康索拉度海法评述

王 彦

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)



康索拉度海法评述

王 彦

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

中世纪三大海法之一的康索拉度海法，系地中海沿岸海事习惯的私人汇编，主题丰富、内容详实，包括裁判庭程序规定、海上善良习惯、私掠武装船只与军舰航行法令等三部分内容，全文三百三十四条，集程序法与实体法、公法与私法于一体，不仅对当时地中海国家的海事裁判具有实用价值，对后世海事立法也有着深远的影响。

康索拉度海法；海上善良习惯；托管船东；捕获

中世纪，随着航海贸易的发展，在地中海、大西洋、北海的几个中心港口海域，海商法进入私人编纂海事惯例时期，形成了以奥列隆海法(也称奥列隆惯例集)、维斯比海法、康索拉度海法*民国时期和台湾地区的海商法学者即用此译名，当代大陆学者有“康索拉度法”“海事裁判集”等；“康索拉度海法”“康索拉度法”采用音译和意译的方法，翻译自意大利语consolato del mare，而consolato(西班牙语consuls)有“裁判官”之意，故又意译为“海事裁判集”。为代表的欧洲三大海法。关于康索拉度海法的起源，历史上有过巴塞罗那、比萨、马赛三地之争，[1]xxxviii通说认为康索拉度海法的起源地为加泰罗尼亚(巴塞罗那为该地区的一个城市)，原文语言为加泰罗尼亚语，1494年康索拉度海法初版(Editio Princeps)发行于巴塞罗那。康索拉度海法内容丰富，影响深远。笔者以Stanley S. Jados翻译的《康索拉度海法及有关文件》(ConsulateoftheSeaandrelateddocuments)为基础，参照《海事黑皮书》(BlackBookoftheAdmiralty)的英文译文进行评述。

一、康索拉多海法的历史背景

康索拉多海法的成文化主要得益于以下三个因素。

第一，以往海事习惯(法)的编纂为康索拉多海法的形成提供了法律基础。海商法具有习惯起源性，系指海商法之立法，系从事航海营业者之习惯累计而成，亦即海商法之起源，具有大多来自海上习惯累计之性质。[2]人类千百年来在与陆地环境空间不同之海洋，利用海上运输工具从事活动并与海上风险搏斗。只有具有实用性与公平性的海事习惯才能被继承与发展。原因在于，在航海技术不发达的时期，航海被视为冒险，因此航海的存在与发展，一方面要最大限度地鼓励海上冒险，另一方面要最大限度地分担风险，平衡保护各方的利益。无论是早期的罗得海法、罗马法，还是中世纪的特拉尼海事法令(MaritimeOrdinancesofTrani)、奥列隆海法(JudgmentsofOleron)都为康索拉多海法提供了素材。

第二，巴塞罗那港口城市的繁荣为康索拉度海法的成文化奠定了经济基础。海事习惯的形成离不开繁荣的海上贸易。巴塞罗那最初为迦太基人所建，早在罗马时代就一直是重要的港口，在查理大帝将帝国版图扩展至洛布里加特河时，巴塞罗那成为地中海沿岸法兰克帝国最为重要的海上前哨。当地居民为勤劳勇敢的船员，经过雷蒙德伯爵(阿拉贡王国彼得罗尼拉公主的丈夫)的立法，巴塞罗那的商业获得了极大发展。12世纪，在比萨联盟与马略卡岛上的摩尔人进行海战时，巴塞罗那的军舰起到了重要作用。在其后的一个世纪里，巴塞罗那的商人在埃及、叙利亚、塞浦路斯和君士坦丁堡的沿海城镇纷纷设立工厂。因此，巴塞罗那作为地中海沿岸领先的海港城市，将海事习惯记录下来就不足为怪了。[1]lxix

第三，海事司法的需要。由于海上贸易的繁荣，海事争议呈随之增多的趋势，海事习惯的成文化对于解决海事争议也具有实用性。巴塞罗那的地方裁判官(magistrate)分为两类，其一是常驻裁判官，负责管辖居住在外国的加泰罗尼亚商人和船员的争端；其二是临时裁判官，负责管辖航行于公海上的加泰罗尼亚船舶。巴塞罗那的地方裁判官不可能在发生海事争议的时候都可以让海事专家向其解释海事习惯。[1]lxx因此快捷解决海事争议的要求促进了海事习惯的成文化。

二、康索拉度海法的结构

康索拉度海法具有新颖的编纂方法，集程序法与实体法、公法与私法于一体；共分三编，编下列条，每一条均有小标题，多为条文内容之关键提示，以罗马数字编码，便于检索。康索拉度海法全文共334条，分述如下。

第一编为“裁判庭程序规定”，共43条(第1条至第43条)，内容涵盖海事裁判官、上诉法官的选任、宣誓就职、除名、书记员选任，海事裁判官的审理程序、证人、上诉审理程序、管辖权异议、管辖范围、判决执行、被宣判有罪的人的不动产处置、运费、工资、贷款的处理、船舶出售、债权人分配、船员工资优先权的行使、诉讼费用的支付等事项。

