投资者保护与金融消费者保护之辨析

唐有良

投资者保护与金融消费者保护之辨析

唐有良*

投资者与金融消费者的关系问题在国际上存在不同的模式，在我国实际上并列于不同的金融领域，其经济基础和具体制度均存在一定差异。经济民主与直接金融的发展趋势决定了我国的投资人保护制度的特策，金融消费者制度在借鉴普通的消费者保护制度的同时，也为证券投资者保护提供了许多有益借鉴。直接金融与间接金融的互动关系，以及《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)修改过程中出现的“证券”范围之争，投资人保护模式之争等，都说明投资者与金融消费者的关系问题，远不是简单的语义学问题，而涉及我国金融市场结构问题，涉及未来金融法和金融监管的走向问题。我国应当借鉴国外经验，使两种制度走向融合，从而更好地完善我国的投资人保护制度和金融消费者制度。

投资者 金融消费者 证券法 经济民主 金融市场

“金融消费者”概念是对普通消费者保护基本原理的借鉴，从英国诞生以来，其主要功能就是为了保护形式主义的合同关系之下因信息不对称而产生的弱者人群，通过赋予其更多的权利，对处于强势地位的金融服务机构课予以更多的强制性义务，来实现二者之间实质上的平等，“金融消费者保护的基本理由和思路在于解决现代金融交易中存在的严重信息不对称问题”。〔1〕参见李健男：“金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角”，《浙江社会科学》2011年第6期;Daniel Lamb，A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis：A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States，United Kingdom，and the European Union，p.223。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)所规定的调整范围为“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”显然该法条中的消费者概念与金融消费者概念之关系并不清晰，因为普通消费者与经营者之间形成的主要是商品或服务的买卖关系，所购买的商品和服务用在现实的生活消费中，这种关系是一次性清结的，法律的宗旨是保障消费过程中的人身和财产安全。而金融消费者概念主要指“基于非营业目的而购买或使用金融产品或服务的自然人”〔1〕瘳凡：“金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角”，载《环球法律评论》2012年第4期。金融消费者作为金融机构的个人客户(包括家庭)，或者代表个人实施该行为的代理人或受托人，有的国家法律还包括非专业消费者的小型企业等，与金融机构之间形成的主要是货币财产的管理关系，而不是买卖关系，这种关系是持续性的、非生活消费性的，在金融服务过程中也不存在直接的人身安全问题。因此，金融机构经营的纯粹金融业务很难纳入我国现行《消费者权益保护法》的体系。

国际上在处理金融消费者与投资者概念的关系问题上存在两种不同的模式，一种是英国的大一统模式，英国《金融服务与市场法》与《〈金融服务与市场法〉(受监管活动)指令》所规定的“投资”涵盖了存款、电子货币、保险合同下的权利、股份、创设或者承认债务的工具、政府和公共证券、代表特定证券的凭证、集合投资计划单位、个人年金计划下的权利、期权、期货、差价合约、受监管抵押贷款合同下的权利等，“用大一统的投资者概念，来与同样是大一统的金融消费者概念在行业覆盖范围上实现对接。”〔2〕瘳凡：“金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角”，载《环球法律评论》2012年第4期。第二种模式是美国《多德—弗兰克法案》所规定的并列式，“《多弗法》基本上是将‘金融消费者’与‘投资者’作为两个并列的概念，前者主要适用于银行业领域，后者则主要适用于证券领域。这也鲜明地反映了美国根深蒂固的金融分业监管格局。”我国分业监管模式同样深深地影响了对金融服务弱势群体之保护模式，相对于银行、保险业金融消费者保护活动的普遍开展，证券领域极少使用消费者一词，而更多地使用“投资者保护”这一概念，银监会下设有银行业消费者权益保护局，保监会下设有保险消费者权益保护局，而证监会下设的投资者保护局及其文件中却不使用消费者一词。这至少部分反映了金融消费者和投资者概念之间一定的差异性，因为任何投资都是有风险的，投资类金融服务机构或证券发行人不可能如银行、保险那样作出一些确定性的承诺或担保，“我们把到银行存款或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能没什么困难，但是当我们将投资人也视为消费者时往往面临阻碍。”〔3〕Peter Cartwright，Consumer Protection in Financial Services，Kluwer Law International，1999，p.5，转引自何颖：“金融消费者刍议”，《金融法苑》总第75辑(2005年)。本文的研究有前提是首先遵循主流观点，即假定金融消费者概念主要用于银行保险，投资者概念主要用于证券领域，在此基础上对二者在法律上的表现和根源进行深层次的分析，笔者认为，虽然金融消费者与投资者概念与制度之间存在诸多差异，但都是对金融服务接受者，在金融服务过程中处于弱者一方，当无疑问，因而对其知情权、选择权、隐私权等进行保护以及相应的保护机制、保护机构设置、乃至基本理念等，仍然存在相通之处，我国的金融消费者保护与投资者保护制度各有千秋，应当互相借鉴，并在宏观层面走向统一。

