关于人权的几点法理学思考

2017-01-23黄兰松汪全胜

中国青年社会科学 2017年4期

关键词：人权公民权利

■ 黄兰松汪全胜

(山东大学(威海) 法学院，山东威海 264209)

关于人权的几点法理学思考

■ 黄兰松汪全胜

(山东大学(威海) 法学院，山东威海 264209)

人权即人之为人所应具有的权利。在后形而上学时代，人权作为一种普遍主义的道德观念，构成了民主法治国家的价值内核。然而，当前流行的法学实用主义、文化保守主义和国家主义却在助长一种对于人权的怀疑主义思潮，它们从不同方向上解构人权的价值内涵。要化解人权所面临的道德困境，那就必须重申人权的基本信念和规范原理。要言之，人权在现代政治法律制度的正当化评价中应处于核心地位，它以平等的关切为基本原则，其立基于人是目的而非手段这一人性论根据，作为不可替代的政治原则，它根本性地塑造了法律制度自由公正的品格。

人权法理学价值原则制度道德怀疑主义法治

引言：关于人权的三种怀疑主义

人权，顾名思义，即人之为人所应享有的权利。人权首先是一个道德概念，但它不是一种宗教性道德，而是一种社会性道德[1]，因为它面对的是人类生活世界的世俗化这一不可逆转的事实。人权是一个普遍主义的道德概念，它的正当性不是来源于“天理”“上帝”等先验范畴，而是根植于人作为人皆具有不可剥夺的尊严这一人性事实。人权还是一个适用于社会基本结构的道德概念，对于立宪民主而言，人权亦即公民的基本权利和自由是首要的道德事实。路易斯·亨金指出，人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念[2]。可以毫不夸张地说，人权构成了现代法律文明的价值基石，无人权则无法治。

当然，人权的实践还面临着颇多挑战。在当今中国，除却制度性因素和社会经济条件，人权所遇到的最大困境是道德认同方面的，可以说，自人权作为一个政治和法律语汇被引入中国那一刻起，它就被怀疑主义的氛围所包围。概括而言，当前关于人权的怀疑主义主要由三股思潮构成：

1.法律实用主义

法律实用主义把法律视作一种社会控制的手段，一种国家治理的工具，在他们看来，良法即是能够最大化社会功利的法律，法治、宪政都可从治理绩效的角度去看待。如此，法治的合法化作用被剔除了，作为现代政治的正当化基础，人权的普遍价值地位也被相对化了，换言之，人们信赖人权并给以宪法保障的根据仅仅是为了获取更大的利益。法律实用主义还把法律化约为一种与价值无涉的地方性知识，它本源于特定社群的历史、习俗和思维方式，而无关乎某种普遍主义的信念。片面强调法律的技术理性，只专注于实用的考量，其所导致的结果就是对于人权问题的思考和对基本原则的珍视，要么被视为不合时宜的说教，要么被定性为意识形态教条。

2.文化保守主义

本来，面对传统与现代的“断裂”，以及消费生活的彻底世俗化，人们感到意义空虚和价值匮乏，进而返回古典文化以寻求精神皈依和关怀，这本无可厚非。然而，一部分致力于复兴古典的人文思想却对传统抱有过于理想化的态度，他们过度强调中西文化的“融合”和“互补”性质，仿佛传统与现代的对立、中西精神冲突都不存在了，法治与人治、权利本位与义务本位、个人主义与家族本位、契约社会与礼俗文化之间都是可以通约的。例如，有学者试图论证传统的“人本主义”与人权的共通性，但却忽略了二者的一个基本差别：人权作为现代性的核心价值，是为现代社会的基本结构而设，也就是说，它是用来评判、规范国家与社会、政府与市场、国家权力与个人权利这些最重要的现代社会关系的，而非评判传统的君臣、父子、夫妻关系的。

