“面对面”的权利——论我国刑事被告人对质权制度的完善

张友好，欧书沁

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510641)

“面对面”的权利
——论我国刑事被告人对质权制度的完善

张友好，欧书沁

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510641)

刑事被告人的对质权是指刑事被告人享有与提出对己不利证言的证人进行面对面诘问的权利，在庭审质证中，对质权作为一项重要的诉讼权利，它使争议能尽量集中在庭审中解决，从而保证庭审的实质化。另外，对质权对于发现案件真实和保障诉讼权利也具有极其重要的作用。我国刑事被告人的对质权包括“面对面”对质的权利、出庭审判的权利以及交叉询问的权利。目前我国刑事被告人对质权制度存在的问题涉及刑事被告对质权的启动以及不出庭证人证言的证据能力等。而完善我国刑事被告人的对质权制度，需要树立公正审判的理念，确立对质权的权利属性，对不出庭证人证言的证据能力加以限制和规范，并同时完善庭前证据开示制度。

刑事被告人；对质权；发现真实

在中共第十八届四中全会中，推进以审判为中心的诉讼制度改革被明确提出。v这一决定对于改变我国目前刑事庭审流于形式的现象具有重要意义。龙宗智教授认为：“以庭审为中心，是审判中心的逻辑推演。就事实认定而言，审判中心相对于侦查中心的优越性，主要是通过庭审体现的，因此，确认‘审判中心’必然在逻辑上推导出‘庭审中心’”。[1]“庭审中心主义”的关键在于能够诉诸于庭审中控辩双方的举证、质证和辩论来发现案件事实，从而合理解决法律争议。在庭审质证中，对质权作为重要的一项诉讼权利，它能为被告人提供与不利于自己的证人面对面进行辩论的机会，并赋予其对在庭前程序中所提交的案卷材料真实性提出质疑的权利，这样能把争议集中在庭审中解决，并减少侦查活动对审判活动的过度干预，防止庭审走过场，从而保证庭审的实质化。赋予刑事被告人对质权是推行“庭审中心主义”审判模式的关键，它加快了刑事庭审虚化向实质化的转变，并且对实现刑事诉讼的程序正义和维护司法公正等都大有裨益。

一、刑事被告对质权的内容

被告人的对质权这一概念源于英美法系，在我国又称为“对质询问”或“对质权”。[2]164是指“刑事被告人享有的向提供对己不利证言的证人进行面对面诘问的权利”[3]448，是被告人在刑事诉讼程序中进行有效质证的一种重要方式。

对质权源于英国，但该项权利在美国的发展却是最为系统和深入的。在对质权引入美国之初，美国人民便给予其高度的关注。随后，在美国的1778年宪法中，对质权首次以宪法规定的形式被确立下来作为被告人的宪法性权利之一。[4]而1791年的《权利法案》对于对质权的明确规定更是为它的行使提供了坚实的后盾*在1778年宪法的基础上，美国各州均通过斗争逐步争取了公民的程序性权利，1791的《权利法案》中规定对质权：“在所有刑事案件中，被告人应有权提出下列要求:……要求与原告的证人对质，要求以强制手段促使对被告人有利的证人出庭作证。”。

目前，对质权作为被告人的基本权利，已经得到了法治国家和国际社会普遍的任可*《欧洲人权公约》6条第3款第4项规定：“凡是受到刑事指控者都享有‘诘问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受诘问’的权利。”。各成员国在国内法中规定对质权时都尽量与公约内容保持一致，更有甚者，直接在国内适用该公约。另外，随着《公民权利与政治权利国际公约》在第14条第3项对对质权这一权利的确定，使得对质权真正成为国际共识。

在我国审判实践中，对质权并没有在刑事诉讼中得到明确的规定，其次，在证人出庭率低已成为不争的现实情况下，对证人证言的质证只能通过宣读证言笔录的方式进行，控辩双方的对抗程序也因而几乎被架空，庭审的作用一度被弱化，这种庭审虚化的现象既有碍于建立和完善行之有效的对质制度，也极大地影响了审判的质量。因此，不论是为了顺应“以审判为中心”及“庭审实质化”的刑事司法改革，还是真正实现对我国被告人权利的保障，我们都有必要对我国刑事被告的对质权进行反思和完善。