一、证券投资者与金融消费者的共通性

(一)二者均具有共同的金融属性

金融即价值与风险的时空转换，整个社会建立在一种信用的基础上，金融市场则是货币传导机制的一个媒介和载体。“所谓金融市场系指买卖交易各种金融资产的市场。”〔1〕王文宇主编：《金融法》，无照出版有限公司，2004年10月初版，第3页。金融市场大体上包括三部分，一为间接金融市场，二为直接金融市场，三为资产管理市场。其中，间接融资市场最主要是信贷市场和保险市场，金融中介机构所筹集的资金以民法债权的方式自主运用，通过普通的民法合同关系形成了个别性、相对性的法律关系，不具有标准化特点和高流通性特点。信贷市场吸收存款是间接金融中介机构——银行的专属权，存款是金融机构的一种债务工具，保险市场是基于大数法则的互助关系并实现经济补偿功能。直接金融市场即资本市场，是投资人与融资方之间的直接对接，以证券为金融工具，证券是未来收益的提前变现，投资人的借助金融工具，使其投资本身证券化，转化为一种可以融资、理财的对象。证券的流动性虽然比货币差，其流通性比货币低，但是其发行主体更多元化，其价值变动性更大。资本市场以证券即股权、债券及其他衍生品为交易标的，而不是通过银行等中介发生的普通合同关系，减少了中间环节的盘剥，降低了融资成本，但是这个市场缺少金融中介机构的“风险隔离”功能，其金融“增信”功能也大为减弱。发达国家的金融市场分为两种，一种是英美国家资本市场导向型的金融结构，另一种是德日国家银行主导型的金融结构是，“‘主导’主要体现为金融资源分配靠什么力量完成，各种力量在企业层面的公司治理中的地位”。〔2〕田春雷：“金融资源的市场配置与国家调节”，载漆多俊主编：《经济法论丛》(2013年上卷，总第24卷)，法律出版社2013年版。20世纪50年代以来，中国的直接金融和金融市场力量显著壮大，具有自己的鲜明特点，“中国目前仍然是政府在这两个领域以挥着重要的作用，因此，中国的金融结构在根本上应该是比较特殊的政府主导型的”。〔1〕阙紫康：《多层次资本市场发展的理论与经验》，上海交通大学出版社2007年版，第56页。

