非亲属活体器官交叉移植的法律与伦理问题研究*

刘炫麟

(首都医科大学卫生法学系，北京 100069，liuxuanlin2013@sina.com)

非亲属活体器官交叉移植的法律与伦理问题研究*

刘炫麟

(首都医科大学卫生法学系，北京 100069，liuxuanlin2013@sina.com)

非亲属活体器官交叉移植具有丰富的内涵和复杂的构造。综观世界各国和地区的立法态度，共呈现出绝对禁止、严格限定和明确允许三种类型。从我国法律、伦理和实践等角度考察，非亲属活体器官交叉移植已具备合法性和正当性基础。未来，我国应当通过立法确认非亲属活体器官交叉移植，并严格限定适用条件和实施程序，进一步完善器官移植的分配与共享系统，探索建立对器官捐献者的适当补偿制度。

非亲属；活体器官；交叉移植；立法

在我国活体器官移植实践中，尤其是进入21世纪以来，涌现出一种较为特殊的小概率类型[1]，即非亲属活体器官交叉移植(以下简称“交叉移植”)。交叉移植在活体器官移植中虽然比例较低，但地位却十分重要，因为交叉移植在很大程度上缓解了我国器官移植中器官来源不足的现况，挽救了两个或者两个以上患者的生命健康。当然，作为一种世界各国或地区持有不同立法态度的新事物，交叉移植同样面临着法律、伦理上的诘问与考量。

1 交叉移植的内涵

关于交叉移植的内涵，学界尚未形成统一的认识。有的学者认为，交叉移植是指两个或者两个以上的患者，其各自的亲属配型均不符，但双方患者亲属恰恰以对方亲属提供活体器官捐献为条件，由医疗机构实施活体器官移植的活动。有的学者认为，所谓交叉移植是指两个或者两个以上的患者家庭成员互以对方家庭成员提供活体人体器官捐献为条件，并由医疗机构实施活体器官移植手术的活动[2]。应当说，上述两种概念界定在内容上并无实质性差异，但均未完全揭示出交叉移植的内涵，有待进一步完善。笔者认为，交叉移植是指在两个或者两个以上的患者在与各自亲属配型不符而与他方亲属配型交叉相符的情况下，一方亲属互以他方亲属自愿捐献为条件，经适格医疗机构的伦理委员会审查通过，由该适格医疗机构组织实施的活体器官移植活动。在类型上，交叉移植分为二元家庭交叉移植和开放性家庭交叉移植，但以前者为常态，且更具典型意义。与一般的器官移植相比，交叉移植无论是在技术层面，还是在法律层面，抑或在伦理层面，均更为复杂。交叉移植涉及多种不同类型的法律关系，需经适格医疗机构(原则上为三甲医院)的伦理委员会审查通过，且由该适格医疗机构组织实施。

2 交叉移植的立法态度

2.1 绝对禁止

中国是对交叉移植持绝对禁止态度的代表国家之一。我国于2007年3月21日颁布的《人体器官移植条例》第10条将活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。2009年12月28日我国原卫生部印发的《关于规范活体器官移植若干规定》中明确规定，“活体器官捐献人与接受人仅限于以下关系：①配偶：仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的；②直系血亲或者三代以内旁系血亲；③因帮扶等形成亲情关系：仅限于养父母和养子女之间的关系、继父母与继子女之间的关系。”由此可见，我国并不允许非亲属活体器官交叉移植。

2.2 严格限定

意大利于1967年颁布的《肾脏移植法》规定，受赠人必须是捐赠人的父母、子女或兄弟姐妹。但当患者没有上述近亲属，或者上述近亲属不同意捐赠或者血型不符时，患者的其他亲属或无血缘关系的朋友也可以成为捐献者[3]。值得一提的是，《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则》(2010)、国际移植学会公布的7项有关活体捐赠者捐献肾脏的准则(1986)均坚持这一立法态度。

2.3 明确允许

在对交叉移植持允许态度的国家和地区中，又可分为两类：一是必须无偿，这是大部分国家或地区的通例；二是以伊朗为代表的国家，允许有偿。

2.3.1 必须无偿。

英、美等发达国家在法律上允许非亲属活体器官捐献。据美国器官资源共享网络(United Network for Organ Sharing, UNOS)的数据显示，目前在全美的活体肾脏移植中，35.00%的捐献来自非亲属活体供者[4]。一些国家还采取有效措施积极促进这种做法。例如，荷兰由国家参与建立资料库，为来自不同家庭的患者提供咨询。美国有些州由州政府建立资料库，推动不同家庭之间实现有效的交叉移植。根据英国1989年的《人体器官移植法案》(HumanOrganTransplantsAct1989)的规定，英国成立了非遗传性器官移植管理局，它被赋予对符合某些条件则可以在遗传上无关的人员之间进行器官移植的准许权，这为交叉移植提供了法律上的可能。考虑到为交叉移植名义上并不属于器官买卖，现实中英国已经允许并实际实施此类手术。

