刑事证据审查中的证据思维*

●王建彪/文

刑事证据审查中的证据思维*

●王建彪*/文

证据是办案的主要内容和焦点，刑事证据审查是我们在办案中的基本工作内容和技能。在反反复复的证据审查工作中一定存在着一种思维方式，这一思维方式有其自身的客观性、形式合法性、专业性等特性，这就是本文研究的问题，即证据思维。证据思维是在日常证据审查工作中必须严格应用的一种专业思维。

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一、证据规则——重要却被忽视的规则

“形象地，实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一”——［德］伯恩·魏德士

“实体法疑难而产生的争议，一年下来，在5%左右，案件事实出问题这个比例，90%以上”。——邹碧华（已故上海高院副院长）

上面的两位学者其实是在谈论同一个问题，就是证据问题。我们知道，办案中我们可以把我们遇到的问题分为两种：事实问题和法律问题。刑事案件的办理不外乎是认定事实，在认定事实基础上适用刑事实体法的过程。证据是办案的主要工作内容和焦点。

但是我们对于证据研究的重视程度是远远不够的。就像上文中邹碧华所说，大量的疑难案件主要集中在事实认定问题也就是证据问题上。正是这些疑难案件的办理决定了我们的办案水平，而不是那些常规的案件。要提高办案水平就需要研究这些疑难案件，尤其是研究证据问题所产生的疑难案件。

因此，重视证据规则也就是顺理成章的问题了。

二、如何认识证据的概念：证据与客观事实、证据事实的分离问题

证据是事实吗？案件事实是过去发生的事实。该事实并非总能被客观的保存下来。人们所能得到的是与案情联系最为密切的事实碎片。这些事实碎片是证据吗？并非所有事实一定能够转化为证据。证据需要符合法律的要求，比如首先要具备法律所要求的证据形式，书证物证等等。如果该事实碎片无法满足法律的要求，尽管该事实是客观事实，但是却不能当做证据来使用。我们专门有一个词语来说明这个问题，就是“证据能力”也叫“证据资格”。能力这个词最早出现在民法中，比如权利能力、行为能力。实际上这里的能力与资格一词同义。尽管记载的是客观事实，但因为不符合法律要求，不具备证据能力，该事实也不能被当做定案的依据。

通过上面的说明，我们再来看证据与客观事实、证据事实分离的问题。客观事实是过去发生的事实，常常不能全部被保存下来，甚至关键事实部分未被保存下来，或者保存下来的与客观事实是不相符的。同时由于证据的法律性，使得部分保存下来的事实，无法合法的转化为证据。上面这些就导致了客观事实与证据事实的分离问题。也就是证据无法完整客观的显示曾经发生的全部客观事实。

我们不应当放弃对客观事实的追求，但同时我们也要理性的对待案件的办理。证据裁判主义会放纵一部分犯罪，这是无法避免的。对于案件事实的认定必须依靠证据，没有证据不得认定有关事实。通过证据认定案件事实成为迄今为止最为符合人类理性的方式。在人类理性所能到达的范围内，依照证据重构案情仍然是最好的选择。

这里也顺带强调一下证据能力的其他问题。证据能力出现问题会导致证据被排除使用。证据被排除的原因：（1）证据存在瑕疵使得证据的真实性存疑且无法排除：例：物证、书证来源不明；（2）非法证据排除；（3）证据形式等不符合法律要求：例如：以血型鉴定代替DNA鉴定，再如杜培武案中警犬辨认,心理测试、测谎。

我们常常关注证据的实体性内容，而对证据的形式关注不够。常常会出现瑕疵证据。原则上证据瑕疵可以补正，但是也有的时候，已经无法补正。证据存在瑕疵使得证据的真实性存疑且无法排除：例：物证、书证来源不明；这样导致证据的失效是非常可惜的。而非法证据尤其是刑讯逼供的非法证据则是司法实践中不可容忍的。

关于证据能力问题我们还应当关注一个问题，那就是证据能力问题常常成为诉辩双方争论的焦点问题。有律师把辩护也称为程序性辩护，极端的还出现了“死磕”行为。为此刑法修正案（九）还专门增加了扰乱法庭秩序罪，可见在这个问题上诉辩双方的争议之大。而实际上争议还主要是证据问题。从这个角度来说我们也应当对证据能力引起重视。

三、大众思维与证据思维：专业与业余的区别

我曾经在一份高质量的学术刊物上看到过一篇写排除合理怀疑的文章。该文章中提到一个案件。某女子在某餐馆就餐时，被该餐馆的老板伙同他的几个朋友轮奸了该女子。事后，杀死该女子并用化学药水将尸体溶解倒入下水道。后来，该团伙中的一个人因心理压力过大，到公安机关投案自首，因此案发。但该案件因证据问题无法起诉。该文章认为依据排除合理怀疑原则可以解决该案件。因为如果没有杀人怎么会投案自首呢。其实这种分析案件的方式就是典型的大众化的思维。而法律人的思维方式是首先要获得符合法律要求的证据。用证据来认定事实，并达到确实、充分的程度。这种思维方式与我们日常生活逻辑思维方式是有根本差别的。我们在办案中的一个困扰就是，我们办案需要的是证据思维，但却常常受到日常生活思维的影响。同时，由于证据思维与日常思维方式的极大差异，证据思维的训练也显得尤其困难。