由于金融行为来自人的有意识的自主行为，具有一定的价值性和主观性，金融天然具有的风险性，金融资产具有无形性，因此，金融法不仅具有调节金融的功能，而且其本身直接参与了金融的建构和运行，可以说，没有金融法，就不会存在现代金融，质言之，金融法律法规本身属于金融资源中的中间金融资源的组成部分。〔2〕田春雷：金融资源的市场配置与国家调节，载漆多俊主编：《经济法论丛》(2013年上卷，总第24卷)，法律出版社2013年版，第209页。“金融市场既是以信用为基础而发展，为了避免无端扩张信用，损及交易安全，金融法必须建立一套控制并评估信用的机制”〔3〕王文宇主编：《金融法》，无照出版有限公司，2004年10月初版，第9页。资本市场的固有缺陷同样决定了其离不开证券法的规制，证券法通过规定证券如何创立、交易、市场监管等，既通过证券法中的民商事法律关系保护当事人的合法权益，更要通过监管的手段借用行政、经济、社会学等各种手段、方法工具，从宏观上改善资本市场的生态、结构、环境和秩序规制，一方面解决资本市场中的公平与效率问题，使资本市场既公平、公开、公正、保护投资人，同时又要使资本市场富有效率和流动性，形成一个健康的投资证券化的信用空间。从国外的经验来看，金融监管的一个职能就是促进不同投资主体之间的公平竞争，投资人是根据信息来确定价格和做出选择的，证券法也正以投资人适当性为基础，确定自律与监管的界限。如果投资人参与得多，信息的披露就应该非常的充分，如果参与的人相对少，就需要参与者有一定的资格和比较好的分析和判断能力，自己来挖掘信息和判断风险。如果说传统的金融监管主要是以审慎监管为主，旨在防范风险，那么，现代金融监管则更重视依法进行行为监管，其中就包括对投资人、金融消费者等进行保护。具体投资人保护与金融消费者保护显然分属于不同的经济领域，一为直接金融市场的范畴，一为间接金融市场的范畴，二者之间的关系如同直接金融与间接金融的关系一样，既具有不同的功能，又相互依存。

(二)二者都来自经济民主的要求

一般而言，经济民主涉及资源、利益、机会的分配与分享问题，在资本领域可以理解为参与原则、投资多元化、机会平等等，这些内容需要通过权利、义务、概念、原则、程序等法律技术予以表达，从而实现价值的多元化，使不同的人、在不同的场合、不同的时段，实现不同的价值目标。资本市场的繁荣需要关注投资人对投资与公司管理的参与度和投资人的责任感，广大居民的理财积极性需要得到承认和保障，要开辟更多的居民理财投资渠道，“个人储蓄和投资的意愿是经济长期增长的一个关键驱动力量。即使是在最佳条件下，投资也意味着信任”。〔1〕［美］约翰.G.塔夫脱：《管理职责：华尔街理念的迷失与回归》，中国金融出版社2015年版，第74页。要让居民的投资从无序的“民间金融”梦魇中走出来，走向正规的金融渠道。从而使社会经济保持弹性和多元化，证券投资能使国民的财富多元化，通过投资权益的证券化，实现未来财富的现时化，把国民财富转化一种金融工具，使国民更深度、更灵活地从更高层次地、更主动地参与整个社会的经济发展，使“居民资产组合的选择会更加丰富”，〔2〕李斌、伍戈：《信用创造、货币供求与经济结构》，中国金融出版社2014年版，第304页。金融发展权可以说是一项基本人权，它不仅意味着民众投资金融的权利，还意味着民众享受金融服务的权利。相应地，在法律上国家有义务提供公平的资源供给，平等地保障民众的金融需求，公众尤其是弱势群体“参与金融活动的权利”就是顺理成章的。〔3〕参见李长健、罗洁：“基本金钱发展权的农村合作金融立法初探”，载漆多俊主编：《经济法论丛》(2013年上卷，总第24卷)，法律出版社2013年版，第229页。这既需要金融法的普及，也需要金融消费者保护。就此问题，台湾地区的经验可资借鉴，如台湾地区“商业银行设立标准”第三条规定“银行发起人应于发起时按银行实收资本额认足发行总额的百分之八十，其余股份应该按公开招募。招募后未认足及已认而未缴股款者，应同发起人于第二十五条规定范围内的连带认缴，其已经撤回者亦同。前项发起人所认股份与公开招募之股份，其发行条件应相同，价格应当一律”，究其原因，正如学界所解释的“银行可视为一种社会公器，理应由社会大众共同参与投资，采普及化的认购办法，同时又不失发起人投资意愿，使银行避免变为财团的营私工具。”〔4〕柴瑞娟：“社区商业银行：村镇银行之发展定位”，载漆多俊主编：《经济法论丛》(2013年上卷，总第24卷)，法律出版社2013年版，第266页。如果翻译为大陆的语言，即让改革惠及民众，让广大人民群众都能分享发展成果。

