脆弱证人庭审质证规则研究

黄 琪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120 )

脆弱证人庭审质证规则研究

黄 琪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120 )

脆弱证人一般包括儿童与身心不健全的脆弱成年人。由于传统质证规则的对抗性，脆弱证人容易陷入困惑而无法进行有效的质证。为提高脆弱证人提供证据的质量，提升质证的效果，有必要规定脆弱证人的特殊庭审质证规则。从比较法的视野来看，相关国家关于脆弱证人在质证主体、方式和内容上的特殊质证规则值得借鉴，尤其是英国的中间人制度，在司法实践起到良好的质证效果。在我国，刑事诉讼法对脆弱证人缺乏相应规定，实践中脆弱证人质证存在无法质证、无效质证和无序质证等三无问题，理论界对脆弱证人作证制度尚缺乏系统的研究。推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善脆弱证人庭审质证规则势在必行。

脆弱证人；质证规则；中间人制度；有效质证

脆弱证人(vulnerable witness)，是指由于其本身的“脆弱性”，身体或精神处于不健全的状态，按照通常的质证规则质证会造成困惑，无法全面、准确地进行有效质证的一类证人。很多国家的法律都将其作为一类特殊群体适用特殊质证规则，而我国理论界对脆弱证人特殊质证规则没有系统的研究，导致有关脆弱证人质证规则的立法几乎空白。为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，两高三部于2016年7月25日印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，明确提出“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则”的要求。证人出庭后，如何有效对证人进行质证，尤其是脆弱证人的质证，以提高证人提供证言的质量，是实现以审判为中心的重要保障，更是深层次改革需要迫切研究的问题。在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的背景下研究脆弱证人庭审质证规则具有特别重要的意义。

一、脆弱证人的范围及适用特殊质证规则的原因

(一)脆弱证人的范围及特性

脆弱证人，顾名思义是指精神或者身体上较于常人更为脆弱，若不采用特殊的质证规则，不仅使其遭受庭审程序所带来的重复伤害，亦无法获得有效、完整以及准确的证言。关于证人的概念，按照欧洲人权法院对于证人概念的自主性解释，其认为不问证人在国内法中的分类如何，只要证词被用作反对被告人的证据，且作为裁判的基础，而不管是共同被告、受害人、专家证人，也不论证据是以书证或者言词的形式作出，皆是受公约第6条第3款(d)项的“证人”概念规制。[1]本文所讨论的脆弱证人，亦采用广义的解释，包括一般意义的证人，也包括共同被告与受害人。导致证人脆弱的原因包括内因与外因。就内因而言，主要是证人自身年龄的限制或者证人身体或者精神上本身不健全；而外因则主要是受案涉犯罪所影响，产生类似于心理学意义上的“创伤后应激障碍”(PTSD)*创伤后应激障碍又称延迟性心因性反应，是指患者在遭受强烈的或灾难性精神创伤事件后，延迟出现、长期持续的精神障碍。主要表现为：创伤性体验反复重现、对创伤性经历的选择性遗忘、回避易联想起创伤经历的活动和情境、植物神经过度兴奋、焦虑和抑郁等。参见中国心理卫生协会主编：《心理咨询师(基础知识)》，民族出版社2012年版，第316页。， 从而对庭审程序，尤其是与被告人面对面质证的程序产生抵触，对创伤性经历选择性的遗忘，回避容易联想创伤经历的活动和情境，进而可能影响到质证的效能。

关于脆弱证人的范围，尽管各国法律规定存在区别，但以上述原因为标准，大体可以划分为以下两种类型：一是狭义上的脆弱证人，即因自身年龄或者身心不健全原因而产生的脆弱证人。如英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第16条明确将两类证人划分为脆弱证人：1)法庭审理时年龄在18岁以下；2)有明显的智力或者社会功能存在损伤；精神障碍；精神或者身体上的失调以及身体有残疾之人。[2]270二是广义上的脆弱证人，不仅包括上述第一类因自身原因而脆弱的证人，也包括因外因而受案涉犯罪影响身心健全的证人。这类证人并非本身“脆弱”，而是在特殊案件或者特殊的人面前“脆弱”而已。如英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第17条规定的受威胁的证人，即因害怕和痛苦遭遇而影响到证言质量的证人。其中，性侵犯罪以及相关的犯罪(包括暴力性犯罪等)自动地属于这一条规定的证人范畴之内。类似地，日本《刑事诉讼法》第157条之二、之三和之四的规定涵盖了上述两种类型的脆弱证人。即法院在考虑犯罪的性质、证人的年龄、证人的精神状况或身体状况、证人与被告人的关系、对其名誉的影响以及其他因素，认为当着被告人、法官或者其他人的面作证时可能感到有紧张与压力，且情绪稳定可能会受到严重影响的证人以及特殊性犯罪的受害人，可以考虑采取合适成年人陪伴、被告人不在场、视频传送等特殊的质证措施。

