互联网产业滥用市场支配地位行为研究

摘 要 互联网产业是十几年来反垄断相关研究的聚焦热点之一。由于互联网诸多不同于传统商业模式的行业特点，给反垄断理论的适用带来新的问题和挑战。本文从互联网产业的某些特点切入，探究其与传统行业的相同点与不同点，进而通过综合对比分析探讨相关市场的本质属性和在垄断纠纷诉讼中的必要性之否定，最后着眼于具体行为，解释互联网产业掠夺性定价，搭售等行为的合理性与正当性。

关键词 互联网 产业 市场 支配地位 搭售行为

基金项目：本项目受华东政法大学上海大学生创新活动计划项目（证书编号：201510276164）资助。

作者简介：王亦凡，华东政法大学国际法学院国际经济法专业方向2014级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.039

一、引言

自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）施行至今已近十年，“反垄断”的概念已逐渐被公众和企业熟知，相关理论学说愈加细致丰富，截至2016年五月，由中国裁判文书网公开的有关垄断纠纷的生效裁判文书多达221份，涉及能源、通讯、客运等诸多行业，其中也不乏互联网行业。2010年奇虎诉腾讯垄断民事侵权纠纷案在社会各界引起极大关注，直至2014年最高法驳回上诉，维持原判，判定腾讯不具有市场支配地位，该案终告尘埃落定。作为互联网行业反垄断案的司法标杆，其轰动效应之大、诉讼时间之久、反复次数之多，在垄断纠纷诉讼中均属罕见，究其根本，其实正是互联网行业的本质属性和行业特点与传统行业有所不同，导致很多传统反垄断相关认定方法难以适用，互联网行业的发展速度远超相关理论发展所造成的。而基于这种困境，一方面应当进一步完善相关市场的认定方法、市场份额的确定方法、垄断行为判定标准等技术性问题的理论，另一方面也当结合商业行为和模式的特点与本旨，反思反垄断法先天的立法目的和价值取向的缺陷。

二、互联网产业的特点分析

对互联网产业的界定，事实上是一个非常模糊的概念，大致可分为两类。狭义说认为互联网经济仅指以计算机网络为中心，以互联网技术为基础，进行研究、利用、生产、销售信息产品行为的产业，其产品通常为互联网上的虚拟商品或服务，主要包括电子商务、即时通讯、搜索引擎、网络游戏等细分区域。广义说认为在此基础上，还应包括任何“通过计算机互联网在社会经济各领域中的普遍应用，使得知识、信息的成本大幅度下降，逐渐成为核心生产要素的产业”。 质言之，当传统行业与互联网进行结合，利用互联网作为传播媒介进行商业行为，形成一种复合式的商业模式时，也应当划入互联网产业的外延。

广义说揭示了互联网并非一个孤立的领域，事实上，并不存在纯粹的互联网产业，任何互联网技术都需要与传统行业相结合，才能发挥功能。以即时通讯网络游戏为例，即时通讯的本质仍是通讯，通讯行业是为了满足人与人之间信息交流、传递的需求而产生的行业，通讯工具几经迭代，从最初的必须面对面交流，发展到书信、电报、传真、电话，目的就是使通讯的效率提高，而互联网技术的出现，使通讯效率几乎达到极值，即可以达到远程即时。因此，“即时通讯”无非是通讯业借助于互联网技术进行的新一次迭代，它的目的与传统行业没有区别。同理，网络游戏也存在着同样的逻辑，传统概念中的游戏也具备互动性的特点，而互联网技术仅仅是将这一互动性放大，由原来如围棋的当面互动扩展到可以和全球任何终端互动，网络游戏仅仅是游戏业的一次迭代升级。互联网行业是传统行业借助一系列互联网技术对本行业的行业模式进行升级，并提取若干个行业中使用互联网为技术手段的个体而成的产业集合体，由此，可分析归纳得出互联网产业的三个主要特点。