政府调整物价、救济、调整税率等外在措施尽管很重要，但尚不足以从根本上形成企业内部的“自治”。相反，在市场规制的问题上，政府行为越多，权力寻租即腐败代价和行政成本越高，质言之，一个优良的法治不是把公权力写成条文那样简单，而是致力于减少外力对社会的干预，让社会自平衡，使投资多元化、投资证券化，才能从根本上打通企业发展与人民福利的关系，实现外贸、投资、消费的平衡。保证民众能够分享经济发展成果。而通过实现投资人和企业的意思自治，与社会公众的投资自由、平等分享证券增值的社会结构，实现私法与经济法的动态平衡。所以，必须激励民众投资的积极性，使员工入股、社会投资多元化，使经济发展与投资者的福利挂钩，使人民从发展中受益，从根本上提高消费能力，经济发展与否由广大股东来决定，实现投资与消费、经济民主与经济规模的良性循环，建立一个全面、长远的、稳定的“信用体系”，为社会增加广义货币，为社会经济发展打造内在性动力。即从微观上为社会发展提供根本自治性动力，为公众分享经济发展提供自治性通道，为企业持续发展提供自治性组织保障，这就是证券法哲学的精髓。经济民主，涉及公民的宪法性权利，诸如财产权、金融发展权、投资自由问题，这是证券领域投资人保护的前提，也是银行、保险等领域金融消费者保护的前提，二者是相通的。

二、投资者与金融消费者之差异

由于投资者概念主要适用于证券投资领域，而金融消费者概念主要存在于银行、保险等领域，导致二者存在诸多明显差异，对此学界已有充分比较，如“证券法中‘投资者保护’规范的规制目的在于，通过强制筹资方充分的信息公开等规则以实现具体交易结果的公平公正，减少对投资者的欺诈。”〔1〕何颖：“金融消费者概念的法律定性及规范价值”，载《财经法学》2016年第1期。而“金融市场需要消费者保护规范的原因除了消费者与经营者之间交易信息的严重不对称以外，还有交易双方力量对比的严重不均衡，以及因此导致交易结果实质不公平的极大可能性。”〔2〕何颖：“金融消费者概念的法律定性及规范价值”，载《财经法学》2016年第1期。以上诸种，如系单纯的概念语义之分，倒也简单，问题在于此种差异，深刻地反映了其背后不同的经济结构问题和立法理念问题，如不予以充分提示，则无助于实现法律上的融合与规范。

(一)二者在经济结构中的差异

当前分析以银行信贷为主的间接融资与证券市场为主的直接融资时，主要是从金融风险的角度入手，认为间接融资比例过重，银行风险过大，金融市场结构不合理，既存在借款人的信用风险，货币虚增又形成金融泡沫，只有二者结构合理，互相融通，才能使资金使用更有效率，金融更好地服务于实体经济发展。“商业银行的资产扩张行为会直接创造货币，这是银行不同于其他经济主体最为重要的特征”〔3〕李斌、伍戈：《信用创造、货币供求与经济结构》，中国金融出版社2014年版，第253页。“只要融资活动经银行进行(或者说由银行‘出钱’)，就会相应派生存款，从而增加货币供给;而不经由银行的直接融资活动，只涉及不同货币在不同主体之间的转移，货币问题不会发生变化”〔4〕李斌、伍戈：《信用创造、货币供求与经济结构》，中国金融出版社2014年版，第254页。“如果融资更多地借助金融市场的直接融资来完成，由银行资产扩张导致的存款货币就会相应减少，从而使货币增长速度下降”〔1〕李斌、伍戈：《信用创造、货币供求与经济结构》，中国金融出版社2014年版，第277页。因此，如果既要发展实体经济，就要解决融资问题，又不能使银行贷款过高，则应当加大没有信用创造功能的直接融资的比重，直接融资与间接融资的比重问题，涉及经济体的货币供应量问题，需要通过汇率、利率、产业政策等各种手段进行调控，在金融市场的大体系中考察资本市场的总量与风险。