脆弱证人，由于其脆弱性与涉及案件性质的特殊性，其证言具有一定的特性，主要包括以下几点：1)证言容易出现不明确、不完整、反复以及不稳定缺陷，在不同场合，面对不同的提问者，可能给出不同回答；2)脆弱证人证言往往是认定被告人有罪的“唯一或决定性”的证据，且通常缺乏可以与之相互印证的其他证据；3)案件处理结果与其有直接的利害关系，比如上述所说的性侵案件的受害人、暴力犯罪的被害人等，导致审前证言未必具有可靠性。因此，纵使脆弱证人具有“脆弱性”，仍然具有出庭接受质证的必要性，因为这是查明案件事实真相，化解辩护律师的取证风险，提高证言质量的出路。既然脆弱证人需要出庭接受被告人质证，那么，设定有效的质证规则非常重要。

(二)脆弱证人适用特殊质证规则的原因

通常，对脆弱证人适用特殊的质证规则的理由被认为是为了降低证人作证时给其所带来的创伤，既是对证人的一种保护，也是为了避免或减少证人遭受“二次伤害”的可能性。但是，作为庭审质证规则而言，质证规则本身的功能并非为了保护证人，其最大的功能是为了发现事实的真相，实现司法公正。美国证据法大师威格摩尔即将对质询问描述为“法律史上为发现真实，所发明最伟大的法律的器具。”它依赖于这样的信念——在‘面对’一个人的时候比‘背对’一个人的时候更难说谎，即使说谎也没有那么有说服力。因此，通过面对面地当庭质证，可以触及到人性最深层次的东西，发现证言的真伪，提供更多的事实要素，以更有效地查明案件的事实。之所以对脆弱证人设置特殊的庭审质证规则，其最为重要和应然的目的是为了提高这些脆弱的证人证言作为证据的质量，以更好地发挥其作为证据的效能。在法庭决定采用哪一种特殊质证规则的时候，也必须首先考虑这项规则是否可以最大程度上提高脆弱证人证言的质量，以及所采取的特殊措施是否会影响到有效证明案涉事实。[2]270-271提升脆弱证人证言的品质，主要是指通过有效质证规则，提升脆弱证人的能力，以获得他们有效的回应，发现证言错误及陈述矛盾之处以及质疑证人的个人的信誉，从而更全面的探查案件事实，避免庭审质证中出现脆弱证人“一问三不知”或者“理解错误”的质证无效的情况。

二、质证主体：限制被告人亲自质证

对于一般证人，无论是被告人本人还是其辩护人，都是当然的质证主体，可以对证人进行发问。尤其是被告人本人，其是最了解案件情况的人，由其亲自对证人进行直接、面对面的交叉询问，可以有效地揭露证言的真伪，提高证言的质量，这也是证人出庭作证的根本目的之所在。但对于脆弱证人，很多国家立法都限制被告人本人作为质证主体。如英国，被指控性犯罪或者猥亵儿童、绑架以及伤害等犯罪的被告人不能由其本人对被害人和其它未成年人进行质询。*英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第 34 条和第 35 条。《加拿大刑法典》第 486.3条也有类似的规定，即对于 18 岁以下的证人，被告人不能亲自对证人进行反询问，除非法官认为为了司法公正需要；另外，法官考虑证人相关因素后，亦可决定被告人不能亲自询问。

对被告人本人作为质证主体进行限制，原因主要是担心对脆弱证人作证时产生的消极心理影响，不仅不能提高证言的质量，还有可能造成困惑和错误。这里需要考虑的因素包括：证人对接受被告人亲自反询问的意见、证人的年龄、证人的精神障碍或身体残疾、可能被问及的问题性质、被告人在刑事程序中的行为(包括一般行为和针对证人的行为)、案件的性质、证人和被告人之间的关系等等。