第一，商业性。互联网的前身是1969年由美国国防部主导的阿帕网（ARPANET）项目，目的是形成一个分散式的指挥控制系统，在部分站点被摧毁后其他站点仍可正常工作。由于这一特殊军事化背景，最初的Telnet协议和FTP协议乃至之后的TCP/IP协议的使用和研究，一直被政府严格控制，仅可用于科研或政府性质的行为。经过数十年的发展直至20世纪90年代，才允许将互联网用于商业用途。这种特殊的发展史，导致了互联网有大量的非盈利网站，运营者和使用者都是以非商业性的行为模式使用互联网，“免费”这一特点在互联网普及时间更短、发展速度更快的中国尤为明显。以腾讯为例，2001年2月起，迫于行业的不景气，腾讯曾进行过QQ全员收费的尝试，但哪怕每月2元的低价也令用户难以接受，据调查有超过80%的用户考虑放弃QQ，这一危险的信息令最终腾讯放弃收费计划。 在免费模式为主流的互联网市场，企业若要获得足够的市场份额，就必须对普通用户免费甚至进行补贴，进而必须采取在传统行业并不常见的盈利模式，例如收费增值服务、或极端的双边市场模式进行价格的转嫁。故此，在承认互联网行业存在某些非盈利性网站存在的前提下，更应意识到绝大多数市场主体仍是传统经济学中以收益最大化为唯一目标的商家，并不能因其对某一群体实施的免费策略而放弃经济学的分析，更不能以“免费商品不受反垄断法调整”的理由获得豁免。

第二，需求开发性。如上文所述，互联网的本质是一种媒介，无法单独形成一个产业，但媒介对于改变一种商业模式、乃至社会形态的作用是毋需多言的，它决定了人类思维和行为的范围。马歇尔·麦克卢汉说：“在机械化时代，我们完成了身体在空间范围内的延伸。如今，在经过了一个世纪的电力技术发展之后，我们的中枢神经系统又得到了延伸，以至于能拥抱全球”。 而这种延伸在经济学上的体现，便是需求的增多和多样化。需求量指消费者在欲望上的需求，是抽象之物，不可被观察。 随着互联网技术的发展，很多原先并不存在的需求大量出现，而很难确定这些需求究竟是原本就已存在，只是因为受诸多因素所限而无法被满足，还是原本不存在，只是在新技术出现后随之被创造。有一部分学者认为互联网经济也“必须是从消费者需求出发，以满足其物质需求为根本”。 而另一部分学者已经意识到传统“需求满足论”在解释互联网经济中的不足，认为互联网经济“是以市场需求为导向，通过技术创新（科研、生产、市场的综合创新），走在消费者前面，主动地操纵和引导消费者，并促使消费者潜在的需要转变为可实现的需求”。 在此，笔者认为人类需求的确存在着无限的、没有被意识到的潜在部分，而由于需求的主观性、抽象性，这些潜在需求在相应的技术出现之前不能称之为需求。而在新的技术出现后，对应出现的新需求虽与之前的现实需求存在一定关系，但不能相混淆，也即不能以原来的手段满足这个新需求。此结论在反垄断领域至关重要，如果一个企业通过其本身的技术开发出某种新需求，那么在这个新的需求市场上是否就存在完全的垄断力？是否先天性存在着行业壁垒？事实上这些问题已经在司法实践中有所体现，在著名的谷歌垄断案中，欧盟就曾将其相关市场认定为谷歌搜索引擎本身。