(一)刑事被告对质权的内容

对质的英文单词叫“Confrontation”*《元照英美法词典》将“Confrontation”解释为:“对证、对质。在刑事诉讼中，指被告有权与对方证人对质。”, 在美国法中，这被称为“面对面”权利。*美国宪法增修条文第6条对对质权条款特别解释为:“right to meet face to face all those who appear and give evidence at trial”(被告享有在审判中直接目视在场证人的权利)。国内外学者对该权利所包含的具体内容有着不同的见解，笔者认为根据通说来看，刑事被告的对质权主要包括“面对面”对质的权利、出庭审判的权利以及交叉询问的权利。

1.“面对面”质证的权利

美国法中的“面对面”权利就是指被告人有权要求与对其不利的证人同时在场，彼此面对面互为质证的权利。具体包括两个方面:1)被告享有在审判中与证人进行当面对视的权利；2)被告享有要求证人目视自己的权利。*Ibid ，at1019-1020.对于前者，无需赘述，因事实真相如何仅被告知悉，赋予被告于审判时目视证人的权利，有助于被告人通过观察审判中证人作证时的一系列表现动作来协助律师进行诉讼中的防御。[3]448一般而言，在人的背后编造谎言的难度往往要高于在人前，人们都倾向于在背后捏造事实污蔑他人，而非当着人的面如此。因此使证人与被告面对面，能使虚伪之指控者原形毕露。*Ibid ，at1020(“[T]hat face-to-face presence may...confound and undo the false accuser..”).至于被告享有使证人目视自己的权利，则来源美国联邦最高法院于1988年判决的宣誓。

在1988年之前，美国的某些州为了保护未成年证人或者遭受性侵害的被害人，通过立法规定对于此类证人允许他们通过电视传讯这种在法庭外作证的方式来参与庭审。在1988年的Coy v.Iowa案中，证人为两位年龄仅13岁的遭性侵的女性，控诉方建议按照州法律规定，对遭受性犯罪的年少被害人使用屏障，即证人仍然在被告的视线范围内，但却不能清除的看见被告。[5]州法院在审理该案时直接适用州法律的规定将证人与被告人隔开，证人因此得以无需直视被告。在此案中，被告主张州法院的此种措施侵犯了其与证人面对面质证的权利，并一路上诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为刑事被告人是基于宪法所保护的基本人权所提出的请求，州法院不得忽视该权利的行使对于发现案件真实和保障被告人权利所起到的重要作用。联邦最高法院经审查后最终认定州法院的该做法违背了宪法。

值得注意的是，不论是在该案还是在1990年的Maryland v.Craig案中，联邦最高法院都未表明被告要求证人目视自己的权利是一律不得被限制的，在前案中，州法律并没有结合具体的案情来进行考量，只是概括性地运用州法律，缺乏对被告人的宪法性人权的尊重。因此，联邦法院才认定其违宪。而在后案中，联邦最高法院对于该法院因案件中的特殊情形，而采纳了限制被告人与证人面对面质证的做法予以支持，它认为对于确有必要限制被告人与证人面对面权利的情形，对之限制是适用法律解释的结果，并不违宪。[3]449

2.出席法庭审判的权利

出席法庭审判的权利又可称为在场权，指的是控方证人和被告人双方都应同时出席法庭审判，并进行当面对质的权利。在场权的功能是让控方证人和被告人同时出席审判。在大陆法系的直接原则中，出席法庭审判是其重要内容，而实现在场权的功能需同时满足以下两个条件。

首先，刑事被告人及其辩护人应当出席法庭。在刑事审判中，刑事被告人及其辩护人的出庭是保证诉讼程序顺利进行的关键环节，对于了解案件事实，解决争端具有至关重要的作用。这不仅是他们的权利，也是他们的义务。一般而言，刑事被告人及其辩护人无正当理由不得拒绝出庭，另外，在庭审开始前，若被告人未到庭，法院一般也不会开始审判，这一点，在我国的刑事庭审中同样也得到了体现。当然，如果被告人以自己明示或默示的行为放弃出庭的话，其出席法庭行使与控方证人对质的权利也会因此而得到限制，泰勒诉美国案*Taylor v.United States 414U.S.17(1973).和美国的伊利诺伊诉阿兰案即是经典范例。*Illinois v.A llen, 397 U. S. 337, 338(1970).

