违反计生政策与劳动合同解除

文／余春明

违反计生政策与劳动合同解除

文／余春明

即便在二胎政策实施以后，违反计生政策的行为仍会发生。对于违反计生政策的员工，用人单位能否依据规章制度的规定单方解除其劳动合同，司法实务倾向于持肯定意见。如何在劳动法、计生政策、用人单位管理权与劳动者基本权利保护之间寻求平衡，在立法和司法层面均需要进一步研究和探讨。

员工违反计生政策被解除劳动合同

案例一。邓某系江苏省南京市某区村民，于1995年1月到江苏某陶瓷股份有限公司工作（简称股份公司）。2008年4月1日，邓某与股份公司签订无固定期限劳动合同一份，约定“邓某严重违反劳动纪律或公司规章制度，可以解除劳动合同”等。2008年9月16日，玉泉公司登记注册成立，系原公司的独资子公司。玉泉公司成立后，邓某到玉泉公司车间工作。

邓某2000年4月20日登记结婚。2001年6月20日生育一女，2014年1月2日无计划再生育一女。2011年9月22日，股份公司经职工代表大会审议，制定了《员工奖惩制度》，其中第七条第四项规定，计划外生育等违反国家计划生育政策规定的，给予解除劳动合同。还规定公司全资、控股子公司执行本规定。另外，该制度在股份公司内部报纸上全文刊登。因为邓某违反计划生育政策，玉泉公司工会工作人员找邓某谈话，告知其超计划怀孕，玉泉公司将解除其劳动合同。2013年10月，玉泉公司以邓某超计划怀孕，违反国家计划生育法律法规和公司相关制度为由，依照《员工奖惩制度》的规定，自2013年11月5日起解除劳动合同。2013年11月25日，邓某提出劳动仲裁申请，仲裁审理中，邓某提出已超过仲裁法定受理时限，要求不在该委审理。仲裁委同意。2013年12月24日，邓某向法院提起诉讼，请求判令玉泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金56240元。

一审法院认为，女职工在孕期、产期、哺乳期间，用人单位应重视对女职工的保护，一般不得单方与之解除劳动合同。但处于孕期的女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的情形时，用人单位可以依法解除劳动合同。邓某与股份公司签订的劳动合同合法有效，双方当事人均应严格履行。玉泉公司作为股份公司的全资子公司，适用母公司的规章制度并不为法律所禁止。邓某在股份公司设立的全资子公司玉泉公司工作期间，亦应遵守股份公司依法制定的规章制度，且应履行与股份公司之间劳动合同的约定。股份公司制定的《员工奖惩制度》经职工代表讨论通过，并在公司内部报刊全文刊登向全体劳动者公示，该规章制度不违反国家法律、行政法规及政策的规定，故可以作为案件审理依据。邓某明知该规章制度，且在劳动合同明确约定严重违反公司规章制度可以解除劳动合同的情况下，无计划怀孕存在明显过错，故应认定邓某严重违反了该规章制度的规定，玉泉公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除与邓某的劳动合同，并不违反法律的规定。玉泉公司解除劳动合同前通知了工会，工会也与邓某谈话告知将解除劳动合同，故解除程序亦不违反法律规定。邓某主张玉泉公司违法解除劳动合同，无法律依据，一审法院不予支持。一审判决：驳回邓某的诉讼请求。

邓某不服一审判决，提起上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。邓某仍不服，向省高院提起申诉。省高院亦裁定驳回邓某的再审申请。

案例二。江苏省高级人民法院公报2014年曾刊载刘某诉某化肥有限公司案，在该案中，用人单位发现刘某计划外怀孕，遂要求刘某办理计划生育二胎审批手续，或终止妊娠，后在征求了工会的意见后，以刘某行为违反《人口与计划生育法》《江苏省人口与计划生育条例》等规定，依据公司《员工奖惩实施办法》解除了刘某的劳动合同。刘某不服，前后提起劳动仲裁、诉讼。法院认为，《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。用人单位单方解除与刘某的劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，判决用人单位应向劳动者支付赔偿金。

用工管理中计生政策的适用

员工违反计划生育政策，用人单位能否以员工严重违反规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条规定单方解除其劳动合同，在司法实践中存在争议。

