国家管辖范围外海洋遗传资源的定义及其法律地位探析

李晓静

(1.吉林大学法学院，吉林长春 130000；2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)



国家管辖范围外海洋遗传资源的定义及其法律地位探析

李晓静1，2

(1.吉林大学法学院，吉林长春 130000；2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

联合国大会2015年2月13日通过了制定一个海洋法框架内的实施协议的决议，致力于保护和可持续利用国家管辖范围外生物多样性。这其中国家管辖范围外的海洋遗传资源保护与可持续利用问题是实施协议的重点内容。国家管辖范围外的海洋遗传资源的定义以及法律地位问题是保护与可持续利用的先决问题，在这个问题上发达国家与发展中国家之间分歧较大。明确了海洋遗传资源的定义，并从海洋遗传资源的物的属性出发，从实体物和信息两个维度界定海洋遗传资源的法律地位，以期为现在焦灼的谈判另辟蹊径，同时兼顾海洋遗传资源保护与可持续利用的公平与效率。

国家管辖范围外；海洋遗传资源；法律地位

覆盖地球表面积近70%的海洋是人类重要的蛋白质来源，同时作为气候调节器和重要的碳汇，在地球生态系统正常运转的过程中发挥着重要的功能。海洋遗传资源(Marine Genetic Resources，简称MGRs)的发现，为人类利用海洋开拓了新的疆域。20世纪50年代起，科学家们就开始了将MGRs应用于生物化学、生物学、生态学、有机化学和药理学的尝试，并取得了长足的发展。随着人们对国家管辖范围外(Area Beyond National Jurisdiction，简称ABNJ)区域了解的加深，深海热液口，海底山以及其他的生态系统中分布着数量庞大、种类多样的生物，这些区域的生物群落改变了人们对海洋的认识，这些生物群落中蕴含的MGRs在制药，医疗，工业，化妆品等领域为科学家提供了更多地可能性，[1]人们也越来越多地把目光聚焦于这些蕴藏在深海的“蓝金”上。[2]1

海洋科学研究和生物勘探技术的发展使得开采并利用ABNJ的MGRs成为可能。然而目前只有少数的发达国家掌握了在这一区域进行海洋科学研究和生物勘探的高新技术，其他国家还只能望洋兴叹。在ABNJ开发和利用MGRs能够带来利益也能够造成破坏，由于生物多样性富集的区域生态环境脆弱，一旦造成破坏往往不可逆，伴随着ABNJ的MGRs开发和利用的一系列问题引起了国际社会的高度重视。如何保护和可持续利用ABNJ的MGRs，在最大化地保持人们对ABNJ的MGRs开发热情的同时，不至于对这个区域的生态系统造成不可逆的破坏，同时能够让人类从这一大自然赋予的自然资源中普遍获益是目前各个国家关心的议题。那么什么是MGRs？ABNJ的MGRs的地位在国际法上是如何规定的？这两个基本问题是国家之间展开谈判和对话、保护和可持续利用ABNJ的MGRs的先决问题，也是研究的重点内容。

一、ABNJ的MGRs的定义及其法律地位的现状

(一)国际社会对MGRs问题讨论的历史

国际社会对ABNJ的MGRs的保护与可持续利用问题的关注可以追溯到20世纪90年代。1992年在里约热内卢召开的环境与发展大会号召大家要行动起来保护和可持续利用ABNJ的生物资源。[3]1995年联大秘书长的报告中阐述了ABNJ的MGRs自身的价值，同时由于它是伴随着科技发展人类新发现的资源，有必要专门对它的法律地位以及与之有关的科学研究的问题进行研究。[4]1999年根据联大54/33号决议成立的有关海洋和海洋法的非正式协商进程，在2007年7月的第8次会议上专门以MGRs为议题，研究了包括MGRs自身的价值、将MGRs进行商业化的相关活动以及与MGRs有关的国际协调与合作的问题，这些议题对ABNJ的MGRs都有涉及*参见United Nations General Assembly，Report on the Work of the United Nations Open-ended Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea at its Eighth Meeting，A/62/169，30 July.2007。。2004年联合国大会专门成立保护和可持续利用ABNJ的生物多样性临时工作组(Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction，简称BBNJ工作组)，致力于研究保护和可持续利用ABNJ的生物多样性问题。2013年5月，工作组在休会期间召开临时工作组会议，专门研究与MGRs相关的一系列问题，当然也包括ABNJ的MGRs。历经11年的讨论和努力，工作组最终在2015年1月22日召开的第9次会议上达成一致意见，向即将召开的第69届联合国大会提议制定保护和可持续利用ABNJ生物多样性的具有法律拘束力的实施协议，联大第69次大会根据BBNJ工作组的提议通过了A/69/L.65*号决议，在充分尊重现有的海洋制度的基础上，要求国家之间正式就保护ABNJ生物多样性的条约(简称BBNJ国际协定)开启谈判。谈判分为两部分，2016年至2017年成立专门的委员会用于筹备工作(Preparatory Process Committee，简称PrepCom)，2017年底决定是否在2018年召集制定条约的谈判会议，[5]这一决议被誉为“翻开了公海保护的新篇章”。决议明确提出MGRs是BBNJ国际协定重点关注的内容之一。工作组一直致力于这个问题的研究，2013年底工作组邀请18个国家就实施协议的可行性、范围以及特征三个方面提交意见，从上述文件中我们看出对于ABNJ的MGRs问题，国家之间在建立实施协定的相关问题上还存在许多争议，尤其是在MGRs法律地位问题、获取与惠益分享问题上争议较大。