如果法院禁止被告人亲自对证人进行质证，其质证权行使的保障，主要有三种解决路径：一是告知被告人委托辩护人对证人进行质证，如果被告人没有委托辩护人，法院必须考虑是否有必要指定辩护人代理被告人对证人进行反询问。*英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第34条。在这种方式中，对辩护人资格的审查尤为重要。辩护人不能是非常了解脆弱证人的经历之人，否则，由此辩护人来进行询问质证，对脆弱证人产生的消极心理影响大大超出由其它律师来询问，对脆弱证人提供证言质量可能会产生不当影响。二是由审判长来询问。这主要在大陆法系国家运用，有一定的代为行使质证权的职权主义意味。如《德国刑事诉讼法典》第 241 条 a 规定，对不满 18 岁的证人只能由审判长进行询问，但是审判人员、公诉人、被告人及其辩护人和陪审员可以请求审判长增加询问的问题。《意大利刑事诉讼法典》第 498 条第 4 款规定：“询问未成年人由庭长根据当事人的问题和意见进行。在询问中，庭长可以借助未成年人的家属或者少年心理学专家的帮助。”[3]178三是通过中间人来询问。英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第 29 条规定，对于涉及未成年人的性侵案件允许采取的特殊措施包括通过中间人(intermediary)来质问证人。但中间人不是专家，他们的专业背景广泛，包括语言学、语言治疗、心理学、心理治疗、老师、社工等。[4]xi法官可以根据不同案件情况选择不同专长的中间人来进行沟通，中间人本身要求具有独立性，仅对法庭负责，并不对脆弱证人或者任何一方当事人负责。中间人是在法庭上协助双方进行沟通与交流的功能。[5]886

三、质证方式：设置障碍物间接质证

一般证人证言的质证，被告人拥有与证人直接、面对面的质证，以让法官或者陪审员可以充分地观察证人的神态，以判断证言的真伪。但是，对于脆弱证人的质证，在质证方式上存在明显的特殊性，法庭可以采用设置障碍物的特殊措施来限制被告人对脆弱证人进行面对面地质证，这包括：

(一)设置物之障碍物

主要通过采取屏蔽性措施(Screening witness from accused)进行阻隔。所谓屏蔽措施就是在证人席周围放置遮蔽物或者其他安排，使得证人不能看到被告人，但不能阻止证人本人看到法官、陪审员、诉讼代理人和其他翻译人员等出席法庭的人以及让这些人看到证人。[5]883即尽可能让证人可以身处法庭接受被告人的质问，但其自身的情绪又不会因被告人在场而受到不利影响。屏蔽性措施包括设置单面境、双面境或者是其它遮蔽性的物体，主要目的为了缓解证人面对被告人时的紧张情绪，提高证言的品质和质证的成效。欧洲人权法院在W.S. v. POLAND一案指出，被害人为一名7岁的儿童，被告人没有获得任何的机会询问被害人。欧洲人权法院多数意见认为国内法院没有给予被告人合适和充分的机会去挑战和询问对其不利的证人，违反公正审判权的要求。欧洲人权法院认为可以采取更为精致的平衡措施降低侵害被告人对质询问权，其中一项即是主张可以通过录像联机、双面境的方法让被告人或者其律师间接在场来进行质证。[6]

(二)设置人之障碍

设置人之障碍，主要是透过中间人质问脆弱证人，被告人无法直接与证人对质询问，所有的问题与回答只能透过中间人来进行，以缓和法庭对质的剑拔弩张的情境，让脆弱证人在较为平和的环境中接受对质。联合国《关于在涉及罪行的儿童被害人和证人的事项上取得公理的准则》(以下简称《儿童被害人和证人准则》)明确规定为确保对儿童被害人和证人的诘问以注意儿童敏感性的方式进行，允许法官使用取证辅助手段或指定心理学专家。在英国，中间人制度不仅在特殊的性侵案件中使用，对于儿童以及脆弱成年人同样可以适用。中间人的功能是向证人传达被提出的问题，以及将证人的回答传达给提出问题之人，在必要的时候，尽可能向证人解释提问的问题以及证人回答的含义，确保证人听得懂问题，而且给出真正想给的答案。因此，中间人可以重新组织被告人向脆弱证人质证时提出的问题，可以解释问题与证人的回答，其对交叉询问产生具大影响。许多研究表明，诱导性询问会让脆弱证人非常困惑，很可能产生虚假回答；而且，至少有一半的儿童，不理解法庭中质问的问题，或者所提供的回答是有隐藏的。[4]4-5通过这种方式，中间人可以控制被告人提出的不恰当问题以及证人错误认知的回答，引导证人真实的回答问题，从而达到筛选令人尴尬、具有攻击性的质证内容,发掘案件事实，提高证据的质量。