第三，去空间性。互联网最最显著的特征，就是淡化了现实中的空间特征，世界上任何角落的两个人都能在网络上如同当面的进行交流和商业活动。但应该注意到的是，这种全球性、去空间性并不等同于绝对的去差异化，而只是消除了空间上的限制，不同地域的个体仍会因为语言、文化传统、生活习惯等各方面因素自然地形成区分。学术界有观点认为互联网的出现改变了市场的本质，任何互联网企业的相关地域市场都应当认定为整个互联网。这种观点实际上是有失偏颇的，即使是虚拟的互联网经济，也需要“用外边界来界定”。这一观点在LiveUniverse公司诉MySpace公司案中有所体现，法院将该社交软件的相关地域市场界定为美国全境。即便技术上可以达到，但企业出于自身利益考虑也会将某一现实地域作为自己业务的主要对象，而非全球，故互联网行业也当适用传统反垄断理论中的相关地域市场概念。但互联网的出现毕竟使该地域市场极度的扩大化，这种有限度的去空间性在反垄断上最大的影响其实是为双边市场的普遍出现提供了便利条件和网络外部性的增强等，此点将在下文详述。

三、互联网产业的相关市场界定

相关市场的界定是判定垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中前都必须进行的工作，学术界就此问题有极为全面深入的研究，而其中尤以互联网产业相关研究为众。随着近年来互联网的发展，国内学者已注意到了传统的相关市场界定理论无法完全适用于互联网行业，提出了各种不同于传统行业的界定方法，但大多将不适用的原因归结于互联网行业的“特殊性”，少有文章涉及此特殊性真正的形成原因。

依我国《反垄断法》第十二条第二款的表述：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”2009年颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进一步补充了相关时间市场：“当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。”据此，可将相关市场大致分为相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场。

公认的界定相关市场方法主要有需求替代分析、供给替代分析和假定垄断者测试分析（SSNIP测试法）。事实上这三种方法并无本质区别，需求替代分析和供给替代分析是从一个交易行为的两个面向进行分析，通常在需求替代不能准确界定相关市场时才使用供给分析，而SSNIP测试则是在上述两者基础上通过具象化的步骤进行判定。这三种方法的依据均是经济学中的基础理论——需求的交叉弹性公式Exy=，两个商品x、y间，若Exy为正值，就代表两个商品之间存在替代关系，且Exy越大，替代性越强。但这一模型化的结论，只能解释两个商品之间的关系，而不能界定一个相关市场的范围，笔者认为至少存在着以下两个层面问题。

第一，需求和供给并非一一对应的关系，需求之间也不能割裂开来单独分析。即一个需求并不当然地可以只由一种商品满足，一种商品也未必只满足一个需求。例如假设商品A可满足需求a，商品B可同时满足需求a和需求b，商品C可同时满足需求b和需求c，现商品A价格上升，导致有替代性的商品B需求上升，同时价格也会上升而达到新的均衡点，从而导致商品C需求上升。如此，原本没有关系商品A和商品C之间就建立起了关系，此时EAC为正值，但其实二者所满足的需求完全不同。传统商业模式中由于实物属性和制作工艺的限制这种现象并不明显，但由于互联网行业商品的多样化和综合化，这种现象才得以被重视。包括被学术界广泛讨论的双边市场理论也是商品综合化的体现，其本质就是当一方市场发生变动时，所发生的外部性会体现在另一方市场，即所谓“网络外部性的内部化”。目前主流的观点认为应当综合考虑其所涉及的两个市场，两个市场必须同时受约束，并就此对SSNIP测试进行了改进。但问题在于，这样是否意味着双（多）边市场型的企业所处的相关市场并非一个而是横跨两个甚至更多？此时再分别界定其所处的多个“子市场”是否还有意义？进一步而言，在如今协同关系网越来越复杂的商业市场中，一个企业或行业的外部性理论上会传播到网络的任何角落，所不同的是这种传递的强度大小而已。从需求替代性的角度阐述，一方面广义上“任何商品均可被替代”，另一方面没有任何两个商品完全同质。而所谓相关市场，就是在完全同质，到完全不可替代这两个不存在的极端间选取一个范围，它只是人为设定的一个概念。