四、证明力规则与自由心证

证明力与证据能力是有关联的又常常容易被混淆的概念。证据能力解决证据资格问题。证据能力负责将不符合法律要求的证据排除掉，典型的非法证据排除规则就属于证据能力规则的范畴。在证据符合法律要求具备证据能力以后，就涉及到证据的证明力问题了。证明力是证据作用力的大小强弱问题，或者说是可信性问题。证据的可信性问题或者说证明力问题实行自由心证，也就是证据作用力的大小强弱问题交由法官裁断。曾经有一位知名学者在写文章时就混淆了自由心证原则与自由裁量权。自由裁量权是针对实体问题的，比如在法律规则允许的范围内由法官裁定具体的刑期问题。而自由心证原则是针对证据的取舍与证据作用强弱问题的。自由心证即自由判断证据的证明力，不是针对证据能力的，证据能力规则法定。

自由心证并非是法官自由随意，而是根据具体案件和经验来裁断。同时自由心证也是有着强烈外部约束的。对自由心证的保障和制约措施包括以下几个方面：（1）心证形成前的保障和制约措施：司法独立、法官资格限制；（2）心证形成中的保障和制约措施：审判公开、合议制、证据裁判原则、证明标准、证据规则；（3）心证形成后的保障和制约措施：判决理由制度、事后审查制度。

五、证据审查的先后顺序

首先，证据审查应先审查证据能力，即“证据”是否具备证据资格。证据具备资格后再审查证明力的大小强弱。最高人民检察院公布的《公诉案件审查报告的制作》中特别强调了这一点。“目前，有些公诉人员不注重对单个证据的独立审查，习惯于围绕口供简单地比对其他证据的内容是否与口供印证一致，这种做法违背了先单个证据独立审查,后全案证据相互印证的逻辑规律,即不是以单个证据的初步真实性来保障印证结论的准确性,而是以证据间的初步印证来反推单个证据的真实性。这是某些错案的成因。”

其次，先审查客观证据再审查主观证据。2011年，最高人民检察院公诉厅也特别要求了这一点。客观性证据与主观性证据是关于证据最基本的分类。先审查客观性证据（即物证、书证、勘验或者检查笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据等）；后审查主观性证据（即证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等）。我们看到薄谷开来故意杀人案刑事判决书中对证据的分析就是按照这样的顺序展开的。具体如下：（一）现场勘验检查工作核查意见；（二）相关物证及照片；（三）鉴定结论；（四）视听资料及相关鉴定结论；（五）书证；（六）证人证言；（七）被告人供述。我们特别应该注意到，在该判决书中，把被告人陈述放到了最后一项。

最后，证据审查要特别关注证据之间的关联性。审查客观性证据要把各个证据结合起来，观察它证据之间的关联性，尤其把这些证据要跟证据笔录结合进来审查判断。我们会看到物证、书证、视听资料、电子证据本身不是孤立存在的，它的存在是跟笔录有着密切的联系的，勘验检查笔录往往证明书证、物证的来源；搜查扣押笔录证明书证、物证的来龙去脉，尤其是扣押清单证明书证、物证从何而来，它的存在方式如何等。证据提取笔录也能够向我们证明某一个证据从它的源头到最后法庭出示的时候，整个的提取过程来证明它的原貌；甚至象辩认笔录能够跟书证、物证形成很强的印证、佐证关系。审查口供、证言、被害人陈述它前后变化情况；尤其注意主观证据客观证据印证、佐证关系。

六、证据关联性的基本判断，不可对证据的证明内容做引申

我曾经看到这样一个案件，在某宾馆601房间失窃。其隔壁房间602居住的王某引起公安人员注意，并取得证据两份，一是王某留在601房间窗台上的指纹，且指纹的方向指向屋内；证据二是判决书一份。王某于去年以同样的方式行窃被判缓刑。但在此次案件中，王某称试图进入601行窃，但后来未实际进入。那么如何认识该案件中指纹的证明内容呢。单独审查该证据只能证明王某的手曾放在该窗台上，结合口供，可知，王某试图行窃。但不能得出王某实际已经行窃的结论。指纹只是能证明其要行窃，而之后实际行窃与否需要其他的证据来证明。也许是王某自行放弃了犯罪，也许是王某听到门外有动静而放弃了行窃。总之，各种可能性都有，不能得出唯一的结论。有人主张去年曾经发生过同样的案件，但这样不能证明这一次的案件就是王某所为。因此我们可以看到，对证据的证明内容不能做任何扩大的解释，能证明什么就证明什么。