其次，控诉方及其证人应当出席法庭。在整个刑事庭审程序中，控诉方扮演着推动刑事诉讼程序启动的角色，控诉方到场无可厚非，对于他们而言，出席法庭审判是他们所承担的义务。控方证人的到场是被告人行使对质权的前提，在现实中，控方证人的出庭一直是道难题，因此，控诉机关和法院双方都要积极配合，为控方证人的出庭提供便利条件。同样，若证人在应出庭的情形而无故不出庭的话，证人也要因此接受相应的处罚。

在我国新修改的刑事诉讼法中，对证人出庭问题的回应是修改中的一大亮点，新修改的法条中增加了对证人出庭情况的说明，对拒不出庭作证的证人的处罚决定，以及对证人的保护措施，可以说在一些对证言的争议较大，或者其他需要证人出庭的情形中，控方证人的到庭既满足了对质权的实现，也为法官查明事实，公正审判，提高服判率起到了推动的作用。

3.交叉询问的权利

交叉询问是对证人进行调查提问的一种方法，也是刑事被告人对质权中不可或缺的一部分。广义的交叉询问是指在英美法系国家的当事人主义诉讼模式下，由双方当事人主导的法庭调查程序的总称，包括主询问、反询问、再主询问、再反询问等几个阶段的内容。狭义的交叉询问仅指在英美法系国家的当事人主义诉讼模式下，由刑事被告人对不利证人的证言进行质询，亦即反询问。[6]在英美法系国家诉讼制度的模式下，交叉询问制度承载着还原案件真实的使命，在英美法系的司法实践中，法官通过观察控方证人和辩方证人之间对于某一证言进行一来一往，不断深入的交锋，能更好地辨别证人的证言真伪，也更能全面地了解案件的真实情况，当然，通过这种互动形式所形成的证言，它与案件本身也具有极强的关联性，这和我国采取“叙述式”对质询问所产生的证言相比，在查明事实的效果上有着较明显的差距，我国刑事诉讼法在今后的发展完善中可以适当借鉴英美法系的这一做法，并根据我国国情形成一套适合自身诉讼模式的对质规则。当然，交叉询问也同样不是一项绝对的权利，对交叉询问权利的行使依然会受到一定的限制。[7]

二、刑事被告对质权的价值

在刑事诉讼中，刑事被告对质权的以上三大内容之间是相辅相成的关系，尤其是“面对面的”权利，它是行使其他权利的基础与前提，对于保障被告人进行积极地诉讼防御及由此发现案件真实都具有不可小觑的作用。对质权在目前的法治国家中已经得到了普遍的认可，在美国，对质权甚者被上升为一种宪法性的权利，其在庭审中的地位由此可见。对质权的价值不仅体现在帮助法官通过庭审对质来查明案件真实上，它在保护被告人的程序参与权，推动“庭审实质化”及呈现审判的公平、公正上同样功不可没。

(一)推进“庭审实质化”的实现

在刑事诉讼中，庭审是决定诉讼结果的关键环节，一般而言，法官通过在庭审过程中对控辩双方在法庭中的一些举证、质证诉讼行为等来认定核实证据以及查明案件事实是法院审理案件的基本模式，在英美法系国家中，庭审环节便承担着还原案件事实的重任，它同时还满足了人民对刑事诉讼程序审理模式的想象与期待。但众所周知，在当下中国，我国的刑事庭审仍然面临着流于形式的老大难问题。法官在未经庭审程序之前就已经根据侦查机关提供的证据形成自己的内心确信，或者是即使经过庭审，法官对事实的认定或者形成判决的依据也依然是依赖于阅读卷宗的现象屡见不鲜，庭审过程中所经历的举证、质证等环节对判决形成的影响微乎其微。当然，法学界针对这个问题的探讨也是持续和深入的。近些年来，随着“依法治国”理念的深入人心，司法公正也逐渐成为社会普遍关注的问题。在近年召开的十八届四中全会中，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了要推进以审判为中心的诉讼制度改革，这对于改善庭审虚化的现状来说无疑是一个福音。

因此，在这样的诉讼环境中，赋予被告对质权，保证被告能够与不利证人面对面进行对质能推动庭审质证活动的进行，强化庭审的作用，使案件事实和法律争议通过在控辩双方的举证、质证和辩论中越辩越明，从而使庭审的“案卷笔录中心主义”现象得到缓解，使庭审朝着更为实质化的方向进行转变。