第二编为“海上善良习惯”，共252条(第46条至第297条)，涉及造船、货物运输、旅客运输、租船、海上事故、拖航、救助、捕获、委托等事项，托管船东*Stanley的译文中交叉使用“托管船东(patron)”与“船长(master)”，而Twiss的译文中只有“托管船东(managing owner)”，而对照原文也仅使用了“Senyor de nau”，故笔者统一使用“托管船东”的译法。、船舶共有人、船员、货商、旅客之间的权利与义务展现了当时的海上善良习惯。本部分也是康索拉度海法最为核心、最有价值的部分，对后世的影响较大，因此在第四部分专门加以介绍。

第三编为“私掠武装船只与军舰航行法令”，共37条(第298条至第334条)，涵盖捕获的战利品的分配方式及分配程序、私掠协议、私掠冒险法令、船长、书记员的权利与义务等。

三、海上善良习惯的内容

如上所述，康索拉度海法第二编是“海上善良习惯(the beneficial customs of the sea)”，作为康索拉度海法的核心内容，也是处理海商海事争议的依据。鉴于本部分条文众多，涉及事项繁杂，原文也未严格遵循逻辑顺序，为方便了解，特整理如下。

(一)关于船舶建造

从事海上航行，船舶是必不可少的生产工具。船舶建造是一项系统工程，需要大量资金和强有力的技术支持。因此，康索拉度海法详尽规定了造船当事人(即船东与船舶建造方、投资方)之间的权利与义务关系。权利与义务具有相对性，一方的权利即是对方的义务，为叙述方便，以下从义务与责任的角度进行说明。

1.托管船东与其他船舶共有人之间的关系

鉴于建造船舶需要大量的资金，非一人之力所能承受，为海上冒险活动所需的船舶就需要集中多人的资金，而提供资金的人就成为船舶共有人(shareholder)。托管船东(patron)在航海早期使用，系接受船舶共有人委托管理船舶的人，本身也是船舶共有人之一，同期也有将船舶委托给对船舶不具有财产权益的船长(master)进行管理的做法*参见第218条“船舶委托管理”。。船舶共有人类似于现在的有限责任公司股东，托管船东类似于经理。

造船阶段，托管船东与其他船舶共有人应承担以下义务。

第一，为了吸引投资，向其他船舶共有人公开告知托管船东接受的船舶份额以及建造细节，包括船型、尺寸、吃水等。

第二，其他共有人一旦认可、接受船舶份额，负有依据承诺募集、缴纳资金的义务；不足部分，托管船东有权利自行筹借。

第三，托管船东不得未经与其他船舶共有人协商擅自变更船舶尺寸。增大船舶尺寸需经过大部分船舶共有人的同意，在不会对异议船舶共有人造成损失的情况下，异议船舶共有人应继续追加投资；若对异议船舶共有人造成损失，托管船东应找到其他船舶共有人来认购异议船舶共有人所不能追加投资的部分。未经船舶共有人同意，擅自增大船型的，船舶共有人就新船享有同等比例的权利。

第四，船舶完成首次航行前，船舶共有人出让船舶份额应征得托管船东的同意。原因在于，船舶份额的新受让人可能会提议罢免托管船东的职务，对份额转让权做出限制，也是为了补偿托管船东在主持船舶建造过程中付出的努力*参见第47条、第48条。。

2.造船方与托管船东、船舶共有人的关系*参见第52条、第53条、第54条。

第一，造船方应向每位船舶共有人提供与托管船东约定的船舶规格，并向其介绍造船的步骤。

第二，造船方若擅自增大船型，则应支付船型增大所需成本的一半，并被罚没增大船型期间的工资。

第三，为托管船东工作的造船方应工作勤勉、专业，不得降低工作质量。

第四，托管船东不得擅自解聘造船方，但技能不熟、工艺不佳者除外。托管船东解聘造船方的，接手造船工作的新承包商应获得初始造船方的同意。

第五，造船方工艺不佳，致使托管船东在船舶运营过程对货商承担责任的，造船方应向托管船东承担补偿责任。造船方无力承担责任的，应承担刑事责任，直至其弥补完毕托管船东的损失。

第六，托管船东除依约支付报酬外，应按照每日一便士的标准支付伙食补贴，用于购买酒水和面包。未约定报酬的，应按照最低报酬标准支付。

第七，托管船东与造船方约定按照工作任务计算报酬的，托管船东应将此种工作方式告知造船方雇佣的工匠，否则，若造船方不能向工匠支付报酬，工匠有权利留置工作物。

第八，按照工作任务进行造船的，造船方应按时完成工作。若造船方疏忽大意或者效率低下不能按时完工的，应向托管船东赔偿损失，但因不可抗力或者其他正当理由导致的延误除外。

(二)关于海上货物运输

1.托管船东的主要义务

第一，保护义务。保护货商及其货物和其他在船人员的安全、竭力协助货商及其货物对抗怀有恶意的人、保护货商及其货物免受海盗、私掠船和其他人的伤害。托管船东使舵手、高级船员、船舶共有人、水手等其他在船人员宣誓负有前述义务。