有关保护和可持续ABNJ的MGRs的相关问题，在历年联大会议“有关海洋和海洋法”的这个议题中一直是国家关注的重点。《生物多样性公约》(ConventiononBiologicalDiversity，简称CBD)的每次成员方大会也会讨论与ABNJ的MGRs有关的问题。国际海底管理局(International Seabed Authority)、联合国粮农组织(Food and Agriculture Organization of the United Nations)联合国可持续发展峰会、国际海事组织(International Marine Organization)，以及另外一些非政府组织，包括世界自然保护联盟(International Union for Conservation of Nature)、公海联盟(Highsea Alliance)都对ABNJ的MGRs开展了和自身职能相关的研究。

(二)MGR定义的现状

人类从20世纪50年代开始对MGRs进行研究，21世纪初科技发展日新月异，一方面将人们利用MGRs的范围拓展到国家管辖范围外的公海以及海底区域；另一方面，人们对ABNJ的MGRs的认识和利用能力也呈现井喷式的增长，截至2009年，有4 900项专利与海洋生物的遗传资源有关，专利申请的数量还在以每年12%的速度递增。[6]ABNJ的MGRs的保护与可持续利用问题也引起了国际社会的关注。

1982年制定的《联合国海洋法公约》(UnitedNationsConventionontheLawoftheSea，简称UNCLOS)将海洋划分为国家管辖范围内的区域和国家管辖范围外的区域，区域内的生物资源都处在主权国家的管辖之下，保护和可持续利用问题也都由国家自主决定。国家在ABNJ区域活动的主导原则是“公海自由”原则，公海可以自由地用于航行、飞越、铺设海底电缆和管道、捕鱼、建造人工岛屿和设施以及科学研究。国家在公海上的管辖权主要表现为“船旗国管辖”。UNCLOS第十一章专门就ABNJ海底区域的人类活动作出规定*参见UNCLOS，Section 3，Part XI。，受当时科技水平的局限，海底资源的范围限定在矿产资源，同时将矿产资源的法律地位定义为“人类共同继承财产”*参见UNCLOS，Section 3，Part XI。。UNCLOS第七章规定了对海洋生物资源的保护和管理的问题，生物资源的概念当然能够涵盖MGRs，但从第七章第二部分的具体内容来看，条款规制的主要是公海上的捕鱼活动*参见UNCLOS，Section 2，Part Ⅶ。。

1992年的CBD第2条首次对遗传资源作出规定，“遗传资源”是指具有实际和潜在价值的遗传物质，而“遗传物质”指的是植物、动物、微生物以及其他可以承载着遗传信息的单位。CBD将对遗传资源的获取与惠益分享的适用范围限制在国家管辖范围以内*参见CBD，Article 4。，第一次明确了国家管辖范围内的遗传资源属于国家所有。

另外安第斯391号决议，联合国粮农组织、欧盟、美国等国际组织和国家都在相关的条约中提到过遗传资源的定义，在范围和表述上略有不同，[7]这说明了目前国际社会对MGRs的定义还没有达成一致的认知，一方面是由于人类技术水平和认识能力的限制，另一方面也是由于MGRs本身作为“物”的属性的复杂性。对MGRs的定义不统一，可能会导致法律的不确定性并有碍条约的执行，但是同时维持概念的多样性和可塑性，有利于条约应对技术的更新给MGRs的获取与惠益分享带来的变化，尤其是当出现了对MGRs新的利用方式的时候。[8]BBNJ国际协定的中有关MGRs的定义问题，可以适当保持一定的弹性，国家之间也不会有太多的分歧和利益纠葛。