上述在被告人与脆弱证人之间设置一定的物或者人之障碍，使得被告人仅能间接在场进行对质，无法观察证人脸部表情、行为和反应，因此，是对被告人质证方式的一种限制。为保证审判公正，无论是对脆弱证人采取屏蔽措施，还是中间人与脆弱证人交流的过程，都应在法官、陪审员和诉讼当事人任何一方代表可以听到和看到的环境下进行。英国判例指出，如果当事人有两名的诉讼代表，只要脆弱证人在任何实质阶段中，可以看到任何一名诉讼代表以及让任何一名诉讼代表看到，即满足法律的规定。[5]883也即并不是要求在脆弱证人出庭的任何阶段被看到，只要是实质性阶段可以看到即可，也不要求两名诉讼代表同时看到，只要任何一名可以看到即可。

四、质证内容：特殊个人性问题之限制

一般证人证言的质证，被告人拥有全方位质证的权利。即被告人提出问题不仅允许对证人的可靠性进行挑战，而且通过全方位的对质带来更多有用的事实因素，以有助于法庭得出可靠的结论。对于质证内容之限制，往往仅限于以下几个方面：与待证事实之间没有直接或者间接关系；以恫吓、侮辱、利诱、欺诈或其他不正当之方法；抽象不明确的问题；为不合法之诱导者等。[7]216-217但是，对于脆弱证人的质证，在内容上除存在上述限制外，还存在特殊性，主要包括以下二个方面：

(一)限制被告人提出涉及个人性与攻击性的暗示问题

欧洲人权法院2015年最新作出的Y诉斯洛文尼亚性侵一案*ECHR,Y. v. Slovenia, Judgment of 28/08/2015(no.41107/10). 该案申诉人Y称其在2001年7月至12月期间，被一位家庭朋友即X多次在不同场合性侵。地方法院不公开开庭。在随后的12次庭审中，Y有两次是由X个人直接询问的，其中，第4次庭审中，X询问了Y超过100个问题，包括许多私密性问题；此外，X声称强奸的指控是Y的母亲捏造。因此,他向Y问了众多关于她母亲的个人问题。交叉询问最终持续进行了4个小时。第6次庭审中，X向Y又提问了将近一个半小时，然后X的律师M又继续向其提问。欧洲人权法院结合询问时间、主体、被询问人年龄以及询问内容是否带有显个人性和暗示性审查后，认为该案主审法官没有对被告人的对质询问的内容和形式进行限制，违反公约的规定，无法达到公正审判的要求。，详细论述了主审法官应该对被告人质证内容进行限制。法庭认为被告人的大多数问题都有明显的个人性质。而被告人询问的许多问题以一种暗示答案的方式来提问。比如暗示受害人恰到好处的哭泣是为了博取人们的同情，她有信心可以操纵他等，这些问题不仅是攻击申请人的可信性，也是意味着对其人格的侮辱，而这些都是没有任何证据的基础之上的。法庭认为被告人的攻击性的暗示受害人已经超出了给予其有效辩护目的的限制范围之内，因此无法达到公正审判的要求。欧洲人权法院2015年年度报告认为该案提供了一个全新的视角，第一次从受害人的角度考虑，对质证的具体方式和内容进行审查。并指出如果受害人接受对其性侵被告人的直接、详细和较长时间的询问，那么，主审法官对被告询问的问题有责任进行必要的限制与干预。[8]限制与干预的内容为涉及个人性与攻击性的暗示问题。

但是，对于是否应当限制被告人质问涉及个人性问题与攻击性暗示问题也存在质疑。首先，是否可以深入询问涉及脆弱证人的个人性问题。比如脆弱证人的家庭背景、性格以及行为习惯等等。由于性侵案件往往发生于隐密环境，无第三人所知晓或很少由他人目睹,案件事实的认定缺乏确凿的证据，控诉很大程度上依赖于受害人的证言，受害人的陈述往往是唯一和决定性的证据。因此，对其提出个人性的问题，表面与案件事实的关联性不大，但往往可以从根本上证明受害人的陈述是虚假的，以此推翻此类案件的决定性证据。上述Y诉斯洛文尼亚性侵一案的反对法官就强烈地指出，性侵被害人陈述通常作为证明有罪的主要理由。在这些案件中，被告人的唯一辩护策略就是去证明受害人的陈述是虚假的以及去挑战她的信用。因此，毫无疑问的是，被告人的提问可以更具有亲密性和侵入性——恰恰是为了允许法官去观察受害人在交叉询问中的行为。询问反对证人是被告人一项核心权利，现在这个案件最大问题是，没有尊重被告人询问反对他的关键证人这一最根本的要素。因此，涉及个人性问题能否询问脆弱证人，或者更加应该允许质问个人性问题，本身存在极大的争议。但如果考虑到性侵犯罪认定事实及辩护比其他案件更加困难以及质证本身的功能就是为了更好地发现案件事实出发，脆弱证人虽然“脆弱”，但应该有适当地对司法程序的忍受义务，则应当允许被告人质问脆弱证人与案件有关的个人性问题，只要这些问题的提出没有侮辱性或者贬低性即可。

