试论操纵证券市场的民事责任研究

杨秋林

试论操纵证券市场的民事责任研究

杨秋林*

操纵市场行为是严重的证券市场违法违规行为，虽然《中华人民共和国证券法》及相关行政法规和规章也对操纵市场行为进行了立法禁止，但遗憾的是，我国立法仍然存在着诸多问题。如：操纵定义的不明确、操纵类型概括的不全面、没有明确可行的认定标准、监管机构监管力度的不到位、法律责任规定的不明晰、立法之间的相矛盾等等。而面对着庄家日益猖獗的操纵市场行为，完善对操纵市场的民事赔偿的民事立法迫在眉睫。民事赔偿诉讼主体、民事赔偿责任构成要件以及诉讼模式选择等方面，我国证券市场经济赔偿诉讼机制都有待完善。

证券市场 操纵市场行为 民事赔偿 法律责任

一、引言

操纵证券市场行为是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。操纵市场行为是一种欺诈行为，它严重危害了证券市场的正常运转，扰乱了证券交易秩序，损害了广大中小投资者的合法利益。2015年10月24日证监会新闻发言人邓舸在中国证监会举行的例行新闻发布会上表示，该会对“证监法网”第七批专项行动中的12宗操纵证券市场案件调查、审理完毕，这些案件已进入告知程序。这12宗操纵案件主要发生在股市异常波动期间，包括5种类型：第一类为3宗操纵ETF案件。第二类为2宗利用融券机制操纵市场案件。第三类为1宗境外企业利用QFII操纵B基金案件，系某境外企业涉嫌操纵“银华恒生H股B”价格案。第四类为1宗特定时间段操纵案件。第五类为5宗采取混合方式操纵案件。根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)相关规定，证监会拟对上述违法主体及相关责任人员分别作出行政处罚，罚没款金额总计超过20亿元。邓舸表示，操纵市场行为通过不正当手段，营造虚假的市场供求关系和证券期货价格，误导投资者的投资决策，既扭曲了市场价格形成机制，破坏了市场秩序，又损害了投资者的利益。证监会将继续严厉打击各类违法违规行为。〔1〕白阳、邹伟：“公安部部署行动打击证券期货领域违法犯罪活动”，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-07/09/c_1115575343.htm，2017年3月5日最后访问。

2015年3月20日，由国家公安部展开的3.20春雷行动在金融投资领域正重拳出击。据不完全统计，从2015年3月份春雷行动开展以来，查处打击各类不法金融投资公司数百家，打击区域布及上海、浙江、湖北、广州、福建、河南等区域。近期，公安机关在河南郑州查封数十家违法违规的金融投资公司，涉及多家交易场所的会员单位及居间商。今评媒网站据知情人士透露，2015年6月10日上午，在河南郑州的广西银河商品交易中心017号特别会员广西民鼎经营有限公司被查封，公司上下100多人被公安特警全部带走。此次行动，规模之大，打击力度之强，为近几年来之最。一项数据显示，仅截至4月初，网络投资诈骗公司打掉133个，抓获违法犯罪嫌疑人2000余名，冻结涉案赃款1.3亿元。此番严厉打击，对我国金融投资行业无疑是一次大洗牌。如何在合法合规的前提下求创新求共赢，将成为金融投资领域不得不思考的新一轮生存法则。随着时代的推进、技术的进步和交易方式的改变，特别是证券市场股权分置改革完成后全流通时代的到来，市场操纵行为的方式、手段将呈现多样化和复杂化，社会危害也将更加严重，依法对违法操纵证券市场的行为进行严厉打击刻不容缓。2017年1月23日，青岛市中级人民法院对轰动全国的被告人徐翔、王巍、竺勇操纵证券市场案进行一审宣判，被告人徐翔、王巍、竺勇犯操纵证券市场罪，分别被判处有期徒刑五年六个月、有期徒刑三年、有期徒刑二年缓刑三年，同时并处罚金。〔2〕佚名：“徐翔、王巍、竺勇操纵证券市场案一审宣判”，载《中国证券报》2017年1月24日。

二、我国现行法律对违规操纵市场追究责任存在缺陷

2015年在证监会公布的55起操纵股市的行政处罚案件中，自买自卖的有19例、虚假申报有13例、“抢帽子”的有11例。虽然有的涉案金额已经过亿，但仅有个别案子进入司法程序。上海市普陀区检察院副检察长吴波曾从全国不同地区抽样调查了10个操纵证券市场罪的案例。其中自买自卖占9件，连续交易操纵的有4件，以其他方法操纵的仅有1件(这些手段在不同案件中有交叉)。吴波认为，法律明文规定的前三种操纵形式认定上并无多大障碍，而对于其他方法操纵的认定争议较大。