第二，使船舶适航的义务。托管船东应为船舶妥当配备船帆。在完成航程前，未经货商的同意，不得解雇大副或者其他水手，也不得出售船帆或者其他船舶设备*参见第92条。。妥当配备锚链或者缆绳*参见第227条。。货物装船时船上应饲养猫以防止鼠噬，若中途猫死亡，挂靠其他港口时仍要重新购买猫*参见第67条。。确保用于运输酒水的酒桶清洁、完好*参见第205条。。需要注意的是，无论是船帆等设备还是用于载货的酒桶应向货商展示并得到货商的认可，托管船东方能免除责任。

第三，管货义务。托管船东与大副应将货物(货箱、储物柜、货包)或者令货物(货箱、储物柜、货包)妥当存放以免受损害，不得存放在桅杆、船舵、船首附近*参见第63条。。托管船东不得以一货商之货物为代价保护另一货商之货物免受损害*参见第70条。。托管船东与水手的装卸义务并非惯例，需要货商与之协商*参见第73条、第74条。。托管船东不得擅自将货物载于舱面，否则一旦货物遭受损失，托管船东应承担赔偿责任，无力赔偿的，应出售船舶用于赔偿货损，仍不足者，则以托管船东的私人财产进行赔偿*参见第186条。。

2.货商的主要义务

第一，全面守约义务，即货商应全面遵守向托管船东做出的允诺或者达成的全部协议(包括特别协议)。例如，若货商与托管船东协定运输一定数量的货物，但货商未能提供协议数量的货物或者无力采购货物用以付运，则货商应依约支付运费*参见第102条。。

第二，向书记员(clerk)如实申报货物的义务。对违反该义务者，就多运货物按最高标准支付运费，一旦发生灭失、海水浸泡、抛货，无权要求赔偿*参见第100条、第114条、第115条。。对在货包私下夹带其他贵重物品也有规定*参见第257条。。

第三，支付运费的义务。对于运费的金额、支付时间和地点、支付方式有约定从约定，无约定从习惯。若未约定支付运费的时间，则托管船东可拒绝卸货直至货商保证在某个特定日期支付约定运费，若担心货商欺诈，则货商提供担保后方可卸货。经托管船东同意后，货商可以足量货物代替运费*参见第270条。。若船舶载运货箱或者木桶到柏柏利海岸或者西班牙，未与托管船东约定运费的，则托管船东有权决定运费金额或者扣留一半的货物替代运费；若仅是制作木桶的桶板，货商依习惯支付运费。若载运木料，习惯上以一半的木料作为运费*参见第291条。。若船舶驶向亚历山大港或者亚美尼亚，货商应依约支付全部运费，否则托管船东有权扣留足量的货物，甚至更多的货物代替运费。若货商希望用货物代替运费，则托管船东应接受该提议*参见第275条。。

第四，协助船舶航行的义务。遇到紧急情况，若货商有资金实力，则应将资金借于托管船东，但以托管船东、船舶共有人或者以往贷款人找不到资金来源为限*参见第106条。。若船舶抵达无人居住的地点，而又急需资金使船舶处于适航状态的，货商应出售部分货物换取资金用以购买必需设备*参见第107条。。船上缺乏食物供给时，而货商有多余供给的，应在船上人员之间平分*参见第108条。。

(三)关于海上旅客运输

1.旅客的义务

旅客即为运输本人及其物品而支付费用的人。货物的数量少于5公担，运费少于20银币的称为旅客。未经托管船东或者书记员同意，私自登船的人支付的费用由托管船东确定*参见第113条。。旅客负有申报物品的义务。旅客具有依约登船的义务，若有违反，托管船东不退还所付费用*参见第122条。。旅客有保护船舶的义务，尤其是作为旅客的机械师和士兵，原因在于托管船东往往对这些特殊旅客收取较低的费用*参见第123条。。

2.托管船东的义务

托管船东应向旅客提供住所与水，并将其运往约定的目的地。托管船东应如实将开船日期告知旅客，若有误导，致使旅客不能如期登船的，托管船东应退回所有费用并赔偿旅客的所有损失*参见第116条。。一旦旅客途中死亡，托管船东与书记员应如实记录死亡旅客的遗产清单，一式三份。上岸后，托管船东应保管死亡旅客遗留下的金钱，保管期为三年，以便于死亡旅客的后人前来主张*参见第117条。。

(四)关于船员

1.雇佣船员的方式

达成雇佣船员协议可以通过握手、载入船舶记录为之。雇佣方式共有6种，分别为按照航次一次性支付报酬、按照月付、按照里程支付、由托管船东决定支付、按照运费比例支付、运输船员自己的货物。