(三)MGR的法律地位的现状

国家对ABNJ的MGRs的分歧集中在MGRs的法律地位的定性上。MGRs的法律地位问题是MGRs的保护与可持续利用的先决问题，解决了法律地位的问题，才能制定后续的保护与可持续利用的实际操作规则，不同的法律地位的定性会直接影响保护与可持续利用的制度设计，也会直接影响国家在ABNJ这一海洋“剩余权利”区域内的利益分配格局。所以国家对ABNJ的MGRs的法律地位问题高度重视，这个问题也成了国际社会一系列有关保护与可持续利用MGRs谈判的焦点问题，同时也是今后的BBNJ国际协定制定过程中的关键问题。

从前文的分析可知，UNCLOS由于制定年限较早，并没有考虑到ABNJ的MGRs的保护与可持续利用问题，在UNCLOS中找不到MGRs这个词。CBD是专门针对生物多样性制定的条约，制度性地创立了遗传资源的获取与惠益分享制度，但是为了避免与UNCLOS中的“公海自由”原则相冲突*参见CBD，Article 22(2)。，CBD将MGRs的获取与惠益分享制度适用范围限制在了国家管辖范围以内。至此，在国际社会最重要的两个有关海洋生物的国际条约当中，我们都找不到有关ABNJ的MGRs的保护与可持续利用的依据。国家之间进行谈判的时候，根据国际法规定的条约解释的基本原则，在对现有的国际法律框架进行解释的基础上形成了两个截然不同的阵营。

其中一个阵营是以美国和日本等发达国家为代表的“公海自由派”。持这一观点的国家认为，ABNJ承载MGRs的遗传物质(包括植物、动物、微生物及其他生命单位)分布在水体和海床上，UNCLOS第Ⅺ部分规定的国际海底区域属于“人类共同继承财产”的资源指的是矿产资源，水体和海床上的其他生物资源应当按照缺省模式依据“公海自由”原则来规制，[9]所以这些承载着MGRs的生物资源属于“无主物”，获取的原则是“先到先得”原则，这属于“公海自由”原则中未能穷尽列举的自由之一。这也进一步意味着国家在履行了UNCLOS规定的对海洋环境保护应尽的义务(due diligence)的前提下，可以在ABNJ自由地进行海洋科学研究(Marine Scientific Research，简称MSR)以及生物勘探活动(Bioprospecting)。这一立场的提出，有利于MSR和生物勘探活动的开展，对于在ABNJ的MGRs开发利用领域占有资金和技术绝对优势的发达国家来讲，是符合自身国家利益的。MGRs的提取本身就是一项需要高度发达的技术、大量的资金和时间成本的活动，发达国认为如果将ABNJ的MGRs视为是人类共同继承财产，会在很大程度上抑制相关主体进行科学探索的积极性，进而使得一些原本能提升人类生活质量的遗传资源，只能默默无闻地继续存在于ABNJ。

另一个阵营是以中国和G77国家等发展中国家和不发达国家为代表的“人类共同继承财产派”*根据2014年BBNJ会议上国家提出的意见，澳大利亚、智利(代表77国集团)、哥斯达黎加、牙买加、秘鲁、菲律宾、新加坡、南非、泰国均主张MGR作为人类共同继承财产。“Scope，Parameters and Feasibility of an International Instrument Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”，United Nations General Assembly Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction，11 Mar.2014。，“人类共同继承财产”这个概念是1967年马耳他常驻联合国大使阿维德·帕多在22届联合国大会上讨论国际海底权利时提出的，他的这一主张后来被1979年的《月球协定》和1982年的UNCLOS采纳，UNCLOS规定了国际海底“区域”内的矿产资源属于人类共同财产。这些国家主张UNCLOS制定时人们还没有关注到MGRs的问题，将“区域”的矿产资源规定为“人类共同继承财产”的制度安排，就是为了让人类共享这一公共区域的资源，在拥有技术和资金的发达国家与没有能力开发这些资源的发展中国家和落后国家之间进行合理的利益分配。这个制度提出的背景和当下对ABNJ的MGRs开发和利用的背景类似，区域的矿产资源所在的位置与ABNJ的MGRs所在的位置也基本重合，通过合理地解释UNCLOS的条款，用“人类共同继承财产”原则覆盖ABNJ的MGRs符合UNCLOS所主张的公平公正的原则。另外，发达国家所主张的“先到先得”原则可能放任国家对ABNJ的MGRs进行破坏性的开采，进而导致“公地悲剧”的出现。将ABNJ的MGRs作为“共有物”视为“人类共同继承财产”，进而拓展国际海底管理局(International Seabed Authority)的管辖范围，由这一专门机构进行管理，有利于保护海洋环境，避免“公地悲剧”的发生。从ABNJ的遗传物质中提取出的MGRs应当属于人类共同所有，应用MGRs所产生的收益也应当在国家之间进行分享。