(二)发现真实，实现实体正义

纵观国内外各法治国家，发现案件的真实都是刑事诉讼的一大重要价值，在实行当事人主义的美国，也同样对于这一目标孜孜以求。在我国，刑事诉讼更是一度被定义为实现刑罚权的诉讼活动。但在我国目前这种“以案卷为中心”的审理模式下，法官仅凭借卷宗来发现“真相”，庭审过程沦为了走过场，发现案件真实这一目的难以得到实现，随之而来的后果就是冤假错案的产生。

因此，确立对质权制度是防范冤假错案，查明事实真相的重要举措。一方面，被告人与证人进行面对面的对质，可以提高证言可信度，降低证人作伪证的可能性。从心理学角度来看，当面撒谎要克服的心理障碍要比背后撒谎大的多，因此，在当面的对质中，若证人作出不实陈述，其神情、语气、姿态都会出卖他，通过这种方式，法官能对证据进行全面审查，并形成内心确信。这种做法可以防止司法人员在审查判断证据时产生预断和偏见，提高判决的透明度[8]同时，还能对那些存心做伪证的证人形成天然的威慑。

另一方面，通过交叉询问可以及时地发现谎言，并有利于法官形成准确的心证。质证证据法大师威格莫尔曾说，“交叉询问无疑是迄今为止发现真实所发明的最伟大的法律引擎。”被告在庭审过程中通过与不利证人进行当面质询，能够针对不利证据进行抗辩，并发掘更多有关定罪量刑的信息给法官。法官从双方对质诘问中可以掌握更全面的情况，并有效地发现“证人在认知、记忆、表述方面的缺陷，以及证人是否真诚作证”*Button v.Evans,400 U.S.74,89(1970).，并对证人证言进行去伪存真，形成更准确的内心确认，并依法作出公正裁判，减少冤假错案的发生。

在冤假错案层出不穷的今天，给予对质权制度足够的尊重有利于查明事实真相，增强裁判的正当性，从而维护实体正义。

(三)保障诉讼权利，实现程序正义

在现今的司法中，程序正义逐渐成为判断一项裁决公正与否的重要标准。日本学者谷口安平亦指出:“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的惟一根据，也应当被认为是其重要根据之一”。[9]随着刑事诉讼价值对保障被告人诉讼权利的不断关注，庭审中也更强调对刑事被告人程序权利的保障，而对质权的行使即可实现刑事被告人对亲自与不利证人进行质证，行使自己的诉讼参与权的期待。

一方面，被告和证人面对面进行质证，有利于被告根据不利证人在庭审中的表现，积极行使自己的质询权，并进行相应的诉讼防御，尤其是对于那些可能会影响自己定罪量刑的关键事实，若能让被告在法庭上竭尽全力为自己抗辩，通过举证、质证等手段来尽量向法院还原案件真实，让其为自己的权利据理力争，那么一则能使裁判结果更加公正，二则也能让被告通过法定的程序来表达自己的意见，使其情绪有个恰当的宣泄途径，因而让判决可以更易被接受，提高服判率，节省诉讼资源。

另一方面，法官通过庭审而非仅仅查阅卷宗的形式来查明案件事实，有利于法官更直观地观察双方在进行作证时的神态和言词，并据此判断证言的可靠性并及时阻止可能出现的虚假控诉行为。再者，在双方进行交叉询问的过程中，法官可以从中更全面、直接地获取有关的信息，进而形成更为准确的心理确信，并作出公正裁判。

三、我国刑事被告的对质权的现状及存在的问题

刑事被告的对质权在国际上虽已得到了普遍的承认，但在我国的形势却不容乐观。在众多法治国家中，刑事被告对质权都得到了本国宪法和国际人权公约的双重保护，而在我国，刑事被告对质权并没有在刑事基本法上得到承认，更不用说规定公民基本权利的宪法了，这是在立法上遇到的一大困境。

对质权行使的关键在于保证刑事被告人享有和提出对己不利的控方证人进行当面质证的权利，而在司法实践中，“证人出庭难”又是一个现实中难以跨越的阻碍，在这个问题背后，不仅需要在制度上给予证人充分的保护，还应在证人不愿出庭的深层心理原因中找到症结所在。以上都是刑事被告对质权在我国的法治土壤中所面临的现状。