第二，需求不能量化计算。需求是一个抽象的概念，有极大的不确定性。在交叉弹性曲线中，商品y价格上涨1单位，导致商品x需求上涨1单位，则Exy=1，但一旦换一个时间、地点、或换一批消费者，甚至只是再第二次价格上涨1单位，Exy=1的结论就很难仍然成立，这关系到了消费者的消费者偏好、路径锁定等主观性很强的因素。尤其在具有上述需求开发性的互联网产业，路径锁定效应更为显著，需求很大程度是随着企业技术的开发而改变的，那么在考虑现有的市场规模的同时，还要考虑该企业或其他企业将来有可能开发出的新需求，反向地，在这种商品消失后，被该商品开发出的需求也未必会被其他商品填补。这种种的不确定性，使确定相关市场、市场份额的确定成为不可能完成的任务。

很多学者将网络外部性和路径锁定效应视为互联网行业的特征，但实际上这两者在所有行业中都存在，只是由于互联网的需求开发性和去空间性，使之更为明显。而在互联网行业很普遍的双边市场模式，在互联网出现之前就已存在，如拍卖行、房屋中介等都是典型的双边市场。因此，并非互联网的出现突破了相关市场理论体系，而是传统的相关市场理论无法解释所有的商业现象。关于相关市场的界定究竟是一个事实问题还是法律问题，学术界一直存有争议，不少学者认为相关市场的范围只能体现一个国家反垄断政策的严格或宽松，而并非实际存在，例如薛兆丰认为“相关市场的划分永远是随意的”。

目前已有越来越多的学者意识到过分地纠结于相关市场的界定并不可取，而应当淡化、模糊化相关市场的界定和市场份额的计算，着重确定排除或限制竞争的实际效果。“市场界定并不需要适用于所有类型的反垄断案件，在一些案件中，有充分的证据证明反竞争效果时，市场界定的作用是微小的”。 但与此相反，相比于美国和欧盟司法实践中逐渐的改变不同，中国同类的司法实践中，几乎每个个案都要进行繁琐复杂的相关市场界定。除了司法界对此问题的认知和司法经验仍有欠缺外，也有学者认为这是由立法模式所决定的。与美欧等国均未在立法中对相关市场进行规定，但我国则在立法中明确提出此概念，成为必须进行的程序化作业，从而使司法实践中的“回旋余地较小”。

四、滥用市场支配地位的具体行为分析

如前所述，在相关市场和份额的界定日趋复杂化和不确定化的情况下，应当着眼于垄断行为“排除或限制竞争”的违法要件。依我国《反垄断法》第19条，可将滥用市场支配地位行为大致分为垄断高价或低价、歧视性价格、拒绝交易、掠夺性定价、限定交易、搭售等。但一个具有上述特征的商业行为是否会有“排除或限制竞争”的效果，则需要具体的分析。本文以互联网行业中最为常见的掠夺性定价和搭售行为为例，浅析如下。

掠夺性定价指企业为排挤竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而长期以低于成本的价格销售商品，在形成垄断地位后，再设定高于竞争水平的价格弥补损失。与此相关的经济学分析主要焦点在于掠夺性定价是否可以成为一种理性策略。在上个世纪80年代，主流观点认为“掠夺定价策略不是一种可信赖的成功的商业策略，因此是非理性的。” 之后随着博弈论的出现，学界认为在信息不对称的情况下，掠夺性定价策略理论上有可能成功，但该模型的成立需具备苛刻的条件，如企业必须已具备支配地位，必须要证明存在阻止进入者进入的障碍，该行为必须可以有效地抢占市场份额，且已经有效地制约竞争等。纵观美国司法史，被判定为掠夺性定价的案例少之又少。而在我国互联网行业中，大量的表面符合前述定义的现象实际也并非掠夺性定价。其问题主要集中于两点，第一，关于成本的测算，较为主流的观点认为此处的成本指短期边际成本。 但由于互联网产业的特殊性，一些商品理论上可以做到短期边际成本趋于零，另外如何在实践中获取客观的生产成本，也是极为困难的，而基于谨慎性要求，法院不能轻易地认定企业定价低于成本。第二，低于成本销售的动机，未必是为了阻碍竞争，如已经亏损的情况下的止损行为，新产品的推广等，与这些常见的行为相比，掠夺性定价以获取垄断利润的做法需要较长的运作周期且存在很大风险，故一个理性的企业通常并不会采取这样的措施。