当然还有国家主张对于ABNJ的MGRs法律地位的判定应当依据MGRs所处的地理位置作出不同的区分，公海上适用“公海自由”原则，国际海底区域适用“人类共同继承财产”原则。还有一些国家主张不要紧盯着ABNJ的MGRs法律地位的问题不放，海洋生物多样性的保护和可持续利用迫在眉睫，既然国家间难以就这个问题达成一致的意见，不如直接将目光投向更为实际的获取与惠益分享的问题，搁置MGRs的法律地位的争论*欧盟持这一观点：“Scope，Parameters and Feasibility of an International Instrument Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”，United Nations General Assembly Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction，11 Mar.2014。。但是ABNJ的MGRs的获取与惠益分享解决的前提是明确MGRs的法律地位，法律地位明确以后，才能有序地在ABNJ开展MGRs的开发和利用活动。活动带来的收益要不要在国家间进行分享、如何分享，也有赖于对MGRs的法律地位初始的明确界定。

二、对ABNJ的MGRs的定义及其法律地位的阐明

(一)ABNJ的MGRs的定义

目前没有国际社会普遍认可的对MGRs的定义。1992年签订的CBD中认为遗传资源是指具有实际或潜在的价值的遗传材料，遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。2007年有关海洋和海洋法非正式协商进程的第7次会议在讨论MGRs的定义时，提出MGRs是指所有从海洋生物中提取的遗传材料，包括哺乳动物、鱼类、无脊椎动物、植物、真菌、细菌、古生菌以及病毒。绝大多数的海洋生物属于微生物，它们占据了海洋生物总数的90%，其中新近发现的古生菌群落占据了海洋生物群落的50%。[10]2013在BBNJ工作组休会期间就MGR问题的讨论专题上，有学者提出ABNJ蕴藏着大量与沿海地区不同的MGRs，[11]有必要进行专门保护。由此可见，ABNJ的MGRs应当指的是主要存在于微生物中的遗传材料，国际社会保护的对象应当是承载着MGRs的遗传材料。

(二)ABNJ的MGRs的法律地位

从上文的分析中我们得知对于ABNJ的MGRs的法律地位一直有“公海自由论”和“人类共同继承财产”的主张，其实两派的主张都有各自的道理。如果严格解释海洋法，应该是水体中的MGRs适用公海自由原则*UNCLOS，Part XI，Art.135规定，区域的制度不影响海洋法对区域上覆水域以及水域上空的法律地位的规定。，国际海底区域内的MGRs适用人类共同继承财产原则*UNCLOS，Part XI，Art.136规定，区域和区域内的资源属于人类共同继承财产。。但是承载着MGRs的遗传物质有些是定栖物种，有些则会不定期地变换生活的场所，在对MGRs的保护和可持续利用问题上，将国际海底区域的上覆水域(也就是公海)与国际海底区域的MGRs分开管理在理论上很难区分，现实的操作中也面临着很多问题，难以区分承载MGRs的遗传材料是来源于公海还是来源于国际海底区域。现在国家之间协商的重点是在公海的水体和海底区域内共同选择适用哪种制度，因为制度的选择直接影响保护与可持续利用的制度构建，如果视为人类共同继承财产，那么在ABNJ采集的MGRs就不能申请专利，同时要对收益进行分享，包括货币和非货币收益。如果视为可自由获取的公海生物资源的一部分，那么就不涉及惠益分享的问题，可能也会阻碍对这部分资源的管理。