(一)关于刑事被告对质权的启动问题

在对质权发展最完善的美国，对质权被作为一种基本的权利规定在宪法中，享有着最高的法律效力，对质权的启动也往往是由于被告人的申请。而在我国，那对质权的启动又是由谁决定呢？2012年通过的刑事诉讼法修正案中的第一百八十七条第一款表面上赋予了被告人可自主选择的对质权，但仔细分析其内在逻辑后，不难发现其实质依然将启动对质的决定权交给了法官。具言之，在该条文中，被告人申请对质是必要条件，而非充分条件，只有同时满足“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”和“人民法院认为证人有必要出庭作证的”才能以强制手段传唤证人出庭并启动对质，法官对此掌握着较大范围的自由裁量权。另外，刑事诉讼法第一百八十九条*《刑事诉讼法》第一百八十九条:证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。和 《最高人民法院司法解释》(以下简称《最高法解释》)第一百九十九条*最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第一百九十九条:讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。的规定也再一次表明只有当人民法院认为必要时，才能启动对质权。接着，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的第四百三十八条第四款*《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十八条:讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。讯问共同犯罪案件的被告人、询问证人应当个别进行。被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。又规定了检察院在一定情形下也可以启动对质权。综上，法院和检察院都可以根据相关法律的规定启动对质权，而作为刑事对质权主体的被告人却只能被动地参与对质。法官在刑事诉讼中享有着较大的程序控制权，这说明，在我国的刑事诉讼中，对质权的定位更多的是用来帮助法庭查明事实，本质还是从实现刑法的价值这一角度出发，以期实现刑事的刑罚权，而无利于妨碍刑法目的价值的实现。刑事被告人的诉讼权利被置于其后，查明案件事实的观念依然比证明案件事实更要深入人心，从公、检、法三方多年来被普遍公认的共同职责：追究犯罪嫌疑人的责任，以及人们现在所具有的薄弱的诉讼权利意识便可看出，刑事被告人在诉讼中依然处于一个较为弱势的地位，对于期待通过庭审中的对抗来实现诉讼权利的被告人而言，这无疑是一个打击，另外，过于追求查明案件事实而忽视被告人权利的做法也是不利于对被告人人权的保护的。

(二)不出庭证人证言的证据能力问题

如前文所述，“面对面”的权利是对质权行使的基础，证人经被告人申请后亲自出庭参与质证并提供证人证言，控辩双方通过交叉询问的方式对证人进行质询，这不仅是查明案件事实，发现真实的有效途径，也是被告人对质权的一种最直观的体现。然而在我国，证人出庭率低已是不争的事实。新刑事诉讼法第一百八十八条第二款*《刑事诉讼法》第一百八十八条:经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。虽然规定了法院应对拒不出庭的证人进行相应的处罚，但也没能彻底解决这一问题，因为证人不出庭的重要原因在于不出庭证人证言的证据能力。证人不愿出庭是一个棘手却又普遍存在的问题，其背后原因除了有庭审虚化、证人不愿承担作证后可能在生活上带来的长期的影响之外，证人排除万难之后出庭所作出的证言与不出庭证人证言之间的证据效力对比也同样是我们所应该关注的。

在我国新刑事诉讼法修正案的第五十九条规定中*《刑事诉讼法》修正案中第五十九条：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。，当事人之间当庭进行质证具有查明案件事实的作用，该质证能直接影响证人证言的证据效力,其立法本意是将证人亲自出庭提供口头证言并接受质证作为证人证言成为定案根据的前提。而在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百零六条第四项规定中又提到，证人若有其他客观的原因也可以不出庭接受质询，而该规定中的“其他客观原因”表述的十分模糊，既没有说明确定的范围和裁判标准，也没有规定证明该事由的责任因此应由谁来承担。因而在实践中，这一条模糊的规定给证人不出庭提供了一个看似合理的借口，只要提出了所谓的“其他客观原因”，那么证人就可以由此不出庭参与案件的审判。接着，在刑事诉讼法第一百九十条*《刑事诉讼法》第一百九十条：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。的规定中，它又赋予了不出庭的证人证言以证据资格，该条规定的内容大致是证人不出庭需要承担一定的后果，惩罚的内容包括训诫或者拘留，但重点是，在证人接受处罚后，其不出庭证人证言的证据效力并没有得到降低，该证言依然可以作为证据使用。在现实中，只要将这两条规定结合起来灵活进行运用，不出庭证人证言便可通过“法定的”程序继续披上“证据效力”的大衣，证人出庭的优势在这种情况下大打折扣。(不想出庭，没关系，我们看的是你之前的笔录)