3.国家主义

“国家主义主张以国家为中心，以国家的强盛作为现代性的核心目标。”[3]国家主义并不把国家看作一种工具性的存在，而是一种伦理实体，它具有独立的目的和理性。在法治国家主义眼中，是主权者的政治决断造就了法律秩序。因此，与立基于个人主义的人权不同，国家主义倡导的是政治权力的集中和使用；对他们而言，国家建构才是首要的宪政问题。在当前的思想状况中，国家主义还通过发展主义、民族主义来强化其自身的话语地位。发展主义突破了法治、人权的限权控权思想，确认了国家在制度变迁和治理活动中的主体地位，在经济发展中的权威角色。民族主义则是排挤掉了人权对于国家的证明地位，它通过所谓的民族精神、历史文化、民族宗教来论证国家的正当性，并将国家的目的归结为某些可能压制个人的集体性权利，而这恰恰是与维护个人价值的人权理念背道而驰的。

这三种法律现代性的思想方式从不同方向上解构了人权的根本价值地位。法律实用主义对于法治、宪制的思考，基本删除了除社会功效以外的合法性标准，而事实却是，一种法律制度只有建立在某种理性的道德共识的基础上，才能赢得公民的支持，才值得人们去信仰。而人权正是这种道德共识的核心，正是由于人权的存在，法律才能称之为法律。文化保守主义试图将法秩序的正当性建立在古典精神之上，他们显然没有在现代建制当中为传统找到适当的位置。他们忽略了，自启蒙时代以来人权已经成为根本的道德事实，现代社会的基本结构只能建立在“正当优先于善”的基础之上；在终极关怀退出公共领域的前提下，只有人权才能适应民主生活的多元性。法治中的国家主义立场根本背离了人的主体性这一现代原则。它颠倒了国家与公民权利的关系，因为不是国家赋予了公民以人权，而是人权赋予了国家权力以正当性。这决定了，在合理有利的条件下，任何无限主权的观点，在人权面前都不可能证明自身的合理性。

对人权的怀疑和否定，乃是法律虚无主义的滥觞。为了对这种教条主义意识形态做出反驳，我们就有必要在理论层面重申那些支撑、证成人权观念的原则、根据和基本原理。

一、权利优先

正如赵汀阳教授所言，人权是对权利为本的现代性的强有力的自我确认[4]。对于人权观念来说，权利优先可谓其第一要义，它直接决定了人权观念在现代社会中的规范位置。依照韦伯的理论，任何支配关系的持续运作，都有通过诉诸其正当性之原则的、最强烈的自我辩护的必要[5]。自古及今，正当性辩护存在多种形式，包括历史传统、民族共同信念、宗教神学、礼仪规范、统治者的超凡魅力等。权利优先理念的基本意义就是要保证人权在政治和法律合法性问题上的优先适用。权利优先包含两层含义，就对法律、宪制、统治者德性的公共评价而言，权利优先于功利；就政治权力的合法性判断而言，权利优先于任何形而上学的宗教、道德、哲学观念。

权利优先的第一层含义是权利优先于功利。功利主义对社会制度的解释，诉诸的是效应、欲望、幸福、快乐等观念，他们假定，人们作为理性人，都具有相对稳定的利益偏好。从这样一种人性观出发，功利主义推论道：最理想的社会制度，就是能够实现社会福利最大化的制度，能够最大限度上满足人们欲望的法律，就是设计良好的法律。但根据罗尔斯的意见，这种社会功利的解释，不仅扭曲了基本的人性论事实，而且误解了公民社会的概念，即社会应当是一个建立在其成员相互尊重基础上的公平合作系统，而非可以任意地牺牲某一部分人的权益的计划或管理体制[6]。公民的基本权利与自由而非理性欲望的满足才是立宪政体的恰当道德基础。对于政治法律制度的正当化评判，权利优先完全拒绝福利最大化的理念。

在一个公平正义的法治社会，权利优先具体表现在：(1)该社会存在一些确定不疑、并能够获得法律共同体成员普遍接受的道德原则，人们愿意按照这些原则确定的标准来分享合作产生的利益、责任和负担，并能够以这些原则去判断法律制度的公正性。人权正是这种道德原则的主要内容。(2)法治程度的高低全靠政府对人权的尊重。政府行为是否合乎法治原则，制定法是否为法治之法，不是看其能否促进功利，而是看其是否体现人权的准则。(3)政府不能随意地剥夺或限制公民的基本权利，哪怕是为了增进某一部分人的福利。只有出于自由的考虑，才能限制自由，只有因为权利的缘故，才能够限制权利。