深海海底的极端环境孕育了极端环境下生存的微生物，这些微生物常年生活在极端的温度、压力、盐度和PH值的环境下，使它们具备了人类未知的遗传特性。保护和可持续利用ABNJ的MGRs主要是防止人类活动给MGRs带来毁灭性影响，破坏海洋的生态平衡，使得一些有价值的MGRs在人类真正有能力利用之前就灭绝了。直接给ABNJ的MGRs造成影响的人类活动主要有以下几类。第一类是海底拖网捕鱼，海底拖网捕鱼是一种工业捕鱼方法，船舶拖着厚重的渔网掀起的海底浅层沉淀物巨浪能在太空被观测到，[12]是最具破坏力的捕鱼方式。海底拖网捕鱼对微生物聚集的海沟、冷泉、海山和热液口都会带来毁灭性的损害，导致底栖生物多样性和生态系统功能的崩溃，打破整个海洋生态系统的平衡，[13]所以现在区域的海洋渔业组织一般都有禁止海底拖网捕鱼的规定。第二类是海洋科学研究，UNCLOS第十一部分内容专门规定了国家在国际海底区域以及ABNJ的水体内进行科学研究的自由。同时也规定了进行海洋科学研究的时候要遵守UNCLOS规定的环境义务，海洋科学研究只能专为和平目的并为谋全人类的利益进行*参见UNCLOS，Part XI，Art.143。，所以海洋科学研究的成果要公之于众并可以自由获取，尤其要注重发展中国家的能力建设*参见UNCLOS，Part XI。。海洋科学研究给MGRs带来的影响主要是进行样本的现场采集时改变了MGRs生存的外界环境。第三类是生物勘探，针对前述生物的生物勘探活动往往在这些生物的富集区域展开，包括深海的海沟、冷泉、海山和热液口。具体的内容包括现场收集样本、提纯和培养具体的化合物、发现潜在的用途、进行产品开发和商业化。生物勘探在UNCLOS中没有提及，因为它的第一、二个阶段与海洋科学研究基本重合，所以有国家建议按照UNCLOS对海洋科学研究的规定规制生物勘探。但是UNCLOS第十一部分规定了海洋科学研究不能作为海洋权利主张的依据，与生物勘探后续的专利申请和产品开发存在明显的冲突。生物勘探在第一阶段现场收集样本的时候，对海洋生物数量的需求并不大，但是过程中的光源、噪声和温度的改变都可能对生物群落造成影响，另外由于改变洋流导致微生物的位移或者遗弃样本都可能带来生物污染，有时候还存在过度开采的情况。然而这些影响并没有具体的数据支持，所以目前为止在进行生物勘探活动的时候主要是坚持环境法中的谨慎的原则。[14]第四类是海底矿产资源勘探开发。UNCLOS第十一部分的实施协定于1994年正式生效以来，海底矿产资源开发一直在筹备阶段。2011年国际海底管理局与加拿大的鹦鹉螺采矿公司在巴布亚新几内亚签订了名为Solwara 1的开采金矿和铜矿的合约，经过几年的筹备，该计划预计于2018年开始实施。如果一切顺利，这将是第一例位于太平洋岛屿地区的深海勘探开发活动。海底勘探开发活动可能带来的威胁有，大面积的海底栖息地退化，物种灭绝，栖息地的多样性减低、延迟或者难以复原，悬浮的羽状沉淀物，矿石表面脱水形成有毒的羽状物，对深海生态系统的影响，运输过程中的天然气和原油泄漏。以上都需要对海底勘探开发活动进行事前的环境评估以及全程的监管。[15]除此以外，ABNJ的MGRs还面临着垃圾倾倒、化学和放射物质处理、海底电缆管道铺设等人类的直接活动的影响。

由此可见保护和可持续利用ABNJ的MGRs需要应对的风险主要来自于两个方面，其中一方面是非针对MGRs的人类活动，包括海底拖网捕鱼、海底勘探开发、海洋中各种垃圾倾倒、海轮运输的天然气和原油泄漏、铺设海底电缆管道等行动，这些活动破坏承载着MGRs的遗传材料的微生物的栖息地以及海洋生态系统平衡，这部分人类活动不是讨论的重点，同时对这些活动在海洋法保护海洋环境的框架之下，各自也有相应的条约进行管理。另一方面是直接利用ABNJ的MGRs进行的海洋科学研究和生物勘探活动，ABNJ的MGRs的法律地位直接决定了这两类活动如何开展，以及如何利用BBNJ国际协定进行规制的问题。

一般的自然资源如森林、矿产、土地、动物和植物作为物的表现形态就是它们在自然界中的物理形态。MGRs作为物不仅表现为有形的植物，动物，微生物等遗传材料，这些载体承载的无形的遗传信息才是最体现其价值的因素。MGRs的这一特性决定了MGRs的利用方式与普通的资源不同，作为一种信息可以轻松复制的特性决定了对于遗传材料只进行少量的取样就可以展开研究和商业利用。对于ABNJ的MGRs的保护与可持续利用问题的核心是如何对资源做出合理的产权安排。经济学家科斯认为在交易成本大于零的情况下产权的界定与否以及如何界定产权直接关系到资源的排他性占有和使用。ABNJ的MGRs开发和利用过程中交易成本是大于零的，应当明晰产权，MGRs的法律地位其实就是产权安排在BBNJ国际协定中的法律表达。就目前发达国家与发展中国家之间对ABNJ的MGRs的法律地位的争执，提出以下两点解决路径。