2.3.2 允许有偿。

伊朗于1988年开始准许有偿器官移植，是迄今为止世界上唯一允许器官有偿捐献的国家。伊朗的人体器官移植系统在某种程度上可以被视作是一个“市场”，但与经济学家所设想的完全自由协商形成交易价格市场不同的是，这一“市场”在很多方面受到严格管制，使得当事人之间基本没有“讨价还价”的余地。

3 交叉移植应予合法性的基础

3.1 法律基础

我国《宪法》第21条第1款规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”该条确立了国家对公民健康的给付义务，若从一个侧面考察，等于确立和支持了公民的健康权。在我国民事立法上，《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》等均确认了自然人的生命健康权。无论是在生命法学领域，还是在人格权法领域，生命健康权均具有最优先的顺位。既然《人体器官移植条例》第十条的规定比较模糊，那么就应当秉承上位法的精神，在不产生社会危害的基础上，作出允许交叉移植的法律解释，而不是《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》所作出的限缩解释，即排除了“血亲、拟制血亲”之外的其他成员成为适格的器官捐献人，医疗机构及其医务人员实际工作中必将面临着法律与伦理的二元冲突，即遵法还是救死扶伤？要从法律上真正解决这一问题，迫切需要通过立法予以确认和协调。

3.2 伦理基础

中国传统法律的儒家化表现在两个方面：一是法律的伦理化；二是隐藏在法律伦理化过程中伦理的法律化。由于法律与道德在起源上相同，且调控范围交叉，社会功能互补，这使得伦理的法律化常常被法律的伦理化所遮蔽，而实际上伦理的法律化有其自身的特点和表现[5]。美国哲学家约翰·罗尔斯指出：“法律与道德这一主题引起人们注意许多不同的问题。其中有：道德观念影响法律制度和受法律制度影响的途径和方式；道德概念和原则是否应进入一个适当的法律定义之中；法律道德强制；批评法律制度的道德性原则和我们默许法律制度的道德基础。”[6]这表明，有一些伦理观念，实际上已经内化于法律之中，而且在器官移植等生命法学领域，具有可能性和必要性[7]。

如果对《人体器官移植条例》第10条进行严格的限缩解释，如《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》即为适例，那么非亲属活体器官交叉移植将不被允许。在学术理论界，也有一部分专家学者支持这一观点。例如有的专家认为，“因帮扶等形成的亲情关系”是特指养父母与养子女、继父母与继子女之间，长期生活在一起形成了抚养与被抚养的关系的特定情况。这种因帮扶形成的亲情关系，仅限上述特殊身份的人员之间，不能推而广之[8]。还有的专家认为，“因帮扶等形成的亲情关系”是指活体器官接受人与捐献人此前客观存在亲情关系，而不是因相互需要临时建立的所谓“亲情关系”。如果随意认定“亲情关系”，极有可能给器官买卖提供可乘之机[9]。应当说，反对者们提出的上述观点并非没有道理。

但我们以为，根据我国《执业医师法》相关规定，若严格解释《人体器官移植条例》和适用《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》等法律规范性文件的相关规定，医疗机构及其医务人员就不应当实施交叉移植，但又显然没有把患者的利益放在第一位，毕竟维护患者的生命健康权是首要的，这与《人体器官移植条例》的根本目的是一致的，也不存在损害法律权威的问题，因为作为法律效力位阶更高的《人体器官移植条例》并没有明令禁止，作为部门规章的《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》将“因帮扶等形成亲情关系仅限定在养父母和养子女、继父母和继子女之间的关系”，既可以理解为进一步细化和限定，又可以理解为有违反上位法之嫌。正是基于这一点，我们认为，对《人体器官移植条例》第10条的规定不宜作出如此严格的限缩解释，在规范技术应用和避免社会危害的基础上，应当允许适格医疗机构开展交叉移植活动。

3.3 实践基础

2007年发生的湖南常德“交叉换肾”一案虽争议很大，但并非是我国首例非亲属活体器官交叉换肾事件。据有关媒体报道，2006年武汉同济医院就已经实施过交叉换肾，并且获得成功。在《人体器官移植条例》于2007年5月1日实施之后，武汉同济医院、原广州军区第二总医院以及解放军153医院分别进行了5例亲情交换器官移植手术[10]。尽管现实中涌现出一些交叉移植的案例，但由于其是“小概率”事件，因此不会导致大规模的技术应用。而且，交叉移植是以无偿性原则为前提的，并需经过严格的审查程序，一般不会导致器官买卖，更不会导致大规模的器官买卖。例如，无论是湖南常德“交叉换肾”一案，还是北京“全国首例肝源互换移植手术”一案，双方都是以无偿为前提形成的家庭互助方案，并没有产生社会危害性。一项针对医学生对非亲属活体器官交叉移植认可度的调查分析指出：对于用“非亲属活体器官交叉移植”的措施来缓解我国器官来源严重不足的做法，69.78%的医学生表示支持，67.11%的医学生支持扩大“非亲属活体器官交叉移植”缓解我国器官来源不足的现状[11]。这在一定程度上说明，作为医师后备军的医学生，在主观上具有较高的支持非亲属活体器官交叉移植的认知基础。