在证人出庭进行质证的情形中，证人在庭审中所做的“翻证”无疑是最让司法机关不愿让证人出庭的原因之一了，证人，尤其是关键证人在庭审中进行“翻证”即意味着其对出庭前进行笔录时所作出的证言进行推翻，这种“翻证”的行为给司法机关审理案件带来了极大的麻烦，也加重了他们办案的负担，法院在遇到这种情形时，大多会以证人在庭审中所做出的证言不如案发后即时作出的证人证言更具有可信度，或者“翻证”的三性不如原证为由继续采纳庭前笔录中所作的证人证言。

可以看出，对于掌握了诉讼程序控制权的法院而言，他们对于证人出庭的态度也是不甚支持的，证人出庭可能带来的影响案件事实认定的诉讼进程和增加司法的成本的后果都让他们更倾向于通过笔录中的证人证言来查明案件。因此，在这种两难的现实之中，证人不愿出庭也就情有可原了，在法院对于证人出庭的消极态度之下，出庭证人证言的效力又与不出庭证人证言的效力无益，这样一来，证人就更没有动力去参与庭审了。因而，刑事被告人也由此无法通过有效的途径来维护自己行使与证人进行对质的权利了。要想真正实现对被告人对质权的保障，就不能忽视对不出庭证人证言效力的认定及规范。

四、我国对质权制度的完善

我国对质权行使的基础是要保证刑事被告人行使“面对面”的权利，这一权利的内容其实和直接言词原则中的直接原则十分相似，但其本质又有不同，对质权的目的是通过刑事被告人与控方证人互相目视来实现对刑事被告人的诉讼权利的保护，对质权的重点在于实现刑事诉讼的又一重要价值，即保证刑事被告人的基本人权，而直接原则的目的则是为了查明事实，实现程序的公正。

在英美法系国家，尤以美国为例，由于其采取的是当事人主义，法官的地位是消极中立的，在庭审中，陪审团进行事实的认定，而法官则决定法律的适用，因而，案件事实的真相则不是依靠法官主动去查明，而是由控辩双方通过一系列的举证、质证行为来重构某一法律事实，并向法官及陪审团作出证明，这种由“查明”事实到“证明”事实的转变更接近公正审判的内在要求，即使在法官职权主义下的中国，这种对抗式审判的模式也是值得借鉴的。在判决结果的作出都依赖于刑事庭审中双方抗辩过程的美国，刑事被告的对质权得到了充分的重视，刑事被告人参与庭审，针对控方证人进行诉讼防御的诉求得到了回应，因此，这种模式下所形成的判决的接受度很高。我国虽与美国属于不同法系，但是在美国刑事诉讼中所体现出的对刑事被告基本人权的重视是同样可以运用在我国的庭审实践中的。

(一)树立公正审判的理念，确立对质权的权利属性

刑事被告对质权不仅是一项发现真实的权利，它更是一项体现了对被告人程序性权利的保护和维护司法公正的权利。在近些年的刑事诉讼领域中，程序正义的理念越来越深入人心，对于普通公民而言，在一个案件中，最能让其直观感受公正的莫过于法律给予的程序性权利保护了，亦即人们所说的“看得见的正义”。保证被告人的程序参与权既可以体现“看得见的正义”，又可以防止被告只能被动的接受检方和证人的指控，赋予其一定的主动权。另外，由于法律职业的专业性以及法官形成心证过程的抽象性，当事人对实体公正的感受往往不那么直观，而且因为案件事实的认定对被告人有直接的利害关系，这一代表“看不见的正义”的实体权利常常会引发被告人的不满。因此，在刑事庭审过程中，要实现案件的公正审理，就应该充分保障被告人在诉讼过程中的程序参与权，并通过对该权利的行使来影响案件事实的认定。要想实现这一目的，关键是要保障被告人的对质权，使被告人与不利证人进行当面的辩论，这样既可以帮助法官更直观、全面的了解案件事实，并且能辨别证言的真伪，防止冤假错案的发生。