2.托管船东应依约向船员支付工资

但若受雇的木匠、修船人或者舵手不能完成指派的工作的，托管船东向其支付的工资由书记员宣誓确定*参见第124条。。 已经被招募为船员，但在船舶开航前死亡的，托管船东向其受益人支付四分之一的工资。若已经全额支付工资，则托管船东无权要求退回*参见第129条。。托管船东应从运费中支付船员工资，若运费不足以支付工资，托管船东应借钱支付；若不能获得借款，则托管船东应出售船舶支付工资*参见第138条。。托管船东应于运费支付地向船员支付工资，但支付工资的时间与地点另有约定者除外。若因拖欠工资致使船员受损，托管船东应赔偿损失。若被货商欺骗，或者货商用以代替运费的货物无价值，托管船东应足额支付船员工资，即使在船舶出售价格不及工资的情况下仍不免除支付工资的义务*参见第139条。。托管船东为欠付的工资提供担保*参见第141条。。若托管船东将船舶租于他人，承租人拒绝向船员支付工资的，则托管船东应向船员支付工资*参见第183条。。

3.托管船东向船员供应膳食的义务

托管船东每周的周日、周二、周四应向船员分别供应一次肉食，其他时间提供汤类，晚上供应面包、奶酪、洋葱或者沙丁鱼。每周三次供应酒水。官方节日供应量翻倍*参见第145条。。

4.船员的义务

一旦船员与托管船东以握手的方式达成协议，则船员有义务随船到任何目的地(但危险区域或者协议另有约定的地点除外)*参见第153条。，未经托管船东的同意，船员不得擅自离船。船员应向托管船东宣誓忠诚、可靠*参见第154条。。船员有义务从事与船有关的所有工作事项，诸如去树林伐木、加工木料、生火、存放货物、遵守大副指令取水、装船、放置载压舱物、修船等*参见第155条。。船员在招募后宣誓履职而又离船的，应补偿托管船东雇佣其他船员所多支付的费用。若在国外船员离船的，则应支付托管船东遭受的全部损失，若无力清偿的，则涉事船员应被捕，送交司法机关羁押，直至其清偿前述损失*参见第158条。。船员具有忍受托管船东的义务，若与托管船东争吵，应罚没一半的工资，丧失免费运输权，直至责令离船。若使用武器对抗托管船东，则应被羁押，交付司法机关审判，拒绝解除涉事船员武器的其他船员也应被剥夺免费运货权和工资*参见第163条。。出于激愤殴打托管船东的，处以监禁和剥夺财产的刑罚*参见第164条。。船员应忍受托管船东的冒犯，若托管船东殴打船员，则船员可逃至船首；若托管船东越过锚链位置，船员应逃向另一边，若托管船东继续追赶，则船员有权自卫*参见第165条。。船员禁止盗窃船上之物，否则被罚没工资和免费运货权，甚至整个航程期间被监禁，航程结束后交付司法机关*参见第167条。。船员应依约自行配备武器*参见第178条。，航程结束前禁止出售自行配备的武器*参见第172条。。未经托管船东的许可，船员不得在岸上睡觉，否则被视为背信*参见第174条。。船员应和衣而眠，但冬季在港内锚泊不在此限。若有违反，则应捆绑浸入海水三次；若违反三次，则罚没工资和所有船上财产*参见第170条。。引水员应忠诚履行职责，若诈称熟悉某一水域而不能完成任务的，托管船东征询大副、货商和全体船员的意见后可对其处以死刑*参见第250条。。

5.解除雇佣关系的规定

完成约定的航程前，托管船东可以基于船员盗窃、斗殴、未执行舵手的命令、违背宣誓而解雇涉事船员。抗令六次及以上者，方可被解雇*参见第125条。。即使可以找到索要工资更低的船员，也不得解雇现有船员*参见第126条。。托管船东不得以亲属代替受雇船员，否则应支付全部工资。若船员登船后患病超过三日，即使因病重不再随船航行，托管船东应支付一半的工资，无力支付的，托管船东应借钱支付*参见第127条。。基于以下原因之一，船员可以解除雇佣关系，即船员将成为自己船舶的托管船东，担任大副或者基于特殊约定、结婚、朝圣等*参见第155条、第156条。。

(五)关于抛货

自古以来，航海事业即被视为危险事业。由于海上的特殊环境和条件，自然灾害或者意外事故时有发生，而一旦发生海上事故，其损失往往是巨大的，若所有的损失均由承运人承担，势必影响海上运输事业的发展，并且也是不公平的。[3]由抛弃货物发展起来的共同海损制度解决了这一问题。尽管康索拉度海法中并未出现average这样的措辞，但已经有了自己独特的抛货规则，康索拉度海法中规定了普通抛货和非普通抛货两种类型*罗得海法、奥列隆海法皆有关于抛货的规定。，具体内容如下。

1.关于普通抛货(ordinary jettison)