因此，投资人与金融消费者的范围大小及制度之差异，从经济分析的角度看，来自于直接金融与间接金融的互动关系，来自于流动性与安全性之间的关系。中国应当设几个证券交易所才是合适的?股份上市的规模比如企业数量、发行股票数量多少算是合适的?中国证监会核准有无必要?对这些问题的回答，都需要对流动性与安全性进行综合考量，而不是一味地多或者少，控制或者不控制。股市不可能没有风险，但是适当的风险是有利于股市的弹性，兼顾做多与做空的利益，总之，所谓风险的“适当性”还是来自于公平与效率的平衡，是动态的，而不是完全由人为规定的固定不变的行政性指标，也正是在这种动态的平衡中，投资者与金融消费者的法律样态之不同才渐次展示出来，这正是两种法律制度之差异性的根源所在。

(二)我国法律中“证券”范围大小之争涉及投资者与金融消费者相互关系问题

中国自1995年《证券法》出台到2005年新《证券法》修订，一直存在证券范围“应窄或应宽”的激烈争议。〔2〕李有星金幼芳：“论我国证券法修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版。目前的2005年版证券法仍然采取列举的方式，规定的股票、债券的范围过窄，隐含了这样一个前提，凡是经过审批的，就是合法的，而未经审批的，就不是证券。至于何为“国务院依法认定的其他证券”，“迄今为止，国务院尚未明确认定其他种类的证券”。〔3〕参见吴志攀：《金融法概念》(第5版)，北京大学出版社2011年版，和250页。转引自李有星金幼芳：“论我国 〈证券法〉修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第269页。范围过窄的集中体现就是未规定证券的“功能标准”，即“按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券，而不是按照该证书是否被冠以证券之名而进行判断”，〔4〕李有星、金幼芳：“论我国 〈证券法〉修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第270页。“我国出现的多种形式的投资、融资关系中，虽然借助融资的工具名称不同(如股权、基金、林权证书等)，其实质是利用具备‘功能标准’的证券融资，但因我国缺乏‘功能标准’认定的证券名称、标准和认定机构，因此无法往证券上考虑。”〔1〕李有星、金幼芳：“论我国证券法修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第272页。实际上，证券的本质是未来收益进行估价并据此进行贴现，很多资产只有证券化，从而实现更好的转让、增值和退出，从而增加流动性。

我国目前对证券的范围界定过窄，所造成的后果是许多具有证券性质的投资不能按照证券法的规定进行规制，比如信息披露等，不利于资本市场秩序，同时企业难以借用股票和公司债券以外的权益证券融资，尤其在《证券投资基金法》的修改过程中，这一问题再次被凸显出来，形成法律调整范围之争。〔2〕郝金：“新基金法关于法律调整范围规定的评析”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～729页。有专家甚至尖锐地指出“证监会不是‘股票会’”〔3〕朱少平：“证监会不是股票会”，载《华夏时报》2013年3月14日。再比如，非上市股份有限公司的股票是否属于证券?假如属于证券，那么目前的证券法和证明监管显然并未实质性涉及这一领域，2013年6月1日新修改的《证券投资基金法》第95条第2款规定“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”对此问题，大多学者都认为，“如果将来《证券法》修改后，‘证券’的范围进一步扩大，在法律层面确认股权凭证属于‘证券’，各方的认识将更加统一”。〔4〕郝金：“新基金法关于法律调整范围规定的评析”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～730页。

