需要不断的修改刑法，这样也就保持了刑法典的稳定性。

将性贿赂纳入贿赂犯罪的对象范围后，由于性利益难以折算成实际的金额，因此不适宜继续适用现在的量刑方法。笔者认为，既然贿赂犯罪侵犯的法益是职务的廉洁性，那么量刑时应以廉洁性受侵害程度为根据，联系职务类型、级别，为请托人谋取利益的多少，造成社会影响的大小等情况综合判断。

在具体操作上可以从三个方面综合考量，设定相应的量刑情节：第一，行为人的主观恶性程度。主要考量接受性贿赂的人数和次数，包括主动索取性贿赂和接受性贿赂两种情形。由于接受性贿赂的人数和次数可以反映一个人的主观恶性的大小，也能反映该国家工作人员被腐蚀的严重程度，所以应当予以考虑。可以规定“3人（次）以下为情节较重，3人（次）到5人（次）为情节严重，5人（次）以上为情节特别严重”。第二，职务廉洁性的受损程度。为请托人谋取的物质利益，可参照目前受贿犯罪的量刑标准，即“为请托人谋取利益3万至20万的为情节较重，20万到300万为情节严重，300万以上为情节特别严重”；为请托人谋取的非物质利益，往往种类繁多、不同地区间差距较大，不宜统一作出规定，可由各地根据当地具体情况，以列举的方式分别作出情节较重、严重、特别严重的具体规定。第三，行为的社会危害程度。社会危害程度体现了法益的被侵犯程度。作为性贿赂的对价，国家工作人员往往会按照行贿人的意愿为其谋取不正当利益，而谋取不正当利益的结果往往是侵犯了刑法所保护的国家利益。对于此类行为，可参照刑法对滥用职权的量刑标准来评价。

采用上述综合评价的方式，可将性贿赂量刑情节规定为三档，分别规定不同的法定刑，通过立法解释的方式予以颁布。例如，将性贿赂的量刑规定为“性贿赂情节较重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。”

*吉林大学法学院［130012］

**江苏省泰州市人民检察院检察员［225300］