第一，普通抛货的条件与程序。船舶遭遇暴风天气，托管船东认为如不处置船上货物，可能导致沉船，他应向货商做出解释，并在大副以及其他所有在船人员面前告知货商，“先生们，如果我们不减载，我们所有在船的货物、财产和人员会面临全损的危险。”若大部分货商明确同意，则可以进行抛货。若有至少一名的货商开始抛货，托管船东方可命令他人抛货，直至得以防范危险。此时，书记员应书面记录下托管船东与货商达成的全部协议，或者通过船员作证的方式证明协议的存在。若船上无货商，则托管船东可以货商的名义与大副、船舶共有人和船员做出决定*参见第95条、第99条。。

第二，货物的估值。如果抛货发生时，船舶尚未完成一半的航程，则按照起运港的价格进行估值；若抛货发生时，船舶已经完成了一半的航程，被抛货物与被救货物应按照目的港的价值进行估值*参见第97条。。

第三，分摊方式。由于遭遇恶劣天气或者被敌船追逐而抛弃货物的损失按照以下方式分摊：以船舶价值的一半与在船货物价值按比例进行分摊*参见第96条。。抵达港口卸货前，托管船东应扣留相当于被抛货物价值的货物，甚至更高价值的货物，以防托管船东或者被抛货物的货商遭受任何损失、损害或者承担任何责任，也为了避免被抛货物的货商起诉托管船东或者被救货物的货商。抛弃货物的价值依照灭失货物的实际价值计算，托管船东应以一半的船舶价值参与分摊。若托管船东主张对所有货物(被救货物和被抛货物)收取运费，则货商应予支付，但托管船东以所收运费参与分摊。若仅就所救货物收取运费，则无需以该部分运费参与分摊*参见第98条。关于运费如何参与分摊，第296条做出了不同规定，即除了另有协议或者限制条件外，以收取的全部运费参与分摊，但应事先扣除船员工资、供养船员的费用以及其他航程中所发生的合法费用，即以运费净值参与分摊。。若在船舶搁浅、失事、受损时，托管船东与货商之间不存在补偿协议或者未达成谅解，则货商不对船舶任何损失承担责任，但自愿赔偿的除外。货商应根据载运航程向托管船东支付被救货物的运费。若存在前述补偿协议或者已经达成谅解，则货商应分担船舶损失，托管船东有权扣留足量甚至更多的货物作为担保*参见第196条。。

2.非普通抛货(extraordinary jettison)

非普通抛货是指未发生船舶失事，但也不属于普通抛货的情形，而性质上更接近于船舶失事发生的抛货。具体规则如下。

第一，非普通抛货的条件与程序。若托管船东应货商的要求在某地锚泊，船舶遭遇恶劣天气，以致船舶不能起锚驶离该地，有必要抛弃部分或者全部货物保护船舶安全，此时托管船东与货商彼此不负责任，至于是货商命令抛货还是未告知托管船东自己抛货，托管船东命令抛货还是未告知货商自己抛货均在所不论。此种情形并非普通抛货，而应视为船舶失事，货物灭失，因此彼此不承担责任。

第二，分摊方式。非普通抛货情形下，被抛货物的价值应按比例分摊，但托管船东仅以船舶价值的三分之二参与分摊。如果在未告知托管船东的情况下，货商抛货或者命令抛货，托管船东个人以及船舶皆不分摊损失，船舶是锚泊还是在航在所不论。若已抛货，无论恶劣天气是减弱、消退还是持续，经过货商同意驶离锚地，又抛弃部分设备的，则该设备价值损失应由船上货物和船舶价值的一半参与分摊*参见第284条。。

(六)关于委托

早在罗马法中就有委托的规定，但罗马法所称的委托是无偿性的，[4]直至帝制后才认可关于报酬的约定。加泰罗尼亚语中使用的是Comanda(相关的词为commanador，commandatari)，英文中难以找到精准的词语来表达，但Comanda不局限于货物，还可能指船舶本身。因此笔者所依据的英译本对于委托部分的处理出现了“船舶”和“货物”交叉的情况。整体而言，康索拉度海法关于委托的规定已经相当完善。具体内容如下。

1.受托人不得违反谨慎处理的义务

例如，若为特定航程或者去往某一已知地点，货商、船员或者其他任何人接受他人委托管理货物，若受托人不存在任何过错，受托货物发生损失的，受托人不对委托人承担赔偿责任。但受托人又去另一航程或者其他地点导致受托货物灭失的，则受托人对委托人承担赔偿责任*参见第284条。。若接受船舶委托的一方在抵达目的港时遭遇私掠船或者当地机关的其他限制性措施，或者受到敌舰军事行动的威胁导致货物灭失的，则受托方不对委托方承担责任。若在抵达目的港前了解可能存在危险情形仍然前往，导致货物灭失的，受托人应承担全部赔偿责任；但能提前联络货主并安排去他地的，只要不存在欺诈，此种约定有效*参见第211条。。托管船东受托可以自由决定出售在船货物的，如果担心存在前述危险而不敢靠岸，则经过全体船员或者大部分船员同意后，可以改变航程去不存在危险的地方。若违背大部分船员的返航意见而执意前往他地，致使货物全部或者部分灭失的，托管船东应向委托人赔付委托人宣称的货物及利润*参见第212条。。