美国在上个世纪二、三十年代大危机之后，把所有可能归于证券性质的凭证、合同的名称全都列在一起，虽然没有下定义，但是列入的范围非常之广，大体上可分为两类，“一类是已经标准化的证券，如股票、债券、票据等;另一类是可变的、非常规的、不常见的证券，如投资合同;前者易于被认定为证券，而后者则需要经过再仔细地考察才能确定其性质”〔5〕See SEC v.C.M Joiner Leasing Corporation，320U.S.344(1934)，转引自李有星、金幼芳：“论我国证券法修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275页。美国1933年《证券法》第二节(a)(1)对“证券”的界定采取了非常宽泛的模式，在股票、债券、各类衍生品之外，还囊括了“投资合同”这一弹性概念。1946年美国联邦最高法院在证监会W.J.Howey公司一案中的提出了Howey检验，以判断一项合同是否构成了《证券法》所定义的“投资合同”而是否应当受到监管，具体包括四个要素：第一，利用钱财进行投资;第二，投资于一个共同事业;第三，仅仅由于发起人或第三方的努力;第四，期望使自己获得利润。〔1〕黄韬：“存款还是证券?——刑事司法实践的金融法制难题”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第1016页。有了投资合同的定义标准，“其他定义所不能涵盖的‘证券’都可以设法联系到这里，根据‘Howey Test’判定属于‘投资合同’进而属于‘证券’”〔2〕董春华：“美国证券法‘投资合同’的法律辨析”，载《证券市场导报》2003年第4期，转引自李有星、金幼芳：“论我国证券法修改的证券范围扩张：投资合同的引入”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275页。这为美国采取集中式投资者保护制度奠定了基础，美国《多德—弗兰克法案》第九章“投资者保护与证券监管改进”，集中地规定了设立投资者咨询委员会、投资者测试、证券经纪商咨询商的义务、投资者咨询评估、投资者保护办公室、自律监管组织报告、投资者教育、共同基金广告评估、投资产品和服务售前披露、利益冲突审查、改善投资者信息获取、理财规划师和指定金融产品的评估以及申诉专员等制度，“是集中模式的典型体现”。〔3〕袁康：“证券法修改背景下我国投资者保护制度的立法模式选择”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第304页。这一模式将投资者保护制度进行系统性整合并在证券基本法律中集中设置专章，显然更有利于集中保护投资者。

中国对“证券”范围的排斥不仅体现在《证券法》，在刑事法律领域也不乏其例，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定中的十一种“非法吸收公众存款”行为，学界大都认为，基本上都是把具备证券“功能标准”的证券融资行为作为非法存款行为进行打击了。诸如“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的”“以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的”“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”“不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的”“以投资入股的方式非法吸收资金的”“以委托理财的方式非法吸收资金的”“利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的”“其他非法吸收资金的行为”。以上十一种行为，究竟属于证券投资还是存款的问题，在一定程度上反映了法律对投资者与金融消费者范围的不同态度，具体言之，存款概念的泛化，过于倚重以银行为主的间接金融，大大限缩了“证券”制度应有的空间，势必会进一步造成间接金融的畸形发展，也连带抹煞了“投资者负责”这一投资领域的适用空间，形成对投资人的过度保护，使得直接金融发展空间受限。如果不把证券的定义拓展，大量的功能意义上的证券活动就没有法律依据，打击非法证券活动也很困难，在资本市场上势必形成劣币驱逐良币的现象，甚至把证券投资行为按照非法吸收资金的行为进行打击，无形之中造成扩大打击面的后果。这无论对于银行保险领域的消费者保护，还是对于证券领域的投资者保护都是不利的，从根本上讲，不利于中国金融市场结构的成熟和金融监管的完善。

三、投资者保护与金融消费者保护制度适当融合的必要性

(一)金融活动融合的需要

金融是当代经济的命脉，金融危机的国际形、传导性，致使一国金融危机延伸到整体经济危机，再涉及全世界，形成世界性的经济危机，涉及经济稳定、社会稳定，和经济、社会领域的公平正义，在这场危机之中，无论银行、保险、证券均难以幸免而是互相感染。同时，各类金融机构都在通过设立子公司、各种合作模式等在事实上形成混业经营，尤其是互联网金融的出现，使得混业经营已经司空见惯而不再遮遮掩掩，这一态势的后果之一就是投资者和金融消费者在许多场合已经混为一体，“以业务领域区分投资者或消费者个人身份的方式也失去了原本的商业规则意义以至法律意义。”〔1〕陈洁：“投资者到金融消费者的角色嬗变”，载《法学研究》2011年第5期。就此，如果在理论上、制度上过分地夸大二者之间的差异而无视融合之趋势，势必会过分暴露两种制度各自的缺陷而导致制度严重滞后，“投资者概念的固有缺陷使得投资者保护规范未能正确认识到投资领域消费者保护规范、商事规范以及市场监管规范这三类规范的本质区别，在实践中导致了立法、行政与司法集中于投资领域的商事规范与监管规范的完善与实施，结果忽视了对消费者利益的应有保护。”〔2〕何颖“金融消费者概念的法律定性及规范价值”，载《财经法学》2016年第1期。因此，极有必要辨析二者之间的想通之处从宏观上进行归纳总结，列举一些原则或者共同的条款，进行规制。在这方面，应该说，我国的投资者保护制度和金融消费者保护制度各有千秋，完全可以互相借鉴，而且2013年修正后的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条规定“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”显然，该法已经把证券、保险、银行等金融服务的接受者纳入到该法的保护范围之内，并与普通消费者概念实现了某种程度的对接，当然只是半遮半掩，这只是第一步。