福山认为：“最深刻意义上的法治意味着：社会产生共识，其法律是公正和既存的，能够约束其时统治者的行为；享有主权的不是统治者，而是法律；统治者的正当权力只能来自于法律，方才享有合法性。”[7]权利优先实际上奠定了法律共识的基础，换句话说，也正是因为权利优先的理念，我们作为法治社会的成员，才能够合理地预期和确信，法律作为一般性、平等性、确定性的规则，归根结底是针对国家的，权利保证法律不会引导或者允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样[8]。

权利优先的另一层含义是权利优先于善。政治社会的合法性永远基于一套普遍主义的价值和原则，惟其如此，它的正当性才是充分而理性的。权利优先于善，实际上是把人权放置到普遍主义价值体系的核心，概言之，对于现代政治和法律制度来说，只能基于人权来论证其自身正当与否。

之所以如此，是因为现代法治是建立在政治/宗教、政治国家/市民社会、公共领域/私人领域分离的前提上的，人权作为彻底世俗化的伦理，是唯一能够通行于政治公共领域的普遍价值观。权利优先于善，就是权利应当优先于任何完备性的宗教、道德、哲学学说，并且，这些完备性的学说只有在权利所划定的限制范围内才是合理的[9]。传统的道德、宗教、哲学学说，皆含有突出的形而上学成分，它们都试图对宇宙、自然、人生问题进行某种终极解释，都试图论证某些人生目标、信仰选择、生活方式及其附随的情感应当被法律赋予更高的价值。如果我们接受现代社会多元化的特征，那么就必须承认，这些完备性的学说及其善观念是不可能得到社会公众的普遍认可的，“他们并没有权利要求公共制度去实现这些目标”[10]。这就决定了，若非依赖国家权力的压制性使用，无论是儒家的善、伊斯兰教的善还是基督教的善，皆不适合在公域内运作；只有运用制度性的手段将它们区隔在非政治的领域，其价值冲突才能不会对制度结构施加过大的合法性压力，才不致对社会统一带来难以防控的风险。

与之相比，人权作为公民天生就享有的权利，它是直接从自由平等的公民这一人格概念中推导出来的，其观念的证立并不需要依赖任何形而上学的假设，因而能够受到持不同观念的公民的公共认同。在形而上学世界观退出政治领域的情况下，只有人权才适合充当公共领域的伦理，它表示的是，“给定存在一个合乎情理的组织有序的立宪政体，在涉及宪政根本要素的问题上，由它的原则和理想表达出来的那类非常重大的政治价值，通常情况下都具有足够的分量去压倒所有倾向于与之发生冲突的其他价值”[11]。

二、平等的关切与尊重

由人权所规制的法律制度，必然具有平等的品格。由于比较基准不同，人们对于平等的解释历来是多样的，包括福利平等、机会平等、差异平等、能力平等等。与人权相伴随的平等观，是对平等的关心与尊重。这一平等概念涉及了政府应如何对待其公民、是否应当在社会经济领域实行分配正义、人们对于不同生活方式的选择与彼此尊重等多方面的问题。

基于人权的平等原则的第一个方面是法律上的平等。概括来说，其具有三重意义：第一，公民作为平等的个人应当在决策中受到平等的对待。作为平等的人受到对待的权利必须被当作自由主义平等概念的根本要素[12]，立法者在制定相关制度时，必须把制度规训的对象看作具备独立人格并对自身行为承担责任的公民，给其以平等的关切和尊重。法律面前人人平等，即意味着立法者不能把性别、天赋、社会地位、民族身份、宗教信仰等这些从道德的视角来看是偶然的因素作为对公民作出差别对待的理由。第二，统一的约束。平等的法治的另一层含义即是人们都服从制度的权威，普遍同意这一公共规则体系对于人们之间的资源竞争施加约束。与普通人一样，统治者亦具有特定的行为偏好，所以，不仅是私人之间交往，公共机构同样要有行为边界。“法治的理想，要求政府既强制他人遵守法律——而且这应是政府惟一有权垄断的事情——又要自己也依同样的法律行事，从而同任何私人一样受到限制。”[13]第三，机会均等。由这种平等观念所支配的法律制度实际上为理性公民提供了一个机会均等的框架，公民可以在其中自由地对其目标进行策略性的追求。人权实际上意味着面对不确定的未来，人人都具有无限的可能。因此，它竭力反对运用任何公开或隐蔽的社会隔离来限制人们在地域、阶层、职业之间的自由流动，以及对知识、信息等社会资源的公共分享。