2.转委托

托管船东系接受其他船舶共有人的委托代其管理、运营船舶的人，因此托管船东与船舶共有人之间存在委托关系。托管船东未经所有或者绝大多数船舶共有人的同意将船舶转委托给第三人，若第三人违反约定擅自改变航程或者从事其他冒险导致船舶灭失或者受损的，第三人应向托管船东赔付所有损失；若无力赔付的，第三人应予以监禁，直至其清偿完毕。无论托管船东是否得到清偿，皆应向其他船舶共有人按其投资比例归还船舶份额及利润。若经过所有或者绝大多数船舶共有人的同意而转委托，若接受转委托的第三人导致船舶灭失或者受损的，则托管船东不对其他船舶共有人承担任何损失。若船舶共有人不在现场，托管船东不得将船舶转委托给他人，但以下情形除外：托管船东患病、担心目的港的政府机关对其采取措施、开始航程前结婚、朝圣*参见第218条。。未经所有或者大部分船舶共有人同意，托管船东擅自将船舶转委托给第三方，完成航程后第三方向托管船东报告所有交易，而托管船东按照船舶共有人的投资份额支付利润后，船舶共有人予以认可。若船舶共有人明确表示不希望托管船东转委托，托管船东执意为之，则托管船东应向船舶共有人承担全部损失。若明知存在转委托而不予以反对的，托管船东不对船舶共有人承担任何损失*参见第219条。。

3.收益归属与报酬请求权

执行委托所得的收益归于委托人，但受托人有权依据约定获得报酬。例如，即使受托人违反约定，委托人押运货物去了另一航程或者其他地点因此获益，此种收益也应归于委托人。若受托人截留收益，视同盗窃。

(七)关于船舶碰撞

康索拉度海法在船舶碰撞方面延续了奥列隆海法的过错责任原则，[5]具体内容如下。

1.先后进港船舶的锚泊

第一，后来船舶承担责任及例外。若某船已在港口、沙洲、海岸或者码头锚泊，则后来的船舶锚泊不应对已经锚泊的船舶造成损失，否则后来的船舶应承担赔偿责任。但因恶劣天气，若不对已经锚泊的船舶造成损失，后来的船舶就无法锚泊的，则后来的船舶无需承担赔偿责任。此等情形下导致损失的，应提交至熟悉航海技术的人进行裁判*参见第200条。。

第二，先来船舶承担责任及例外。若先来船舶拒绝后来船舶的警告，且先来船舶能够借用或者租用、购买更多的缆绳系牢船舶的，则先来船舶应对造成的损失承担责任。但先来的船舶已经竭力妥当锚泊的不承担责任*参见第201条。。无论是先来船舶，还是后来船舶，移动缆绳、改变泊位导致损失的船舶承担赔偿责任*参见第202条。。

2.同时进港船舶的锚泊

若两只以上的船舶同时进港，抛锚时彼此应保持安全距离，防止产生碰撞损失。若托管船东未能妥当锚泊，或者系缆不能系牢同等大小甚至更小的船舶，导致与他船碰撞的，应承担赔偿责任*参见第203条。。

(八)关于捕获

中世纪欧洲产生了捕获制度和私掠船制度。康索拉度海法在第二部分规定了捕获物的归属与救助，具体内容如下。

1.商船被武装船只拦截*参见第276条。

第一，若被拦截的船只属于友好国国民，但船上货物属于敌对国货商。此时，武装船只的船长有权强制被截船只的托管船东将所有敌对国货物交付给自己，或者将被截船只拖带至安全水域，并向被截船只的托管船东支付运费，如同托管船东已经将货物运至目的港。若武装船只所处的水域附近可以存放捕获物，应武装船只船长的指示，被截船只的托管船东应将货物运至前述存放地，但二者应就此缔结协议，且武装船只的船长应全面遵守该协议。若未约定运费，则按照其他船舶此种情形下应支付的运费(甚至更多)为标准，前提是安全运达存放地，且存放地不在敌区。若拒不执行前述指令，则武装船只的船长可击沉该船，且不承担任何责任。若被截船舶的托管船东或者船员声称对船上部分货物享有所有权，除非船舶记录有记载，否则前述主张无效；若不存在船舶记录，但前述托管船东或者船员宣誓主张所有权的，武装船只的船长应予以认可，并将该货物交还。

第二，若被拦截的船只属于敌对国国民，但船上货物属于友好国货商。此时，被截船只上的货商应与武装船只的船长就赎金金额达成谅解。若货商未能或者拒绝达成谅解的，则武装船只的船长可将货物送至始发地，但货商应向该船长支付运费，如同已经运至目的地。在未能达成谅解或者拒绝达成谅解的情况下，即使武装船只的船长强加的条件使货商遭受损失，该船长也不承担责任。若货商愿意与武装船只的船长达成协议或者谅解，但后者出于傲慢既控制了被截船只，又占有货物的，则该船长应赔偿货商的所有损失。