上述10个案件中，涉案金额一般都比较高。累计集中资金数额最大的达到54.54亿余元，融资数额最小的也达到14.56亿元;在以自买自卖方法进行操纵证券市场犯罪中，自买自卖股票数量占当日成交量比例最大的达100%，占当日成交量比例最小的也达到60.5%;在以集中资金优势联合连续买卖方法操纵证券市场犯罪中，最多持股比例达到91.5%，最少持股比例也达到52.345%。不过，这10起案件共涉及的42名被告人，被判处免予刑事处罚的有9人，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的也有9人，免罚、缓刑适用比例达42.9%。“这反映出操纵证券市场犯罪的处罚强度总体偏低，司法机关基于办案效率与惩治操纵证券市场犯罪的实际需要，在刑罚适用上存在着轻缓化的倾向。”

操纵证券市场行为的危害性，主要体现在对其他受害者造成的个人经济损失、财产损失等方面力度不够。当其出现操纵证券市场的违法行为时，其对受害者造成的损失可以通过经济赔偿等方法来弥补，但民事诉讼程序方面十分复杂，不好操作;对大多操纵证券市场行为的行政处罚太轻，达不到对违法行为的追究目的;尤其是对违法犯罪分子的刑事判决更少，无法保障证券市场的安全。具体存在以下问题：

(一)证券欺诈民事赔偿相关法律法规不完善

我国《证券法》虽然原则性地规定了证券欺诈行为造成投资者损害的应当赔偿，但规定内容过于简单，缺乏可操作性，投资者在具体的证券欺诈民事案件中难以据此获得相应的损失赔偿。现在我国最具操作性的处理证券欺诈民事赔偿案件的规定是2003年1月9日最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《审理虚假陈述民事案件的规定》)，但我国至今没有关于内幕交易、操纵市场等其他证券欺诈行为民事赔偿案件的处理细则，导致这些类型的证券欺诈民事赔偿案件难以处理。2005年初至2011年底证监会共获取内幕交易线索的案件426件，但立案调查的仅153件。2012年6月1日最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行，该解释对内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的范围、内幕信息敏感期的界定、内幕交易和泄露内幕信息行为的界定及其定罪处罚标准等法律适用问题都作了明确规定，但仍然没有解决内幕交易的民事赔偿问题。

(二)法院因“无法可依”而“无法支持”虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿主张

《审理虚假陈述民事案件的规定》颁布之前，基于证券交易技术的复杂性，人民法院无法认定虚假陈述的案件事实，难以审理虚假陈述民事赔偿案件。但是该规定颁布后，法院也只愿意审理与虚假陈述有关的案件，而对于操作证券市场、内幕交易、欺诈客户等其他证券欺诈行为所引起的民事赔偿案件，因为没有审理的细则规定，法院为了避免自己出现错误，一般会以投资者不能举证证明自己的损失具体数额或损失与证券欺诈行为之间的因果联系而驳回诉讼请求，“王某诉汪建中案”就是一个典型。

(三)投资者在证券交易中处于明显的弱势地位，无力收集证券欺诈民事赔偿相关证据

1.现有法律框架下虚假陈述之外的受欺诈投资者举证责任重“举证责任倒置”意味着完全推定行为人的危害行为是造成危害结果的原因，除非行为人能够举证证明危害结果不是自己的行为造成的，或者说明另有原因，否则行为人就应当承担赔偿责任。《审理虚假陈述民事案件的规定》按“举证责任倒置”原则特别规定欺诈行为人在虚假陈述民事赔偿案件中承担主要的举证责任。但是，“如果法律对某种侵权的民事责任没有特别规定，那么该侵权的民事责任为一般侵权的民事责任”，这意味着内幕交易、操纵市场等没有特别规定的证券欺诈行为造成投资者损害的属于一般侵权民事责任，即受损的投资者按照“谁主张谁举证”原则，须证明“侵权行为的成立，权利系‘因’加害人的行为而受侵害，而损害系‘因’权利受侵害而发生”，即投资者对其所主张的证券欺诈民事赔偿负有全面的举证责任，否则其赔偿主张就难以获得法律支持。

2.现有证券市场交易客观条件下投资者举证难在现有证券交易无纸化、信息化背景下，投资者仅凭自身的能力难以收集证据证明具有极高技术性要求和极具隐蔽性的证券欺诈行为的存在及其与自己的损失之间的因果关系。常识告诉我们，投资者与内幕交易者、操纵证券市场者、有机会公开散布虚假证券信息者相比，处于明显的劣势地位，经济势力相对薄弱，信息不对称，基本上无任何技术手段收集隐蔽而复杂的证券欺诈行为。由于我国并没有像《消费者权益保护法》一般的法律法规对证券市场的劣势者进行倾斜保护，所以当上述优势者与劣势者之间进行对峙、发生利益之争时，劣势者的利益往往不能获得全面有效的保护。此种情况值得我们深思。