关于能否质问进攻性暗示问题。暗示答案的问题即属于诱导性问题(Leading Questions)。是指“暗含询问者想要答案的问题”。“关键在于一个普通证人是否能够产生询问者想要得到某种答案而非另一种的印象。”[9]5诱导性质问一般是在英美法系交叉询问中的主询问中禁止，但反询问不禁止。*例如《美国联邦证据规则》(2011年修订)第611条(C)项规定，在对证人的直接询问中不得使用诱导性问题，为展开证人的证词所必需的除外。在下列情况下法院一般应允许诱导性问题：(1)交叉询问时；以及(2)一方当事人传唤有敌意的证人、对方当事人或者认同对方当事人的证人时。英文原文载westlaw 数据库，https://1.next.westlaw.com/Document/N74DC8840C0F511D8A8CA80DCF7582C6A/View/FullText.html?originationContext=documenttoc&transitionType=CategoryPageItem&contextData=(sc.Default),最后访问日期：2016年10月25日。因本方证人立场一致，属于“友性证人”，因此易受诱导，而反对证人立场本来就是对立，不会受到诱导，反而可以通过诱导性询问有效地发现证人陈述的虚假性。但德国等大陆法系国家，对诱导性问题的限制不同，由于质证程序系职业法官指挥，没有严格的主询问与反询问之分，能否提出诱导性问题，不是取决于何时提出，而是在于问题的本身，是否存在不合法之诱导，由法官决定。[7]213

被告人质问对己不利的脆弱证人，都是属于反询问，按上述一般的证据法规则，反询问允许提出诱导性问题。如果以德国等国家的立法例为标准，则主要看问题之本身是否非法。在上述案件中，欧洲人权法院认为被告人询问的内容不仅是暗示性，而且是带有“进攻”暗示性，因此侵犯了脆弱证人的隐私利益。但是，无论是控、辩双方，在证人质证时必然带有一定有利己方的倾向性，必然带有一定的进攻性，如何划出是否属于非法的界限呢？特别是涉及到脆弱证人质问，由于证人本身在庭上显示出较为“脆弱”，容易激起法官及陪审员的同情心，被告人对其质问内容可能更容易被定义为进攻性的。如上述Y诉斯洛文尼亚性侵一案，大多数意见就将被告人质问的内容定义为“进攻暗示”超过“为了使其达到最有效的防御的可以被容忍的限度”，但是，反对意见的法官却认为属于被告可以正常行使对质权所询问内容的范畴。那些言论的目的是为了挑战申请人的可靠性以及使法官可以在对质询问下观察她的表现——这是在法庭对质的最关键问题。因此，以“进攻性”来判定诱导性问题是否非法存在一定的困难与模糊性。

(二)限制询问有关被害人与被告以外之人之性经验的问题

限制质问被害人性经验的目的是为了防止脆弱证人在诉讼中被迫回答来自辩护律师或者被告人的令人窘迫的贬低性盘问。其中分为两种模式：

1.“否定证据可采性的模式”，即法官否定超越界限询问所得证据可采性。美国强奸盾牌条款——《联邦证据规则》第412条规定在涉及所称不当性行为的民事或刑事程序中，下列证据不可采：1)所提出的用于证明所称被害人参与其它性行为的证据；2)所提出的用于证明所指称被害人的性癖好的证据。即通过否定相关涉及到受害人个人有关性经验所得之证据的可采性来间接设定被告人询问的具体内容。从“盾牌条款”诞生之日起，就产生了是否违背美国宪法第六修正案的对质条款以及正当程序中公正审判权的冲突的问题，尽管联邦法院对此问题的态度暧昧，但是许多州最高法院的判例均无一例外地宣称“盾牌条款”与被告人的宪法权利并不冲突。[10]

2.“法律直接规定模式”，即直接规定质证的界限内容，一经越线，法官可以进行打断与干预。台湾于2015年l2月23日增订的《性侵害犯罪防治法》就规定：“性侵害犯罪中之被告或其辩护人不得诘问或提出有关被害人与被告以外之人之性经验证据，但法官、军事审判官如认为有必要者, 不在此限。”“对被害人有任何性别歧视之陈述与举止，法官应予实时制止。”英国同样对被告人质证时询问脆弱证人的问题进行限制。英国《1999 年少年司法与刑事证据法》第 41 条规定，辩方一般不得向性犯罪案件的被害人提出和被害人与被告人或第三人之间先前性行为相关的问题。