这一平等观的第二个方面是道德中立，即国家不能任意偏袒某一道德学说或宗教学说，或者歧视某些完备性的道德、宗教学说以及与之相联系的生活观念，相反，它必须确保公民享有平等的机会去践行那些不与人权价值相冲突的学说及善观念。“政治决定必须尽可能地独立于任何一个特殊的美好生活观，或者政治决定必须尽可能地独立于什么东西赋予生活以价值的任何特殊观点。”[14]法治社会应对其成员所持有的善观念一视同仁，其制度结构必须为各种良好生活的概念预留发展空间；立法者尤其不能仅仅根据生活观念的不同而在基本权利和自由的分配上做出区别对待。人权及其平等原则不仅限于抽象的道德人格和法律地位，而且也涉及人们对于具体生活方式的选择，无疑，它大大强化了生活方式多元化这一信念。

平等的关切的最后一个方面是指在社会经济领域，包括在收入与财富方面，应当实现起码的分配正义。平等不仅是形式方面的，它还关注保障机会平等的一系列社会条件，以图贯彻机会开放的公平价值；平等不仅关心公民的抽象法律人格，它还为自由的公民追寻其目的准备了必要的物质手段；平等也不仅仅表示对“事实上不平等”的人们施行无差别待遇，相反，对于一些重要的、公认的差别，它还会采取制度性的差异对待，以保证人权的意义与价值；平等不仅落实对个人行为空间维护，而且还立足于政治社会的统一、稳定以及人们在相互尊重的基础上展开公共交往的社会基础。对于良法善治的社会而言，平等乃是至上的美德。开放社会与专制政体相区别的主要根据就是平等，就是看其政府能否对人民一视同仁；由平等公民组成的良序社会面临的核心问题始终是，不平等基于何种理由才是可允许的，或者在道德上是能够得到辩护的。

三、人是目的而非手段

康德曾经论道：“人虽然是够不神圣的了，但在其人格中的人性对人来说却必然是神圣的。在全部造物中，人们所想要的和能够支配的一切也都只能作为手段来运用；只有人及连同人在内所有的有理性的造物才是自在的目的本身。”[15]人权正是建立在“人是目的而非手段”这一人性论根据之上的。这样一种人格理想的基本内涵包括：除自主服从普遍法则之外，人是独立的道德存在，他免受外部独断意志的支配。作为理性的道德主体，人能够独立地获取道德知识，做出道德评判，能够对自身利益以及满足这些利益的手段做出最佳判断。人既受私己的目的支配又受普遍法则的统治，因而他能够为自己的行为负责。这一人格理想在公共领域的写照就是自由平等的公民概念。

人权之于这一人格理念的实践意义可依次概述如下：其一，诸如思想自由、信仰自由以及一系列的财产性权利，实际上是赋予了个体公民对自身利益的追求、道德能力的发展、生活方式的选择以正当性。人权观念最终说明，是活生生的公民个人而非某种“虚构的共同体”才是道德信念的来源和正义的落脚点。其二，一如哈耶克所言，“自由不仅是一种特定的价值，而是大多数德道价值的源泉和条件”[16]，人权给予了公民一个稳定的自由空间，从而为其充分发展和理智运用道德能力刻画了必要的社会与政治条件。其三，制度化了的人权还表现为一系列的基本权利、自由和机会，深化为民主社会的背景条件，从而与公民更高层次的需求联系在一起；无论公民是希望参与公共交往，还是追求私人目的，这些基本权利与自由都为其提供了必不可少的手段。最后，如果一个成熟而稳定的立宪民主政体系统规定了公民的政治自由、良心自由、言论自由以及运用财产的权利，那么公民的人格的自由发展必然会得到保障。