在英美法系及欧洲国家，被告人的对质权是一项具有普遍适用性的、以保障人格尊严为基础的基本权利。而在我国，宪法和刑事诉讼法都没有将其规定为一项权利。在中国刑事司法改革和“依法治国”的大背景下，即使在涉及到了对质的刑事诉讼法第五十九条时，它的作用也是使证人证言成为“定案依据”，对质仅仅是作为法庭进行证据调查的一个步骤，其目的旨在进行事实证据的调查，它的设置是为了服务于法官查明事实的目标，在这一条规定中，对质权所具有的权利属性根本无法体现，更不用说作为保护被告人利益的权利了。针对上述问题，笔者认为我们关键是要以人权保障为基础，首先在刑事诉讼法中将被告人的对质权规定为一项明确的基本权利，让其在刑事法律中得到认可，在我国将对质权以法律的形式确立下来一方面能体现我国与国外法治国家的接轨，另一方面也能使刑事被告人申请与控方对质的请求更有据可依。其次，赋予被告人对该权利的处分权，即被告人可以自主决定是否申请证人与其对质，我国刑事诉讼法会尊重被告人处分对质权的自由。最后，当对质权受到侵害时，法律也应该设置好相应的处罚措施对其进行保护。当然，有权必有责，若被告人在庭审结束后再以申请证人与其对质为由要求重新进行庭审，法官应当驳回该请求，正如法谚有云，法律不保护在权利上睡大觉的人。因此，将公正审判理念融入庭审过程中，并在查明案件事实之外，赋予被告人人权保障有利于实现审判公正，体现程序正义。

(二)限制不出庭证人证言的证据能力

要想保证证人出庭，要解决的一个关键问题就是对不出庭证人证言的证据能力进行限制。在实践中，无论证人出庭与否，其证言所产生的效力对认定案件的影响都甚微，因此证人的积极性普遍不高。为了保证被告人对质权的行使，进一步实质提高证人出庭率，必须确定关键证人的庭审证言相较于书面证言的优先性。但需明确的一点是，在我国案卷中心主义的诉讼模式下，要想完全限制书面证言在庭审中的使用，既无恰当的制度支持，也无现实的必要。一方面，在某些案件事实清楚，被告人对所指控的内容无异议的简单案件中，书面证言的适用能帮助法官尽快认定案件事实并作出裁决，这既节省了司法资源，又提高了诉讼效率。另一方面，保障被告人对质权的行使并不只有证人亲自出庭这一种形式。依照欧洲人权法院的经验，书面证言的使用必须以保障被告人的公正审判权为前提，以被告人的对质诘问权这一最低限度的权利能否得到保障为判断标准。[10]因此笔者认为，我们可以在结合我国国情的基础上，借鉴欧洲人权法院在这个问题上的做法。对于能影响案件事实的重要证人或者被告人申请对质的证人，原则上应该以其出庭作为其证言可采性的前提，但是，又不应把质证拘泥于庭审这一个环节中。虽然重要证人在侦查机关所作出的庭外证言，一般不具有证据能力，除非有其他特殊情况*以德国《刑事诉讼法》为例，在三种情况下笔录证言可以当庭宣读:(1)证人、鉴定人或共同被告因客观原因无法出庭作证;(2)检察官、辩护人及被告人均同意法官讯问证人、鉴定人或共同被告所作的笔录;(3)当证人或鉴定人到场时，笔录只有在为了其帮助恢复记忆及确认或消除矛盾时，才得被朗诵之。，如被告人在庭外与该证人进行了对质，且对证言无异议，亦或在证人因法律规定的客观原因无法出庭时，通过录音录像的形式将其证言进行固定等等，以上都可视为被告人行使了对质权。值得注意的是，无论如何，书面证言都不能单独作为定案的证据，当证人证言不是在庭审中形成的时，必须要有其他的证据进行补强或者相互印证，各证据能在逻辑上互相联系，并形成一条完整的证据链时才能够作为定案的依据。