尽管许多国家法律规定了限制询问有关被害人与被告人以外之人之性经验的问题，但在司法实践中，亦发展出诸多的例外，即法官认为有必要的时候可以准许被告人提出与他人性经验的问题。关于“有必要”如果理解的问题，台湾学者林钰雄主张法官认为有必要者，并非完全由法官自由裁量，仅在“不可避免”时方可提出。所谓不可避免，尤指非予提出无法澄清事实真相之情形。[7]218即与犯罪事实之构成有关，比如询问被害人之前的性行为是为了证明被告人与受害人之间发生性关系是被害人自愿的，以证明双方的“合意”。美国虽然规定了强奸“盾牌条款”，但一些州通过立法规定了例外，允许提出被害人过往性行为的方式用以证明本次行为的“合意”，比如佛罗里达州。另外，被告人对被害人关于过往性经验的质问，可能用于证明被害人虚假指控的动机。如Cole 诉美国一案中，被告人希望证明被害人以前曾提起过虚假的强奸指控，从而借此攻击被害人证言的可信度。对于这一例外适用，法院解释为虽然州盾牌条款规定被害人与被告人之外第三人的过往性品行不能被用以证明可信度，但本案被告人是为了证明被害人有虚假指控的动机，因此，是用于证明“动机”，审判法院最终裁定允许该证据的使用。[11]

五、我国脆弱证人庭审质证规则存在问题及构建思路

(一)我国脆弱证人庭审质证规则的缺陷

立法上，刑事诉讼法缺乏对脆弱证人的特殊质证规则进行系统的规定。与脆弱证人相关的立法条文主要包括：刑事诉讼法第二百七十条规定，询问和审判未成年被害人、证人时，应当通知合适成年人到场，到场的法定代理人可以代为行使诉讼权利；《人民法院法庭规则》(2016年)第四条规定，刑事法庭可以配置同步视频作证室，供依法应当保护或其他确有保护必要的证人、鉴定人、被害人在庭审作证时使用；《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(2013年)第十八条规定，人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。从这些规则来看，基本没有建立脆弱证人的特殊质证规则。首先，脆弱证人的范围狭窄，基本是针对未成年人这一类证人进行特殊规定，对于性侵案件受害人和其他精神存在障碍之人，并没有规定特殊的庭审质证规则；其次，法律规定的目的存在偏差。基本上作为脆弱证人的保护措施进行规定，而非为了实现质证的有效性，提高证言质量的目的，因此，仅停留在浅层次的一些保障性的规定，而非深层次的以提高证言质量为目的的质证规则。最后，证人庭审质证规则简陋。我国现行法律规定的证人质证模式*《刑事诉讼法》第189条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”“审判长可以询问证人、鉴定人。”《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第212条规定：“向证人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”基本上与英美法系庭审活动中的主询问、反询问和法官的裁量性询问相对应。但是，发问需经审判长准许，法官在质证中的控制权相对更大。另外，与英美法系严密的质证规则不同，我国对于证人的质证仅规定了简陋的规则。*《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第213条规定：“在询问证人时应当遵循以下规则：(一)发问的内容应当与本案事实有关；(二)不得以诱导方式提问；(三)不得威胁证人；(四)不得损害证人的人格尊严。”一方面，无论是主询问还是反询问，一律禁止诱导性询问是否恰当值得商榷，若是反询问都禁止诱导性问题，质证效果可能会受到影响。另一方面，有关脆弱证人的特殊质证规则几乎空白。如上所述，脆弱证人由于其本身的特性，质证规则与一般证人的质证规则有不同之处，仅仅适用一般证人的质证规则，且还是简略的规则，无法实现有效质证脆弱证人的目的。