第一,依据国际条约法中规定的条约解释的原则，ABNJ的MGRs原本应该适用不同的原则来开发和利用，但是实践中这二者很难区分，所以BBNJ的国际协定在规定MGRs的法律地位的时候，应当将存在于国际海底区域的MGRs与存在于公海的MGRs一并作出规定，这样更有利于ABNJ的MGRs的保护与可持续利用问题的解决。保护与可持续利用ABNJ的MGRs现存的法律冲突是UNCLOS中的人类共同继承财产原则和UNCLOS中的公海自由原则之间的冲突，以及CBD中的遗传资源的获取与惠益分享制度与TRIPs协议中对可专利性的要求之间的冲突，只有将不同区域的MGRs一起规定，才能解决现存的冲突。

第二，对于ABNJ的MGRs的法律地位建议分成两个层面进行规定。经济学家巴泽尔在《产权的经济分析》一书中提出了资产的多维属性，MGRs同时表现为遗传材料和遗传信息，具备资产的多维属性的特征，有必要从这两个层面分别界定产权。产权的界定是有成本的，巴泽尔认为对于那些产权界定成本较高的属性可以暂时留在公共领域不予界定。[16]

主张ABNJ的MGRs作为人类共同继承财产的学者认为对ABNJ的MGRs的获取适用公海自由原则会导致不负责任的开采，酿成“公地悲剧”。但是上文中我们提到直接利用ABNJ的MGRs的人类活动只有两类，海洋科学研究和海洋生物勘探，这两类活动在初始进行MGRs样本采集的时候性质相同，只是海洋生物勘探还有后续的发现潜在用途并进行商业开发的阶段。这两种活动使用ABNJ的MGRs时都是采取少量的样本，并不需要大量的资源，所以基本上不存在过度开发、破坏性开发的情况。采集样本的过程中会给微生物的栖息地带来温度变化、光污染、噪声污染等影响，但是总体而言影响不大，这部分影响可以由UNCLOS第十二部分有关海洋环境保护的内容加以规制。人们对MGRs的认识有限，它们又位于ABNJ，对MGRs的产权界定成本比较高，所以可以把MGRs的产权留在公共领域，MGRs的采集可以适用“先到先得”原则，也符合格劳秀斯提出的“公海自由原则”。[2]83MGRs的勘探和开发利用成本高，周期长，对技术的要求也非常高，如果坚持人类共同继承财产原则，意味着在采样的时候要遵循CBD中规定的“事先知情同意”原则以及共同商定条件原则，这样的规定可能会限制生物勘探技术持有者的开发热情，反倒影响对ABNJ的MGRs进行研究和开发的进程，对人类的整体福利而言可能是一种损失*根据现有的数据，巴西每年收到的生物材料使用申请约为400件，处理这些申请的速度是每年25到50件，2002年到2007年，哥伦比亚共收到50份申请，目前有22份申请由于获取生物资料的方式不合格被否决，剩下的还在审议之中。。[17]

样本采集过程完成以后，通过实验在实验室提取出的遗传材料上承载的MGRs信息，应当视为人类共同继承财产，作为共有物由人类共同享有，同时可以设立相关的惠益分享机制。国家管辖范围内的遗传资源的保护与可持续利用问题与ABNJ的MGRs的保护与可持续利用有相似之处，CBD规定的惠益分享的内容包括非货币利益的分享和货币利益的分享，CBD还为遗传资源惠益分享原则的具体实施通过了波恩准则和名古屋议定书。[18]CBD制定的有关获取与惠益分享制度的前提是：第一，这些遗传资源处在国家管辖范围之内；第二，传统知识*传统知识指的是通过多年反复观察和使用相同的技术开发出的关于各种生物资源的使用和性能的知识。对遗传资源的开发和利用具有十分关键的作用，遗传资源的开发利用国理应与遗传资源的提供国共享开发利用的成果。[19]在ABNJ这种共享的前提其实不存在。国家管辖范围外的遗传资源本身处在公海上，属于公海自由的范围，ABNJ的遗传材料当中承载的MGRs的信息是通过人类活动被发现的，它是“我们从祖先那里继承的馈赠”，[20]理应作为人类的共同财产，让人类共享。将ABNJ的MGRs上的遗传信息作为共有财产，共享的应该是分享研究和开发成果，在科研活动中相互合作以及允许利用MGRs移地设施和数据等非货币利益*参见《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》附件第2条有关非货币惠益分享的内容。。作为一种资源，MGRs的价值其实主要体现在它所承载的遗传信息上，在BBNJ国际协定的框架内建立合理的信息和技术的分享机制，授人以鱼不如授人以渔，对于提升发展中国家利用MGR的能力，缩小南北差距都更具现实意义和可操作性。[2]88目前，在ABNJ相关国家或者公司获得MGRs的信息以后，第一时间是申请专利，根据TIRPS，从生物材料中提取出的MGRs以及提取MGRs的过程目前都可以通过申请专利将其垄断起来*参见Queen Mary Intellectual Property Research Institute. Report on Disclosure of Origin in Patent Applications，For the European Commission，DG-Trade，Oct.2004。对于遗传资源的可专利性问题，现在仍有争议。。这一制度与ABNJ的MGRs在国家间的惠益分享是有冲突的。[21]ABNJ的MGRs作为人类共同财产各个国家应当能够自由使用，并有机会共享这些遗传资源在制药、工业、化妆品领域给人类带来的福利。ABNJ的MGRs应当排除在可申请专利的范围之外，通过建立基因资源库等方式提供给国家自由使用，建立的基因库可以选择存储原料，例如微生物的样品，或者选择存储于生物材料有关的数据，不存储实物样品。[2]98建立基因库共享遗传资源的制度也符合UNCLOS第244条不论是否有专利保护都要出版和传播有关微生物的研究结果的规定。