“人是目的而非手段”的人性论始基，决定了人权观念对于外在环境具有高度的敏感性，因而比之其他人格理念，它往往会把制度作为首要需求和基本主题。就社会秩序的建构而言，它特别提出了以下几点要求：(1)政治社会必须认可公民对自身利益的合理追求，并把私人自主作为政治法律秩序的基础。(2)自由平等公民必须拥有一个受保障的私人空间，在此范围之内公民可以自由运用自己所掌握的知识和才能去实现自身目的。法律即是界定这一自由空间的“无形之线”，它一方面确保个人避免与他人权利体系发生冲突，另一方面防止国家强制的武断干涉。(3)最重要的是，“政府的一切强制行动，都必须明确无误地由一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度”[17]。人权的本质，即规定了公民私人及其基本权利与自由不能作为政府所掌握的资源，不是政府为追求其即时性的政策目标而可随意支配的手段。

四、原则问题而非政策问题

法治社会立基的一个重要标准就是在法律准则与政府目标，或者说是原则与政策之间做出明确区分。政策是政府为进行治理而制定的一系列即时性的目标，它并不决定背景制度，而是背景制度的规范产品。与之相比，人权则是现代性的规范内核，其集中表达了民主社会的公共政治文化的特征，凝结了法治国家的基本价值与理想。人权不是政策问题，而是原则问题。如果说政策是用来判断功利，那么原则就是用来决断是非，好坏、是非的标准优先于功利标准。人权这一政治原则根本性地塑造了制度的品德。

首先，人权确立了法治的价值内核。现代生活方式的基本意涵就是理性化、世俗化、多元化，那么，与之相容的法治又必须具备何种性质呢?法治又会保证其所服务的社会秩序具有怎样的品格？现代社会占主导地位的是一种个人主义的秩序，它鼓励人的自由创造，视平等个人之间的自发交往为文明和制度进步的源泉。要保证文明的自由演化，就必须贯彻个人自由的价值，拒绝任何绝对权力的思想。洛克指出：“法律的目的不是要废除或限制自由，而是要保护和扩大自由。”[18]法治即为自由而设。人权可以制度化为一整套的基本权利与自由体系，因此，肯定人权的法治必然会规定公民皆具有一个平等的受保护的法律地位、具有迁徙自由与择业自由、具有免于被任意逮捕的程序性权利以及私有财产权等。

其次，人权提供了法律正义的基准。正义无外乎就是对利益进行公正的分配，而一个善治的社会的正义体系又总是复合式的，它要运用不同的标准将分散的人们组织起来，要在民族、宗教、地域、语言不同的人们之间分配利益以实现普遍正义，例如它必须公平地分配收入与财富以缓和阶级之间的对立，必须积极地分享尊重和建构认同以维持不同族群的共处关系。法律正义是社会正义体系的重要环节，人权即为其确立了人际比较的标准。什么才是法律正义呢？人权原则给出的回答是，如果公民的基本权利和自由，包括政治自由、个人自由、思想自由、良心自由都是给定的，那么，法律正义即是在公民中间平等地分配这些基本权利和自由。