(二)统一的金融监管的需要

对金融的监管大体上可分为两类，一类是对金融进行的内在监管，一类是外在的监管，一般认为，“从行政管理的属性上看，以保护投资者合法权益、防范系统性风险为目标的金融监管，与以协调创造更有利于行业发展的工商、税务、外资运用等外部环境为目标的产业促进、或基于特定管理职能的外资管理、工商管理、税务管理等，在性质上并不互相排斥，前者为微观、专业的金融监管，后者为宏观、间接的产业促进或基于法定职能的行政管理。”〔1〕郝金：“新基金法关于法律调整范围规定的评析”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第725～726页。英美的消费者保护不仅在于对金融服务接受者一方中弱者的保护，而从防范金融风险的高度，视为金融体系健康发展乃至监管的关键来展开，即兼顾到了金融监管的属性，“国家货币监理署认为合适性不只是对消费者的保护问题，更多的是银行的一种信用风险和声誉风险问题。”〔2〕［美］阿兰N.理查特斯查芬：“资本市场、衍生金融产品与法律”，化学工业出版社2013年版，第206页。美国按照《多德—弗兰克法案》创建的消费者金融保护局的宗旨之一是“监管抵押贷款和信用卡”。〔3〕［美］约翰.G.塔夫脱：《管理职责：华尔街理念的迷失与回归》，中国金融出版社2015年版，第63页。这显然与中国的金融消费者保护理念大相径庭，中国对于金融消费者保护问题似乎仍然抱着一种实用主义的态度，主要还是从处理纠纷，协调处理消费者的投诉的角度看待金融消费者保护，这在中国各级金融消费者的规章制度和消费者保护的职责及工作现状中都可以清楚地表现出来。“我国金融领域的相关立法基本上是围绕金融服务提供者(金融机构)制定，罕有从金融服务接受者的角度考虑问题和设计规则;在价值导向上也是以维护金融秩序而不是保护消费者/投资者为主，在制裁手段上偏重于对违法违规的金融机构及其工作人员施以行政和刑事处罚，而不是为交易相对方提供民事救济。”〔4〕瘳凡：“金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角”，载《环球法律评论》2012年第4期。由于目前的资本市场不稳定，股票、基金、债券等风险险过高，私募股权、信托等资本性投资需要资金量太大，导致广大居民屡屡敌不过“高息”的诱惑而陷入民间金融的沼泽难以自拔，因而，从金融发展权的角度，互惠制金融应当成为今后大力发展的方向，比如资金互助、互联网金融等。政府需要做的，不仅仅是打击互联网金融领域的违法犯罪，更重要的如何从普惠制度金融的层面发展互联网金融，满足民众的金融需求。在此情况下，金融服务的需要者、接受者，究竟是银行意义上的金融消费者，还是证券法意义上的投资者，在理念上和法律机制上的区别并不是很大，“传统的投资者保护规范内容主要有两大块，一是信息披露规则，二是法律责任承担规则。金融消费者保护规范的内容则围绕消费者权利的界定与救济展开，包括规定消费者知情权、安全权、公平交易权、选择权、隐私权、获得知识权、求偿权、监督权等法定权利，经营者等相关主体的法定义务与责任，消费者维权救济途径等内容。”〔1〕何颖：“金融消费者概念的法律定性及规范价值”，载《财经法学》2016年第1期。所以，中国的投资者保护制度更多的应当吸取金融消费者保护制度的有益经验，或者与之保持一致。