2.被捕获船只的重新占有*参见第290条。

第一，返还夺回的被捕获船只。若友好国船只遭遇敌船，将后者捕获的船只夺回，在符合以下条件的情况下，应归还被捕获船只及船载货物：夺回发生在被捕获船只所属的管辖水域，或者捕获者尚未安全抛锚；被捕获船只的船东尚未死亡；被捕获船东根据友好国船只付出的努力和发生的费用向其支付报酬。若敌船见到友好国船只因恐惧而放弃被捕获船只，则处理方式同前，若不能达成一致，则交由航海行会裁决。若敌船已经锚泊，友好国船只又将被捕获船只夺回的，则友好国船只有选择权，即有权选择是收取报酬还是将被夺回的船只占为己有。

第二，归还被放弃的船只。若任何人因害怕敌船而弃船，另一艘船只将其截获，应押解船员将其驶向安全地点，前提是弃船的发现者得到合理的报酬。

第三，若明知某船将要驶往或者已经驶往敌人可能出没的水域，仍前往并意图对该船只造成损害或者意图获得救助报酬的，一旦证实，除不得获得任何报酬外，还要予以监禁，交付司法机关，并将重新占有的船只归还船东。

第四，若敌船捕获后基于自由意志而放弃船只的，在安全区发现并占有前述船只及货物的一方若能找到船东或者货商，应予以归还；若找不到船东或者货商的，以船只和货物价值的一半作为报酬。剩余的一半遵循货物救助的规则。

第五，敌船将捕获物出售的，如果捕获物的所有人同意补偿购买者的购买款项以及购买者要求的利润，则购买者应将捕获物归还其所有人。

(九)关于争议解决

康索拉度海法关于争议解决的规定除了第一部分“裁判庭程序规定”外，也散见于第二部分“海上善良习惯”中，具体内容如下。

1.证据规则

康索拉度海法中规定了两项基本原则：船舶记录作为争议解决的基本证据，但有相反证据推翻的除外；证人均不得与争议事项或者争议方存在利害关系。具体分析如下。

第一，若托管船东与货商之间发生争议，船舶记录为解决争议的依据。在完成航程之前，基于托管船东与船员之间存在雇佣关系，船员不得担任任何一方的证人，以防船员做出不实证词。若船员故意使一方获取利益或者使另一方受损而作证，该证言不具有法律效力，船员涉嫌伪证罪*参见第222条。。

第二，若托管船东与船员之间发生争议，且该争议的事项未记入船舶记录，则无论航程是否已经结束，货商可以作为一方的证人，但货商与争议事项存在利害关系的除外。

第三，若船员与货商之间发生争议，在航程结束后，托管船东可以作为一方的证人，但托管船东与争议事项存在利害关系的除外。

第四，船员在完成航程后可以为其他船员作证。若有必要抛货或者由于恶劣天气导致船舶搁浅，船员作证不受航程是否完成的限制，原因在于情势紧迫，书记员当时不能记载船舶记录*参见第123条。。若船员作伪证的，应赔偿受害方的损失，且受害方可以关押涉事船员并对其起诉*参见第225条。。

2.争议解决主体

康索拉度海法规定的争议解决主体有以下几类。

第一，大副。在装运陶器瓶罐时，若货商找不到熟悉此类货物的小工，可与船员协商装货，报酬最终以大副确定的为准*参见第236条。。

第二，行会。中世纪欧洲城市出现了行会，即为保障本行业的利益而建立的封建性团体，有手工业者行会、商人行会、航海行会等。行会有帮助解决同行会以外的人争执问题的义务。例如，就货桶租赁关系发生争议后，若托管船东与货桶所有者不能达成一致，应将该争议提交至制桶匠师行会，由该行会中的两名元老进行裁决，经过宣誓做出的裁决必须执行*参见第204条。。康索拉度海法提及最多的行会组织是航海行会(Guild of the Sea; Prudhommes of the Sea)，例如关于船舶估值、滞期费、托管船东与船舶共有人的关系、出售船舶、运费数量、禁运损失等诸多争议皆由航海行会的两名元老进行裁决。

第三，临时裁判官。阿拉贡王国詹姆士一世1258年法令第22条规定，从巴塞罗那出发的船舶上应依据正当程序指定临时裁判官，以解决航程中的争议。[1]lxxi

第四，常驻裁判官。常驻裁判官是解决争议的常设机构，具有解决争议、采取强制措施、定罪量刑、执行的职能。管辖的事项包括涉及船舶共有人缴纳份额、偷盗浮标、托管船东与货商、船员之间的争议、强制托管船东向船舶共有人汇报交易情况、执行死亡货商的指示、强制托管船东偿还债务、调查货商欺诈等诸多事项。