三、结语

中国参与了BBNJ工作组创始以来的历次谈判，在大国崛起的初期，我们也在谋求中国在国际事务中的话语权。此次BBNJ条约的制定，是对国际社会的“剩余权利”的再分配，也是中国参与国际条约制定的重要契机，积极地发出中国声音，提出建设性意见，对中国未来的发展有多方面的益处。第一，充分参与讨论并发表意见，可以为中国参与国际法的制定过程积累丰富的实践经验；第二，可以在国际层面展示中国向国际社会提供公共产品的软实力；第三，中国参与讨论并提出的建议可以充分地展示中国对国际问题的认识，对国际秩序的尊重，建构中国温和崛起的大国形象；第四，参与国际法的制定，还可以通过积极的作为，在国际法制定的时候表达中国意见，让国际法契合中国的国家利益，在以后践行国际法的同时实现对中国国家利益的维护。让国际社会认可中国的前提是能够提出有价值的公共物品，就像格劳秀斯当初提出“公海自由”原则一样，中国提供给国际社会的公共物品既要契合自身的利益，也要符合国际法发展的趋势，才能被国际社会接纳和认可，这既是国际法学者将理论运用于实践的机会，也是对国际法学者研究水平的重要考验。

BBNJ工作组自2004年成立以来，对于ABNJ的MGRs的法律地位的探讨一直是工作组讨论的重点内容。一方面，位于ABNJ的MGRs的价值的发现有赖于科技的进步，MGRs作为物本身的性质较为特殊，在现有的国际法律框架内找不到规制的依据；另一方面，由于发展中国家与发达国家在谈判中从本国利益出发，各自为政，谈判一直没有取得实质性进展。ABNJ的MGRs作为物性质特殊，根据经济学家巴泽尔提出的物的多维属性，对每一种属性的法律地位可以分开界定，对海洋遗传资料自由获取的规定能够促进遗传材料利用的效率，对遗传材料承载的信息的共享也兼顾了遗传资源在国家之间分配的公平，这种产权安排的建议是弥合国家之间分歧的一条可能的路径。

[1]LEARY D，VIERROS M，HAMON G，ARICO S，MONAGLE C.Marine genetic resources:a review of scientific and commercial interest[J].Marine Policy，2009，33(2):183-194.

[2]JØREM A E.Bioprospecting for blue gold in the high seas-regulatory options for access and benefit-sharing[D].Oslo:University of Oslo，2012.

[3]BROGGIATO A，AMAUD-HAOND S，CHIAROLLA C，GREIBER T.Fair and equitable sharing of benefits from the utilization of marine genetic resources in areas beyond national jurisdiction:bridging the gaps between science and policy[J].Marine Policy，2014，49(3):176-185.

[4]United Nations General Assembly.Report of the Secretary-General on the law of the sea[R].New York:United Nations General Assembly，1995：65.

[5]United Nations General Assembly.Development of an international legally-binding instrument under theUnitedNationsConventionontheLawoftheSeaon the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction[R].New York:United Nations General Assembly，2015：1-3.

[6]ARRIETAA J M，AMAUDHAONDB S.DUARTEA C M.What lies underneath:conserving the oceans’ genetic resources[J].Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America，2010，107(43)：18318-18324.

[7]World Intellectual Property Right Organization.Intergovernmental committee on intellectual property and genetic resources，traditional knowledge and folklore[R].Geneva:WIPO，2010：6.