但是，中国的投资者保护模式是非常不理想的，“过于零散地分布在各类法律文件中，缺乏体系化和系统性的制度构成难免容易引起制度遗漏，许多境外成熟的投资者保护制度例如投资者适当性制度、投资者损害救济制度等在我国证券立法中未能得到有效规定”。〔2〕袁康：“证券法修改背景下我国投资者保护制度的立法模式选择”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第307页。这种弊端最明显的表现是“投资者作为证券市场中最重要的一类主体被现行《证券法》有意无意地忽略了。这一忽略造成了投资者在证券法律制度中被边缘化，直接针对投资者的法律规定严重缺失”〔3〕袁康：“证券法修改背景下我国投资者保护制度的立法模式选择”，载黄红元、徐明主编《证券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第311页。在实践领域，2005年中国证券投资者保护基金有限公司成立，2011年中国证监会已经成立投资者保护局，均未见其有大动作，相反倒是暴出了李量贪腐这样的丑闻。

这一状况一直到2013年12月25日国务院《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发〔2013〕110号)发布以后，开始发生了微妙的变化。《意见》对资本市场中小投资者保护问题进行集中规定，无论其具体制度和措施的实际意义，还是其对于我国证券法建设的促进作用，都是不可小觑的。《意见》涉及中小投资者保护的理念、意义，并提出九个方面的具体措施，涉及“投资者适当性制度”“投资回报机制”“中小投资者知情权”“中小投资者投票机制”“多元化纠纷解决机制”“中小投资者赔偿机制”“监管和打击力度”“中小投资者教育”“投资者保护组织体系”。可以说，《意见》已经程度不同地涉及了国际上最先进和成熟的投资者保护理念与制度，而且“‘新国九条’下‘中小投资者’群体中的绝大多数可以为金融消费者概念所覆盖：普通个人投资者即为金融消费者，应当得到消费者保护法上应有的倾斜保护”。〔4〕何颖：“金融消费者概念的法律定性及规范价值”，载《财经法学》2016年第1期。从制度演变的过程看，上述九个方面的措施中，《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《证券投资者保护基金管理办法》、以及1995年3月国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知、2001年4月国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定、2006年1月中国证监会关于贯彻落实《证券法》全面履行证券公司监管职责有关问题的意见、2006年12月国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知、2007年7月国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知、2005年1月关于整治非法证券活动有关问题的通知、2011年11月国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定、2012年7月国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见、2012年5月中国证监会关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见(试行)等文件中，有一些已经有所涉及，但是能够把所有制度都集中规定在一个文件中的，这是破天荒第一次。在模式方面，在《意见》九个方面的措施中，有七个属于“直接的投资者保护制度”，包括“投资者适当性制度”“中小投资者知情权”“多元化纠纷解决机制”“中小投资者赔偿机制”“监管和打击力度”“中小投资者教育”“投资者保护组织体系”等，另外两个即“投资回报机制”“中小投资者投票机制”虽然作为“间接的投资者保护制度”而规定在证券法的其他有关制度中，但是在各自的领域最能体现中小投资者保护的理念。

按照中国的修法惯例，如《意见》这样的国务院的政策性规定，往往会在立法层面反映出来，《意见》在一定程度上将会影响着我国投资者保护制度立法模式的选择，有关内容需要以法律条款的形式确认并完善，才能和相应的民商事法律制度、相关的行政执法制度、以及司法体系对接，比如《证券法》修改，中国证券投资者保护立法的立法模式走向集中，这实际上也为投资者保护制度向金融消费者保护制度的靠拢奠定了基础。当然，投资者保护与金融消费者保护两种制度的融合并非一定要一体化，完全可以在二者之上，对二者共通的一些原则和程序作出规定，从而在理念上、程序上、基本原则方面走向统一，这在中国这么复杂的国情和庞大的经济体之下，尤其具有实际意义，而且在这方面也有来自国际方面的经验可循，如包括中国在内的二十国集团2011年10月通过的《二十国集团金融消费者保护高层原则》(G20 HIGH-LEVEL PRINCIPLES ON FINANCIAL CONSUMER PROTECTION)列举了“公平对待”“公开和透明”“金融知识教育和意识”“反对欺诈和滥用权利”“消费者信息保护”“投诉处理”等十大高层原则，已经在投资保护与金融消费者保护两种制度的融合方面作出了有益尝试。

*唐有良，河南博云天律师事务所首席合伙人、高级律师。