在理论上对此类问题有3种观点。

第一种观点认为，计划生育是我国的基本国策，劳动者和用人单位都有法定义务遵守。劳动者违反计划生育政策属于严重违反劳动纪律的行为，即使没有明确的规章制度规定，用人单位也可以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，这样才能保证基本国策的贯彻执行。

第二种观点认为，如果用人单位和劳动者签订的劳动合同约定劳动者违反计划生育政策可以解除合同，则用人单位可以依约定解除；如果用人单位依法制定的规章制度规定违反计划生育政策可以解除合同，则用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。

在没有劳动合同约定或规章制度规定的情况下，如果员工违反计划生育政策导致企业被地方政府处罚的，企业可依照《劳动合同法》第三十九条劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的规定解除劳动合同。

如果劳动合同没有约定，规章制度也没有规定，且用人单位也没有受到处罚的情况下，用人单位不能解除违反计划生育政策的员工的劳动合同。

第三种观点认为，我国《妇女权益保障法》第二十七条明确规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资、辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。劳动者违反计划生育政策，属于违反行政法律法规的行为，应承担行政法上的法律责任，但是对劳动者的劳动权利义务并不产生必然影响，用人单位不得以此为由解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条和第四十条也没有规定劳动者违反计划生育政策可以导致用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》第四十二条亦规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。该种观点同时认为，生育权是女职工的一项基本权利，违反计划生育政策要承担行政法上的责任，但是除非劳动法有相应的规定，否则不能将违反生育政策作为用人单位对劳动者的处罚依据。无论劳动合同还是规章制度，如果约定或规定员工违反计划生育政策可以解除劳动合同，该约定排除了劳动者的基本权利，与《妇女权益保障法》《劳动合同法》相冲突，属于无效条款，不应适用。如果用人单位依此单方解除劳动合同，构成违法解除。

计生政策执行与劳动权利保护

违反计划生育政策的法律责任，《人口与计划生育法》作了明确规定。该法第四十条规定，违反该法规定，不履行协助计划生育管理义务的，由有关地方人民政府责令改正，并给予通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第四十一条规定，不符合该法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。第四十二条规定，按照该法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。该法并未涉及用人单位解除劳动合同的问题。

《广东省人口与计划生育条例》第四十一条规定，国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同；对超生的村(居)民委员会成员应当依照有关规定予以处理。按照这一地方性法规，对违反计划生育政策的员工，特定企业有解除劳动合同的义务。

但是其他地方的规定并不一致。《江苏省人口与计划生育条例》第四十五条规定，不按照该条例规定履行人口与计划生育工作职责的，由县级人民政府责令改正，并可以通报批评，对主要负责人和其他直接责任人员，依法给予行政处分。公民违反该条例规定生育的，其所在的工作单位以及该单位的主要负责人和有管理责任的负责人当年不得被表彰或者奖励。未规定可以解除违反计划生育政策员工的劳动合同。

劳动权是公民的基本权利，是公民保障其本人及其家庭基本生活的基础和前提。违反计划生育政策是否可以剥夺公民的这一基本权利，在理论上是有疑义的。在法律适用层面，《劳动合同法》和《妇女权益保障法》规定的怀孕、产期和哺乳期均未区分是否符合生育政策，从文义解释来看，涵盖了不符合计划生育政策的怀孕或生育行为。如果将违反计划生育政策排除出保护范围，属于缩小解释，应当由立法机关作出。同样，地方性法规规定可以解除劳动合同，与《劳动合同法》和《妇女权益保障法》存在矛盾。特别要注意的是，《人口与计划生育法》虽然规定了行政处分和纪律处分，但是在《企业职工奖惩条例》早已废止以后，将解除劳动合同视为行政处分或纪律处分，都是错误的。《人口与计划生育法》与《劳动合同法》《妇女权益保障法》并不存在冲突。计划生育政策是依据《人口与计划生育法》等推行的，其重要性并不高于劳动权利的保护，至少应当依据各自的法律规范进行处置，不适宜无限扩大法律适用的范围。

作者单位：广东南国德赛律师事务所