司法实践中，脆弱证人庭审质证主要存在“三无问题”。其一，无法质证。脆弱证人相较于一般证人而言，其更不愿意出庭接受质证。尤其我国目前的司法实践以同一质证规则适用所有不同的证人，基本没有考虑脆弱证人的特殊性，脆弱证人在司法实践中几乎不愿出庭，被告人仅能对书面的证人证言或者询问笔录进行质证。其二，无效质证。脆弱证人容易激发法官的同情心，法官在实践中容易对被告人的质证过度限制，限制律师质证的时间、主体、方法、内容，导致质证成为走过场；但有个别法官对于被告人询问脆弱证人又过度放松，在缺乏有效的质证方式缓解证人的紧张与焦虑的情况下，被告人或者代理人的进攻性询问可能会使脆弱证人陷入抗拒的状态，仅以“不记得”、“不清楚”来模糊回答，根本无法达到质证的效果。其三，无序质证。质证规则简陋，导致质证程序的无序化。而且，法官庭审控制能力较弱。我国的庭审程序虽然借鉴英美对抗制进行构建，但法官对于其所包含的技术方面却缺乏必要的训练。无论是大学教育和法官经验性的传承，都缺乏对法官如何有效行使庭审指挥权的培养。以至于在实践中，经常出现控辩双方在法庭上就对方的问题以诱导性、非相关性或者侮辱性问题为由提出反对,但无论是检察官还是辩护律师,抑或审判法官,都没有真正弄清楚两者之间的界限。而涉及到脆弱证人的案件更加特殊，无论质证主体、质证方式还是质证内容，都具有其特殊性。对脆弱证人的质证，若要获得有效的质证，更考验法官的庭审掌控能力。在法官对庭审指挥权尚有欠缺的前提下，应该通过立法明确脆弱证人质证时的质证主体、应采用的质证方式以及质证的特殊内容。

(二)我国脆弱证人庭审质证规则的完善

1.法官主持庭审时对脆弱证人关照意识的树立。“法院的诉讼关照责任意识缺乏,是当前刑事审判改革中应当注意的一个问题。”[12]在中国传统的司法观念里，司法体系的任务是维护社会秩序，专事于审判的官员们只是对社会秩序，以及对有助于实现繁荣的社会太平负责。[13]157因此，法官在庭审中的重要任务仍然是打击犯罪和维持社会秩序，司法原则中不存在要实现具有绝对地位的价值和权益。以至于在司法实践中往往存在以下问题：如果脆弱证人出庭，绝大多数情况下是案件的受害人，法官在庭审中普遍将其置于被告人的角色；而有的法官则认为法官中立性就是让控辩双方对质辩论,不需法官多加干预；亦有的法官认为脆弱证人的角色总体属于“控方证人”，控方权力已经很大，无需再对其进行特别保护与照顾，否则会导致控辩失衡。总体来说，我国刑事庭审中，法官未考虑到脆弱证人的特殊性，对其给予关照与照料，也未意识到这种诉讼关照义务的缺失仅是简单以“形式平等”为借口，不仅会对脆弱证人的隐私权益造成伤害，而且无法形成有效的质证效果。而这种“二次伤害”和“被审问角色”的观念一旦形成，并在老百姓口口相传中传播，会导致脆弱证人更加不愿出庭。而脆弱证人与被告人对质，往往是查明案件事实的最重要、最可靠的途径，脆弱证人不出庭，会使案件陷入事实更加无法查清的恶性循环之中。因此，在大力提倡人权保障和庭审实质化改革的今天，在法官主持庭审质证时，对脆弱证人树立诉讼关照意识尤为重要和必需。

2.构建脆弱证人的特殊质证规则。脆弱证人出庭，为保证质证的效果，从比较法的经验来看，均应规定特殊的质证规则，具体包括：1)明确脆弱证人的范畴。结合我国的司法实践，未成年人、有明显的智力或者精神障碍的人以及因性侵案件或者严重暴力案件导致身心受损之人应划定为脆弱证人的范畴，脆弱证人原则上应出庭质证，不能因其脆弱性而当然成为不出庭质证的理由*欧洲人权法院通过一系列的判例认为，脆弱证人并没有获得当然不出庭接受质证的权利，其本身的脆弱性，难以作为完全限制被告人对质询问权的依据。参见ECHR , Bocos-Cuesta v. the Netherlands, Judgment of 10/11/2005(no.54789/00)；A.L. v. Finland, Judgment of 27/04/2009(no. 23220/04)等。，但是，脆弱证人出庭应适用特殊的质证规则。2)限制质证主体。为避免脆弱证人因紧张与焦虑，影响质证效果，应禁止被告人直接询问脆弱证人。如果被告人有代理律师，由代理律师进行质证；如果没有代理律师，可以由法院指定律师或者将问题以书面形式递交给法官，由法官代为询问，被告人可以听到脆弱证人的回答。3)引入中间人协助质证制度。英国有关中间人协助作证制度值得借鉴。中间人制度对英国刑事司法产生重大影响。他们帮助成千上万的儿童以及脆弱成年人，如果没有中间人的帮助，对儿童和脆弱证人的会谈与询问不可能准确表达需要传递的问题，错误传达是必然的结果。[4]5引入中间人协助质证制度，形成登记在册、经过培训的具备各种语言学、心理学和社会学等专长的中间人数据库，由法庭根据各中间人的专长，挑选与脆弱证人匹配的中间人出庭协助质证。中间人对法庭负责，具有独立性，出庭时可以坐在脆弱证人旁边，审视被告人质证时提出的问题与证人回答，并将可能存在表达错误的问题告之法庭，帮助脆弱证人质证，以提高证据的提供质量。4)适当限制被告人质证的问题。除了法官有效行使庭审指挥权，进行必要的干预与打断外，法律应明确禁止质证的内容。被告人询问涉及到被害人与被告以外之人的性经验以及被害人性癖好的问题原则上应予以禁止，仅在涉及犯罪事实之构成等必要的情况下可以提出。比如询问被害人之前的性行为是为了证明双方的“合意”或者被害人虚假指控的动机；另外，应当允许被告人质问脆弱证人与案件有关的个人性问题，只要这些问题的提出没有侮辱性或者贬低性即可。