搭售行为获得垄断力的模式通常被解释为拥有市场支配地位的经营者在销售主要商品时同时销售另一不具有市场支配地位的商品，从而获得被搭售商品市场的支配地位，即所谓“杠杆效应”。其最为重要的一个标准是两种商品之间“无关联”。这种相互独立性的判断上存在很大争议，有学者认为必须具备两个标准：需求因素（即消费者是否希望分开独立地购买）和技术因素（即两种商品是否可分离而不影响产品的性能）。 但可以发现，这两个标准仍具有一定的主观性和不确定性，尤其是在互联网产业，一方面由于是由市场引导消费者的需求，消费者通常不会在消费之前明确自己的意愿；另一方面由于其科技属性，是否可以分离而不营销功效很大程度是由企业所决定。而从经济学角度分析，搭售行为也存在与掠夺性定价同样的非理性问题，有学者认为为获取支配地位的搭售行为非但不会达到目的，主营商品的市场支配地位也会因此而动摇。

综上，很多看似会“排除或限制竞争”的行为，其背后通常都有基于经济效率的考虑，反垄断的本旨，究竟是维护形式上的公平、自由的竞争机制，还是提高社会经济的总效率？二者并非当然对立，但在评价一个行为是否属于垄断行为之前，必须了解该行为对经济效率的影响，综合权衡后再决定价值取向。

一个公认的事实是，在美国关于反垄断案件的审理思路已由本身违法逐步转向合理规则，在具体行为的判定上更为谨慎，这实际上正是对反垄断法本身体系的反思。我国《反垄断法》第19条中除垄断高价或低价外的各项滥用市场支配地位行为的要件中，均有“没有正当理由”，有学者认为这正是合理原则的体现，“行为人如果是实施了其他方面满足滥用市场支配地位构成要件的竞争行为，但又具备经济效率上的理由，就当认为该理由‘是正当的。”但遗憾的是，在目前大量的司法实践中，法官并没有从经济效率的角度进行模型分析，而只是形式化地论证“正当性”。互联网行业确实有着诸多与传统行业不同的特点，但它终究不可能颠覆已有商业模式。反垄断是一个经济学话题，脱离了经济学分析而妄谈某一行业表面的特殊性只会与反垄断的立法目的南辕北辙。

注释：

张小蒂、倪云虎.网络经济.北京：高等教育出版社.2002.

吴昊.QQ教父马化腾传奇.北京：中国经济出版社.2011.57.

[加]马歇尔·麦克卢汉著.何道宽译.理解媒介：论人的延伸.北京：商务印书馆.2000.20.

张五常.经济解释.北京：中信出版社.2015.70.

颜光华、李建伟.从人类需求理论视角对“注意力经济”的探究.财经研究.2000（9）.

洪小娟.信息产业的市场需求创造分析.决策借鉴.2002（2）.

薛兆丰.商业务边界：反垄断法的经济学革命.北京：法律出版社.2008.92.

仲春.互联网行业反垄断执法中相关市场界定.法律科学（西北政法大学学报）.2012（4）.

戴龙.滥用市场支配地位的规制研究.北京：中国人民大学出版社.2012.79.

Adrian Emch；Gregory K.Leonard.掠夺性定价的经济学及法律分析——美国和欧盟的经验与趋势.法学家.2009（5）.

丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩罗夫.现代产业组织.上海：上海人民出版社.1998.562.

王健.搭售法律问题研究.法学评论.2003（2）.