(四)操纵证券市场民事诉讼制度不够完善

操纵证券市场侵权案件与一般的民事案件有所不同，它涉及面广，受害者分布于全国各地，案件比较复杂，是一种特殊的民事侵权案件。但就目前我国而言，受害者通过民事诉讼程序获得救济的案例极少，究其原因在于我国法律在程序和实体方面都没有对证券侵权民事诉讼作出具体规定，故在法律上还存在许多难点，如群体诉讼制度、举证责任的承担等问题，在实际操作中难度较大。目前我国法律并未对操纵证券市场等证券侵权案件的民事诉讼制度做出具体规定，即没有具体规定可以适用群体诉讼制度。群体诉讼制度在我国是指代表人诉讼制度，而且目前我国《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对代表人诉讼制度规定的很原则，如案件管辖、一审判决后的上诉及胜诉后的财产分配等没有具体规定。并且就现在代表人诉讼的规定内容而言存在一些缺点，如：(1)我国的权利登记制度有一定的缺陷，因权利登记增加了当事人的诉讼成本。在操纵证券市场侵权案件中，受侵害的大多数是中小投资者，他们很有可能由于诉讼成本或者消息闭塞或者法律意识淡薄等原因没有进行权利登记，那这就违背了代表人诉讼制度的初衷。(2)我国代表人诉讼制度的功能不够完整。我国代表人诉讼多运用于金钱赔偿案件和金钱给付案件，权利人提起诉讼侧重于保护直接财产利益，很少提起不作为之诉来预防将来可能发生的侵权纠纷;侧重于纠纷出现后的救济功能，忽视保护功能。

三、完善对违规操纵证券市场行为的立法建议

2002年最高人民法院通过了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，这个规定对虚假陈述的认定、虚假陈述的被告、因果关系的判定、归责原则和免责事由、诉讼方式损失认定等方面做了详细的规定，对于广大投资者寻求司法手段来救济具有重大的实践意义。但这个规定只是针对虚假陈述，对于操纵证券市场、内幕交易等其他证券侵权民事责任未涉及。我国刑法和证券法有关禁止操纵证券市场的条款对行为人给他人造成的损失承担民事赔偿的责任，没有作出明确具体规定。2005年我国新修订了《证券法》，但它也只是原则性地提及操纵证券市场者要承担民事责任，但对民事责任的构成要件及配套制度没有详细规定，以致根据证券法追究操纵者的民事责任存在很大的操作难度。为此，我们建议必须从刑事法律、民事法律和行政法规三个法律体系来完善相关的制度对违规操纵证券市场行为予以严厉打击，切实维护证券交易市场的资金安全，维护每个股民的合法权益不受侵害。

(一)借鉴香港和台湾地区的相关法律规定

香港《证券条例》第141条规定，任何违反第135、136或137条的人，除按照第139条承担刑事责任外，还有责任对自己造成的损害支付赔偿。违反第135、136或137条，可能导致某些证券价格的上升或下跌，从而给那些证券的购买者和出售者造成损失。根据第141(1)条，这些受损的当事人可以起诉那些违反第135、136或137条的人，请求损害赔偿。第141(2)条规定，尽管有关违反规定的行为并没有依据第139条被指控或被判罪，但这些违规行为的受害人仍可对违规人提起请求赔偿的诉讼。第141(3)条规定，141条的规定对任何人可能依据普通法而承担的法律责任没有任何的限制或减轻。

台湾“证券交易法”第155条第3项规定：“违反前二项规定者，并对善意买入或卖出有价证券之人所受之损害，应负赔偿之责”。也就是说，操纵证券市场的行为人，对于善意买入或卖出该种有价证券之相对人因此而遭受到的损害，应负赔偿责任。

(二)完善我国的民事赔偿制度

依据《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”在这10种承担民事责任的方式中，前4种实际上物权效力的体现，即物上请求权;“恢复原状”是侵权行为人应承担的民事损害赔偿责任中的一种;“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式”;“赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式;“支付违约金”只适用于合同责任;“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与回复原状。〔1〕朱志峰：“对证券欺诈民事赔偿‘难’的思考”，载《广东社会科学》2013年第6期。之所以如此，是因为：

首先，损害赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时，由于损害赔偿金是由民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。〔1〕程啸：“论操纵市场行为及其民事赔偿责任”，载《法律科学》2001年第4期。

其次，操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下，支付了比倘若证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券，或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买入的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。