[1] ECHR, Damir Sibgatullin v. Russia, Judgment of 24/09/2012 (no. 1413/05),§ 45; ECHR ,S.N. v. Sweden, Judgment of 02/10/2002(no. 34209/96), § 45；ECHR ,Vladimir Romanov v. Russia, Judgment of 26/01/2009(no. 41461/02),§ 97；ECHR ,Doorson v. the Netherlands, Judgment of 26/03/1996(no. 20524/92),§ 81-82.

[2]Martin Hannibal and Lisa Mountford．Criminal litigation(2015-2016)[M].Oxford University Press，2015．

[3]意大利刑事诉讼法典[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社,1994．

[4] Joyce Plotnikoff and Richard Woolfson．Intermediaries in the Criminal Justice System : Improving Communication For Vulnerable Witnesses and Defendants[M]．University of Bristol，2015．

[5] Mark Lucraft and Thomas Payne．Crown Court Index 2016(36th Edition)[M]．Thomson Reuters (Professional) UK Limited, 2016．

[6] ECHR．W.S. v. Poland．Judgment of 24/09/2007(no. 21508/02)．

[7] R v. Brown[2004]Crim.L.R.1034.

[8] 林钰雄．刑事诉讼法(下)[M]．台北：元照出版有限公司，2013．

[9] ECHR．Annual Report 2015(Provisional Version)[EB/OL]．www.echr.coe.int．

[10]麦考密克．麦考密克论证据[M]．汤维建,等,译．北京：中国政法大学出版社，2003．

[11] 王禄生．美国“强奸盾牌条款”评析[J]．比较法研究，2014，(3)：138．

[12] Cole v. State．634 P. 2d 1313．1317(Okla. Crim. App. 1981)．

[13] 龙宗智．我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心[J]．政法论坛，2008，(5)：32．

[14]罗伯特·雅各布．上天·审判——中国与欧洲司法观念历史的初步比较[M]．李滨，译．上海：上海交通大学出版社，2013．

责任编辑：马 睿

On the Regulations of Cross-examination of Vulnerable Witness in Court Trial

Huang Qi

(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Vulnerable witnesses often involve teenagers and adults who are mentally and physically disabled. The traditional regulations in cross-examination often make vulnerable witnesses confused and unable to give their best evidence. For vulnerable witnesses to give their best evidence and improve the quality of evidence, it is necessary to provide special regulations of cross-examination of vulnerable witnesses. From the perspective of Comparative Law, the special regulations for cross-examining vulnerable witnesses in several countries are worthy of reference, especially the intermediary system of UK. It has played a good role in criminal justice practice. In China, neither the criminal procedure law has provisions for vulnerable witnesses, nor the system of vulnerable witnesses examination has been studied systematically. Moreover, there are problems of impossibility testimony, invalid testimony and disorder testimony in criminal practice of cross-examination of vulnerable witnesses. Promoting the reform towards a trial-centered criminal procedure requires establishing the regulations of cross-examination of vulnerable witnesses urgently.

vulnerable witnesses; regulations of cross-examination; intermediary system; effective cross-examination

2017-05-07

2016年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑事庭审质证规则研究”(16YJA820001)

黄琪(1984-)，女，广西梧州人，西南政法大学博士研究生，东莞市第二人民法院刑事审判庭审判员，广东省诉讼法学研究会理事,从事诉讼法学研究。

D915.13

A

1009-3745(2017)04-0032-09