四、康索拉度海法的评价

(一)主题完备、内容详尽

如上所述，康索拉度海法由三大部分构成，既有程序法，也有实体法；既有公法，也有私法。条文之众多，主题之详尽，已接近现代海法。就实体法而言，即第二部分“海上善良习惯”，涉及造船、船舶共有、融资、货物运输、旅客运输、雇佣合同、委托合同、船舶利益分配、救助、碰撞等主题，每个主题下的规则也相当具体。比如涉及船舶共有人权利与义务的就有16个条文，具体涵盖出资、船舶共有人死亡、份额转让、有限责任、对托管船东的义务、收益分配等具体事项。再如，关于委托的规定，与现代民法的规定差别已经不大。如此丰富的内容，一方面是因为以往海事习惯法的编纂为康索拉度海法提供了素材，比如奥列隆海法关于船员的容忍义务与自卫权、船舶碰撞、救助义务、引水员等的规定在康索拉度海法中得到继承与发展。海上贸易习惯，尽管在不同的年代成文化，但却展现了惊人的趋同性，这与陆地法的多样性形成了鲜明的对照。[1]lxxx另一方面是满足航海贸易的频繁与繁荣带来的复杂争议解决的要求。例如，欧洲中世纪产生了捕获制度和私掠船制度，康索拉度海法相应规定了海上战争中私人财产之处理规则、中立国船上敌人货物处理规则、敌船上中立国货物之处理规则等。康索拉度海法与近代海商法已极为接近。[6]

(二)继古开今，影响深远

如前所述，康索拉度海法部分内容延续发展了以往海法的内容或者精神，印证了海法的发展规律，为了解海法制度的演进过程提供了宝贵的资料。法国著名海商法学家埃默里贡说：“人们认为，尽管有些古老的规则已经弃之不用，但是现在规则的基础，不研究这些古代的规则，就难以理解现在的规则。深入研究这一古代海法，看起来对于他们并不是毫无用处的。”[1]lxxxii康索拉度海法后被翻译成卡斯蒂利亚语、意大利语、法语、荷兰语，适用范围也远远超出了地中海区域，对中世纪三大海法之一的维斯比海法影响较大。1687年法国海事法令制定之前，地中海区域一直适用康索拉度海法。19世纪末西班牙制定商法典之前，也一直适用康索拉度海法。2014年9月生效的西班牙航海法在体例上依然可以看到康索拉度海法的影子，采用了公法私法合编的体例，足见其影响之深。另外，20世纪早期，美国法院引用康索拉度海法驳回了一次起诉，1937年亚历山大上诉法院在判决中援引了康索拉度海法中的一条。[7]历史上包括康索拉度海法在内的海事习惯汇编中某些制度带有时代的烙印，已经不再适应当代海法发展的需要，但这些制度背后所蕴含的合理分配风险、促进海上贸易、有约必守、确保海员权益等精神即使到了今天也未过时。

[1]TWISS T.The black book of the admiralty(Vol. III)[M].London：Longman & Co.，Paternoster Row；Trubner& Co.，Ludgate Hill；also by Parker & Co.，Oxford；Macmilian & Co.，Cambridge；A.& C.Black，Edinburgh；and A.Thom，Dublin，1874.

[2]林群弼.海商法论[M].2版.台北：三民书局，2004：15. LIN Qun-bi.Treatise on maritime law[M].2nd ed.Taipei：San Min Book Co.，Ltd.，2004：15.

[3]司玉琢.海商法[M].3版.北京：法律出版社，2012：303. SI Yu-zhuo.Maritime law[M].3rd ed.Beijing：Law Press，2012：303.(in Chinese)

[4]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：383. PIETRO B.Istituzioni di Dritto Romano[M].translated by HUANG Feng.Beijing：China University of Political Science and Law Press，1992：383.(in Chinese)

[5]王彦.奥列隆惯例集[J].中国海商法研究，2016，27(3)：93-98. WANG Yan.The Rolls of Oléron[J].Chinese Journal of Maritime Law，2016，27(3)：93-98.(in Chinese)

[6]吴光平.海商法与海事国际私法研究[M].台北：台湾财产法暨经济法研究协会，2007：11. WU Guang-ping.Study on maritime law and private international maritime law[M].Taipei：Tai Wan Property Law & Economic Law Association，2007：11.(in Chinese)

[7]Book of theConsulateoftheSea[EB/OL].[2017-05-21].https://en.wikipedia.org/wiki/Book_of_the_Consulate_of_the_Sea#cite_note-Chacon-1.

CommentaryonConsulateoftheSea

WANG Yan

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

As one of the three sea laws in the middle ages,ConsulateoftheSeawas the private compilation of maritime costumes prevailing in the Mediterranean Sea. It had 334 chapters with various subjects and rich contents, including three parts, which are procedures used in the consulate courts, the beneficial customs of the sea, ordinances relating to all armed ships engaging privateering and armed naval expeditions. It was of great use to the consulate courts in the Mediterranean Sea and also has a great influence on later maritime legislation.

ConsulateoftheSea；beneficial customs of the sea；patron；capture

2017-05-24

王彦(1979-)，男，山东济宁人，大连海事大学法学院海商法专业博士研究生，E-mail：dmuwangyan@hotmail.com。

王彦.康索拉度海法评述[J]．中国海商法研究，2017，28(2)：107-116

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0107-10