(三)完善证券欺诈民事赔偿法律法规

虽然1993年我国颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，之后颁布《证券法》，《证券法》修改时又将《禁止证券欺诈行为暂行办法》中的各项规定吸收其中，以明令禁止从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为，并规定了证券欺诈行为人的民事赔偿责任。但是这些法规过于原则，加上欺诈行为往往在合法形式掩盖下进行，隐蔽性强，难以被发现，因此总有人在经济利益的驱使下不惜以身犯险。因此，应结合证券市场出现的各类欺诈行为的具体情况，制订规范性文件，明确行为人承担证券欺诈民事责任的各项具体要求，使法律法规中的原则性规定细化为可操作的行为规范，以加大对证券欺诈行为的惩罚和制裁力度，展现法律的威慑力和强制力。

(四)确立“举证责任倒置”原则

《民事诉讼法》及其适用意见和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》等法律法规都是具有较强可操作性的技术型规范，但同时，它们又并非纯粹的操作规程，其中总是渗透着立法者的正义倾向和法律良心，否则被侵害的合法权益就得不到应有的救济和补偿。证券欺诈行为的后果是明显的，欺诈行为人获取巨额收益的同时广大投资者的财产权益普遍受损。为了落实证券欺诈行为人的法律责任，现行法律体系已经设计了平衡欺诈行为人与投资者之间信息和技术悬殊的制度安排，即在诚实信用和公平原则基础上，综合考虑诉讼当事人之间的举证能力等因素，合理分配当事人的举证责任。举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍，合理分配举证责任可以有效实现诉讼公正、效率和效益。既然是欺诈，明显就有相当强的隐蔽性，所以《审理虚假陈述民事案件的规定》中立法者基于均衡举证能力和公平、诚实信用原则的考虑，通过特别条款规定虚假陈述这一特殊侵权行为应适用“举证责任倒置”原则，要求虚假陈述行为人承担主要的举证责任。然而，内幕交易、操纵市场等类型的证券欺诈行为的情况更为复杂。在已经确认这些证券欺诈行为存在的前提下，行为人相对于受害人而言在举证责任能力方面的强弱悬殊是显而易见的，若“采取简单而表面公正的‘谁主张谁举证’的规则来分配诉讼当事人的举证责任，在实质上是不相等、不等同，也是不公正的”。笔者并不认为“举证责任倒置”在证券欺诈民事赔偿案件中的应用加重了欺诈行为人的法律负担，是对现有法律制度设计的非难，相反，笔者担心因为法律法规的不健全、不明确以及法院在此基础上的裁判先例会对证券市场参与者产生不良暗示和错误诱导。因此在尊重和保护公民财产权的原则下，笔者建议尽快出台法律明确规定对虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿案件也采用“举证责任倒置”原则。

(五)提高审判人员的专业水平

证券民事诉讼在我国经历了驳回起诉、暂不受理、有条件受理、实践操作等四个阶段，虽然现在仍不完善，但已取得长足进步，这些进步与法院证券专业技术力量的不断提升紧密相关。2001年最高人民法院发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，实则是因为基层人民法院在证券技术方面的缺陷而对证券欺诈民事案件的审理完全力不从心，不得不暂不予受理该类案件。在对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有了一定的研究和把握后，2002年最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，由中级人民法院有条件地受理证券市场虚假陈述民事侵权案件，但法院对该类案件的受理以证监会作出处罚决定为前提，且该类案件受理后必须立即逐级上报至最高人民法院，以确保这类有特殊技术要求的案件在最高人民法院的指导下得到正确审理。证券欺诈行为往往以合法形式掩盖非法目的，如操纵市场行为表面上看只是短线交易行为，但实质却是在正常业务掩盖下进行的违法行为，且荐股与交易结合，普通投资者难以识别其欺诈陷阱。所以笔者认为，要使人民法院正确审理证券欺诈民事侵权案件，必须培养熟悉证券交易规则和具有证券专业技术经验的法官，或者通过外聘证券专业技术顾问为法院审理证券欺诈民事赔偿案件提供技术支持，以弥补法官因为证券技术不熟悉而无法识别证券欺诈行为，防止法官对证券欺诈民事侵权案件的客观事实认识上出现偏差。

四、结论

综上所述，正是因为法律的不健全、特殊的技术要求和举证能力的极大悬殊，证券欺诈民事赔偿案件“难”以处理的主要焦点就落在了完善法律法规、提高法官的证券专业技术能力和完善举证责任的分配上。进一步完善《证券法》相关实施细则为证券欺诈民事赔偿案件的处理提供制度保障成为当务之急;法官对于证券专业技术的把握是查清证券欺诈民事赔偿案件事实真相的有力保证;法律的公平正义价值决定了证券欺诈行为嫌疑人作为掌握着主要和大部分案件证据的优势者，在民事赔偿案件中应当承担主要的举证责任。

*杨秋林，江西省社会科学院研究员，法学博士。