上述案件在我国刑事诉讼法引进了排除合理怀疑原则后，就更容易理解了。在以往的办案中，我们常常会对证据做不利于嫌疑人、被告人的解释。但是我们应该注意到证据是中性的，在综合证据审查中，如果对证据的综合解释不只是一种，那就需要排除合理怀疑，否则无法定罪。在上述案件中，根据所有证据显示，王某实施了盗窃只是可能性之一，并不是唯一的结论。我们心里常常觉得我们内心所认定的是事实，但是我们始终要注意一点，定案的不是根据我们内心认定的主观事实，而是证据所显示的证据事实。在上述案件中，证据所显示的事实结论不是唯一性的，是否犯罪具有不确定性，如果能够继续收集证据，将不确定性转化为确定性，则可以定罪。否则，只能做无罪处理。

七、印证规则纠偏与正确使用

印证规则在前几年受到了很多的批判和质疑。这与之前对于印证规则的错误使用有关。前些年司法界爆发了很多冤案，比如：赵作海案、陈满案、于英生案、佘祥林案、杜培武案、浙江张氏叔侄案等等。这些案件有以下特点，基本属于“熟人型”杀人案，嫌疑人基本上是亲属、乡邻等。在这类案件的办理中，首先办案人对案件有基本的了解，收集了一定的证据，但是这些证据并没有确定性的指向嫌疑人。仅仅是因为嫌疑人与死者有矛盾，而所谓矛盾也不过是普通的生活矛盾。办案人员通过刑讯逼供人为的把口供与其他证据相印证达到定案的结果。

以口供为中心的印证规则特征：1.定罪以获取口供为前提，零口供定罪是例外；2.认为口供往往是不真实的，认为其他的证据是真实的，尤其是客观性证据3.如果口供可以与其他证据一致，则认定犯罪成立。4.忽略证据能力的审查，假定每个单个证据所证明的事实是真实的，只做综合全案证据的审查。以口供为中心的印证规则的前提条件：1.口供以外的证据真实无误；2.口供的自愿性；冤案的特征：1.有证据证明存在犯罪行为，但除口供外并无证据使犯罪行为与被告人产生关联性；2.口供以外的证据不真实；3.以刑讯逼供的方式人为达到口供与勘验笔录的印证相一致。

本文中前面也提到过最高人民检察院公诉厅的一些文件，文件中也强调了证据审查的基本顺序，先单个证据审查，在综合证据审查；先客观性证据审查，在综合性证据审查。以上都是保证印证规则被正确使用的重要方面。

八、证明标准的多层次化与排除合理怀疑

我们常常把刑事案件的证明标准表述为“确实、充分”，这方面的文章也是汗牛充栋。但是我们仔细的想想，证明标准只有一个吗。无论理论上是如何论述的，我们所感受到的证明标准其实是多样化。比如再审，这也存在着两个标准即提起再审的标准和改变原审判决的标准。我们再来看看那些知名的案件无论是决定再审还是最终改判，何其的艰难，如：聂树斌案、呼格案等。死刑案件的证明标准和一般案件的证明标准也不一样。就算是其他普通刑事案件定罪时，因案件性质和种类的不同而导致实际所实行的证明标准是不完全一样的。有些案件还有着特殊的规则，比如，杀人和重大伤害的案件，比如毒品犯罪，在比如贿赂犯罪等等。

批捕的证明标准和定罪的证明标准也是不一样的。量刑证明标准和定罪的证明标准也是不一样的。

司法实践告诉我们，证明标准是多样化的，也必须是多样化的。对于证明标准这个重要又抽象不好把握的概念，我们要多研究实际的案件，尤其是最高司法机关所发布的案件。研究这个问题要重判例，轻法条，避理论。

说完传统的“确实、充分”问题，我们再来看看排除合理怀疑。关于排除合理怀疑我们先看看美国人如何使用合理怀疑。辛普森“杀妻案”，检方的关键证据是：1.带血袜子，这个证据辩护方认为存疑，因为袜子上的血是对称的，说明很可能是事后人为滴上去的；2.带血手套，这个证据辩护方认为存疑，因为手套太小，辛普森很难带上去；3.福尔曼警官是个种族主义者，他有不公正执法的可能性。

美国人对合理怀疑的使用有两个特征：1.当事人主义，对抗主义的审判模式，充分的辩护权；2.使用品格证据等，使证据的合法性和真实性存疑，其核心还是使得证据的真实性产生怀疑。

我们国家是如何使用排除合理怀疑的呢。我们来看看聂树斌案中最高人民法院的表述：“山东省院经复查认为，原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据，在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问，不能排除他人作案的可能性，原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分，建议最高院再审该案；”最高院表述为“不能排除他人作案的可能性”也就是没有否定聂树斌作案，但证据也没有充分到确定一定是聂树斌作案，无法排除他人作案的可能性。

我们再来看法律条文的表述：

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：

（1）被指控的犯罪事实的发生；

（2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

（3）得出结论唯一，就是排除其他可能性。

上面的表述是在就条文的基础上增加了 （三）得出结论唯一，就是排除其他可能性；也就是案件虽然看起来是证据确实充分，仍然要在判断一次看看是否能够到达“得出结论唯一，排除其他可能性”。

以上就是我对刑事证据审查中证据思维问题的一些研究和思考，欢迎大家批评指正。

*本文系根据作者在国家检察官学院的培训课程《证据思维与刑事证据审查》整理而成。

**国家检察官学院［102206］