(三)完善庭前证据开示制度

证据开示制度，是指控辩双方对于所掌握的与案件有关的证据材料依据一定的要求在庭审前向对方进行展示，它是当事人主义在诉讼过程中的一个重要概念和制度。证据开示制度是一种发生在庭前的程序，它给诉讼双方当事人提供了一个从对方当事人手中获取有关案件的信息或者其收集的资料的机会，它能促进案件真实的发现，并为接下来庭审活动的有序进行带来很多的便利，减少诉讼突袭对案件审理程序的影响。在我国新修改的刑事诉讼法中，庭前会议是新增加的内容，其内容是通过证据开示制度，非法证据排除等工作为庭审质证做好准备。[11]而证据开示制度作为庭前会议的核心环节，它使控辩双方在庭审前通过审前证据、信息的交换，了解对方所掌握的证据基础，并据此为接下来的质证做好充足准备。证据开示制度为避免证据突袭，明确争议焦点，保证被告人的对质权并节省诉讼资源发挥了重要作用。[12]在我国，控方作为国家公权力的一方，它承担着搜集证据的职能，搜集的内容不仅包括控方的证据，也包括被告人的证据。在我国刑事诉讼中所处的地位不高，其一般不具有搜集证据的能力。因此，这样一种特殊的控审模式导致的结果是被告人在法庭之中的地位十分被动，其通过一己之力寻找证据的能力和可能性都不大，而在庭前证据开示制度中，被告人对于控方所搜集掌握的证据和信息又无法得到充分的了解和知悉，因此完善庭审证据开示制度的第一步就是要扩大享有公权力一方的检察官开示信息的范围。

具体措施如下：首先对于控方所掌握的拟使用的证据都应对被告人进行全部的公开，尤其是对被告人有利的证据，因为控方作为承担调查取证职责的一方，其对被告人隐瞒所掌握的关键证据很有可能会导致被告人一方承受不利的诉讼后果。其中，被告人作为庭审对质的一方主体，其应享有出席对质的权利，因此，通过被告人与不利证人的庭前对质行为，又可以将证人证言进行“有异议”和“无异议”的划分，被告人无异议的不利证人证言应具有直接作为定案依据的证据效力，且相关的证人也可以不用出庭审判，这样一来，既满足了被告人的对质权，又提高了庭审的效率，实现了对案件审理的程序分流。但要注意的是，对于可能遭受打击报复的证人的身份信息要进行恰当的保护，不要让证人因此受到不必要的伤害。其次，实现证据的双向开示。[13]我国目前的司法现状是将证据信息开示的义务基本上赋予了检察官，而被告方对于自己所掌握的证据却无需全盘交代，这就导致在实务中常出现某些辩护人为了赢得官司，而在庭审中进行“证据突袭”，使得检察官和法官都在无心理准备的情形下来应对一个新的证据，这种诉讼策略对于维护被告人的利益确实有益，但对于整个庭审过程的连续及庭前证据开示制度的初衷来说都是一种阻碍，因此，为了使庭审对质在公正的前提下更有效率，需要使被告人一方也进行相应的证据开示，不过，就我国检察院一方所具有的强大的公职权而言，处于弱势的被告人一方不需承担和检方对等的证据信息开示义务。

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责任编辑：马 睿

The Right of Being "Face to Face"-On the System Improvement of Criminal Defendant's Right of Confrontation in China

Zhang You-hao， Ou Shu-qin

(School of Law, South China University of Technology, Guangzhou 510641, China)

The criminal defendant's right of confrontation refers to the fact that the defendant has the right of having face-to-face confrontation with the witness who provides evidence unfavorable to the defendant. In the trial cross examination, as an important litigation right, the right of confrontation can make the disputes be settled in court trial so as to ensure the reification of the trial. In addition, the right of confrontation plays an extremely important role in finding the truth of the case and guaranteeing the right of lawsuits. The confrontation right of the defendant in China includes the right of having face-to-face confrontation, the right of appearing in court and the right of having cross examination. At present, the problems of the criminal defendant's right of confrontation in China involve the initiation of the confrontation right of the criminal defendant and the probative force of the witness who does not appear in court. China shall improve the criminal defendant's right of confrontation by setting up a fair trail concept, establishing the power nature of confrontation right, confining and regulating the probative force of the witness who does not appear in court and perfecting the evidence disclosure system before trial.

criminal defendant; right of confrontation; truth finding

2017-05-07

华南理工大学中央高校基本科研业务费(x2fxD2152440，x2fxD2155920)

张友好(1974-)，男,安徽寿县人，华南理工大学法学院教授，从事刑事诉讼法学、证据法学研究；欧书沁(1995-)，女，湖南郴州人,华南理工大学法学院硕士研究生，从事刑事诉讼法学研究。

D915.13

A

1009-3745(2017)04-0023-09