[8]SCHEI P J，TVEDT M W.Genetic resources in the CBD the wording，the past，the present and the future[EB/OL].[2016-05-08].https://www.fni.no/publications/genetic-resources-in-the-cbd-the-wording-the-past-the-present-and-the-future-article815-290.html.

[9]United Nations General Assembly Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction.Scope，parameters and feasibility of an international instrument under theUnitedNationsConventionontheLawoftheSea[R].New York:United Nations General Assembly，2014:12.

[10]COHEN H.Conservation and sustainable use of marine genetic resources:current and future challenges[EB/OL].[2016-05-08].http://www.un.org/depts/los/consultative_process/documents/8_cohen.pdf.

[11]JUNIPER K.MGR in ABNJ:clarifying terminology and constraining expectations[EB/OL].[2016-05-08].http://www.un.org/Depts/los/biodiversityworkinggroup/workshop1_juniper.pdf.

[12]Bottom trawling impacts on ocean，clearly visible from space[EB/OL].(2008-02-20)[2016-03-30].https://www.sciencedaily.com/releases/2008/02/080215121207.htm.

[13]STEINER R.Deep sea mining a new ocean threat[EB/OL].(2008-02-20)[2016-03-30].http://www.huffingtonpost.com/richard-steiner/deep-sea-mining-new-threa_b_8334428.html.

[14]SLOBODIAN D，KINNA R，KAMBU A，OGNIBENE L.Bioprospecting in the global commons:legal issues brief[EB/OL].(2008-02-20)[2016-03-30].http://www.unep.org/delc/Portals/119/Biosprecting-Issuepaper.pdf.

[15]Deep sea mining PNG’s sensitive marine ecosystems[EB/OL].(2016-03-06)[2016-03-30].http://www.savethehighseas.org/news/view.cfm?ID=658.

[16]巴泽尔.产权的经济分析[M].上海：上海人民出版社，1997：3-19. BARZE Y.Economic analysis of property rights[M].Shanghai:Shanghai People’s Publishing House，1997:3-19.(in Chinese)

[17]THORNSTRÖM C.Access and benefit sharing:understanding the rules for collection and use of biological materials[EB/OL].[2016-03-30].http://www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/IP_handbook/ch16/ipHandbook-Ch%2016%2002%20Thorstrom%20ABS%20Rules.pdf.

[18]BIBERKLEMM S，MARTINEZ S.Access and benefit sharing good practice for academic research on genetic resources[EB/OL].[2016-03-30].http://www.iisd.org/pdf/2006/abs_swiss_abs_good_practice.pdf.

[19]DHAR B，ANURADHA R V.Access，benefit sharing，intellectual property rights：establishing linkages between the agreement on trips and the convention on biological diversity[EB/OL].[2016-03-30].http://wtocentre.iift.ac.in/Papers/2.pdf.

[20]World heritage information kit[EB/OL].[2016-03-30].http://whc.unesco.org/en/activities/567/.

[21]TELLEZ V M.The campaign against “biopiracy”:introducing a disclosure of origin requirement[EB/OL].[2016-03-30].http://www.ipngos.org/NGO%20Briefings/Disclosure%20of%20Origin%20rev.pdf.

Onthedefinitionandthelegalstatusofmarinegeneticresourcesinareasbeyondnationaljurisdiction

LI Xiao-jing1，2

(1.Law School，Jilin University，Changchun 130000，China；2.Law School，Lanzhou University，Lanzhou 730000，China)

In February 13，2015，the United Nations General Assembly had passed a resolution to formulate the third implementation agreement which dedicated to the conservation and sustainable use of marine biological diversity in areas beyond national jurisdiction. Conservation and sustainable use of marine genetic resources is one of the most important part of this agreement. Development countries and developing counties have different views on the definition and the legal status of the marine genetic resources in areas beyond national jurisdiction which is the preliminary issue of their conservation and sustainable use. In addition to the clear definition of the marine genetic resources, the article defines the legal status of the marine genetic resources from two dimensions of entity and information. The article is trying to explore a possible way to settle the differences between developed and developing counties and balance fairness and efficiency.

areas beyond national jurisdiction；marine genetic resources；legal status

2016-06-30

国家海洋战略研究所委托项目“关于保护和管理国家管辖范围之外的生物基因的法律问题研究”

李晓静(1981-)，女，甘肃永靖人，吉林大学法学院国际法专业博士研究生，兰州大学法学院讲师，E-mail：lixj06@lzu.edu.cn。

李晓静．国家管辖范围外海洋遗传资源的定义及其法律地位探析[J]．中国海商法研究，2017，28(2)：60-67

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0060-08