最后，人权证成了宪法的“高级法”地位。现代民主是立宪民主，成熟的民主制都会遵行一种宪法政治，即运用宪法的权威去规范民主的日常运作。民主是一种多数人的统治，在重大政治问题的决断上，它要求诉诸公民的普遍意志这一公共权威。立宪民主理念面临的问题是，普通立法机关的立法照样表达的是人民的意愿，那为什么在法律体系中，这些立法必须被置于宪法这一“高级法”之下？在民主社会，由民选机关做出的立法决议，为什么要接受非民选的司法机关的审查？既然是人民享有主权，多数人的统治为什么还要受到宪法约束？对此，人权理念给出了这样的回答：民主只是一种治理的手段，而非目的本身；相对于人权而言，它并非一种绝对价值。即便在民主社会，公民个人所享有的权利在国家面前亦是脆弱的，要对其予以捍卫，就必须凭借一些原则和规则来杜绝权力的滥用。多数人的统治，归根结底仍是一种权力的组织和使用方式，如果不运用更高层次的权威对它施加限制，那它仍有可能如专制权力那般超脱“理性的审慎”，走向“多数的暴政”。毕竟，人类的理性是有限的，我们没有理由认为多数人是不会犯错的；如果多数人的意志是因妒忌心理、文化偏见或政治家的煽动而形成的，那它更容易对边缘群体和少数人的人权造成侵害。因此，为了不使民主政治背离理性协商的轨道，就需要为它设置一个不变的道德准则。这个悬置于民主之上的道德准则就是人权，而人权的制度化就是宪法制度。

结语：总而言之，当前人权的贯彻所遭遇的困境不仅来源于法律制度及适用方面，而且还来自道德层面。与法治、自由等价值一样，人权在实践中得到贯彻，还不仅仅取决于相关的原则或规则是否在法律条文中得到明确阐述，除此之外，它还取决于人权作为一种价值是否能够凝聚普遍共识，作为一种政治理想在公共领域当中是否还具有道德感召力，作为一种理性政治道德是否还能够得到统治者和积极公民的共同接受；简言之，除正式制度保障之外，人权还特别依赖于公共舆论和道德信念的支撑。在法治社会，有些东西必须是确信不移的，它们直接构成人们共同生活和理性思考的事实出发点和既定前提。如果人们不再将人权作为一种值得捍卫的价值，开始质疑人权与社会生活的相关性并斥其为形式主义的虚构，那政府和立法者对它的遵循也是缺乏最终保证的，人权甚至是法治的信仰危机也就随之而来。

法律史学家伯尔曼曾经说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[19]对于法治社会的构建而言，制度固然重要，但如果制度想要规范人们的行为，塑造人们的价值观念，那其前提就是得到人们的普遍认同，这些制度立基的观念、价值成为人们信念的稳定组成部分。那些关于人权的怀疑主义将个人主义与各类的集体主义相混同，把普遍性的价值相对化为地方性知识，这样做的负面结果，就是瓦解了人权作为现代性核心价值的地位，进而动摇法治秩序的道德根基。如果这些混乱的观念长久流行，那它们就会塑造人们的道德心理，使人们对法律制度的作用、对法治的价值属性漠不关心；使基于人权达成的社会共识显得不再可能，因为人们不再信任原则的长远效力，更愿意去迷恋基于利益衡量或权力均势所带来的暂时好处；面对政府对人权的侵犯，人们也多会采取消极听之任之的态度，而丧失了“为权利而斗争”的权利意识。因此，如果人们还想要捍卫人权的价值，那其必须做到的一点就是，必须在理论上和道德信念层面据斥任何形式的关于人权的虚无主义态度。

[1]李泽厚：《哲学纲要》，北京：北京大学出版社2011 年版，第13-19页。

[2]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译,北京：知识产权出版社1997 年版，第1页。

[3]许纪霖：《启蒙如何起死回生：现代中国知识分子的思想困境》，北京：北京大学出版社2011年版，第356页。

[4]赵汀阳：《每个人的政治》，北京：中国社会科学出版社2014年版，第110页。

[5]马克思·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐简惠美译,桂林：广西师范大学出版社2010年版，第19页。

[6]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社2009年版，第17-22页。

[7]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译,桂林：广西师范大学出版社2014年版，第236页。

[8][12]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译,上海：上海三联书店2008年版，第21、363页。

[9][10]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译,南京：译林出版社2011年版，第161-163、175页。

[11]罗尔斯：《罗尔斯论文全集》(下册)，陈肖生等译,长春：吉林出版集团有限责任公司2013年版，第547页。

[13][16][17]哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译,北京：中国社会科学出版社2012年版，第335、21、352页。

[14]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译,南京：江苏人民出版社2008年版，第239页。