4 交叉移植的立法建议

4.1 立法模式的选择

一个国家或地区对交叉移植立法模式的选择，通常是基于自身经济发展水平、历史文化传统以及当前社会所处的阶段等因素综合考量的结果。我们认为，我国对交叉移植应当采取肯定的立法态度，但需要严格实施条件和程序。理由主要有二：一是生命健康权是自然人最重要的人格权；二是交叉移植不会产生大规模的器官买卖，只要措施得当，不会产生社会危害性。

4.2 严格适用条件

4.2.1 知情同意权的保障。

我国卫生立法历来重视对患者知情同意权的保障[12]。例如，我国《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条、《医疗机构管理条例实施细则》第62条、《侵权责任法》第55条、《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第24条和第30条、《人体器官移植条例》第19条第1款、《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》第3条和第5条均在不同层面对患者知情同意权作出了相关规定。交叉移植属于特殊治疗，因此在交叉移植前，作为具体实施移植手术的医疗机构，应当向捐献人和接受人说明医疗风险、替代医疗方案等，并征得其书面同意，以充分保障保证其知情同意权。

4.2.2 建立健全“风险收益比”第三方评价制度。

由于医疗领域的专业性，使得处于交叉移植法律关系中的患者及其家庭成员在信息格局上处于弱势地位，迫切需要一个相对专业的团队或者(临时)组织出具一份较为客观的专业意见予以辅助，这对于自身知情同意权的行使与保护将大有裨益。我们认为，在医疗机构人体器官移植技术临床应用与伦理委员会的伦理审查之前，应当建立“风险收益比”第三方评价制度以辅助患者及家庭成员作出符合自己最佳利益原则的决定。

关于第三方评价的人员，有的学者认为应由活体器官交叉移植专业的医生护士、社会工作者、伦理学家、精神心理学家等组成，防止发生相关的利益冲突，任何参与活体器官交叉移植过程的医生护士都不允许介入活体器官交叉移植的“风险收益比”的评估过程[11]。笔者认为，这是一项较好的建议，但也存在两个方面的不足：一是人员的专业表述存在瑕疵，二是人员组成可以进一步优化。首先，无论是普通的器官移植，还是器官交叉移植，都不能称其为一个专业，例如肾脏移植主要有肾外科(或普外科)完成，肺脏移植主要由胸外科完成等。其次，参与第三方评价的人员除了上述医生、护士、社会工作者、伦理学家、精神心理学家之外，法律专家(如律师等)的参与同样不可或缺，毕竟在权利与义务是否对等这一问题上，法律专家还是很有发言权。此外，美国还设有独立的器官捐献专员(Independent Donor Advocates, IDA)制度，要求所有的活体器官移植都必须有器官捐献专员的全程参与，以帮助和指导供者作出符合自身利益的决策[4]。美国独立的器官捐献专员制度的建立，为包括我国在内的其他国家或地区提供了值得借鉴的思路。

关于第三方评价的内容，有的学者建议“主要针对器官移植的供受双方的目的及其真实性、器官的质量、身体的状况、心理的状态、手术的期望以及可能受到潜在情感胁迫或者不当经济诱惑等进行综合判断。”笔者认为，第三方对上述内容的评估是必要的，但还应对是否有必要进行器官交叉移植作出评估。《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则》曾在序言中明确指出，可用器官的短缺，不仅促使很多国家建立程序和体系来提高供给，同时刺激了人体器官的商业买卖，尤其是与器官接受人无亲属关系的活体器官捐献。此类商业行为，加上相关人口贩运方面的证据，在最近几十年已越发明显。因此，我国在承认非亲属活体器官交叉移植的同时，应当注意到国际器官移植的新动向，遏制器官“黑市”的形成或进一步发展。

4.3 建立和完善器官移植的分配与共享系统

美国霍普金斯大学医学院于2001年率先建立了器官移植配对系统。目前已有数十位患者经不同家庭亲属之间肾脏互换，顺利完成了肾脏移植手术[10]。为了挽救更多器官衰竭患者的生命，规范我国器官移植事业的发展，保障人民群众的健康权益，中国红十字会总会和原卫生部于2010年3月共同启动了人体器官捐献试点工作。2012年7月6日，中央机构编制委员会办公室印发《关于设立中国人体器官捐献管理中心的批复》(中编办复字〔2012〕151号)，同意在中国红十字会总会设立中国人体器官捐献管理中心[13]。中国人体器官捐献管理中心作为中国红十字会总会直属的中央财政补助事业单位，编制16人，主要负责参与全国人体器官捐献的宣传动员、报名登记、捐献见证、公平分配、救助激励、缅怀纪念及信息平台建设等相关工作。2017年2月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订了《中华人民共和国红十字会法》，其第十一条第(三)款明确规定，红十字会参与、推动无偿献血、遗体和人体器官捐献工作，参与开展造血干细胞捐献的相关工作。这一修订使得红十字会成为法律确认下的适格参与主体。

4.4 建立对器官捐献者的适当补偿制度

在非亲属活体器官交叉移植之后，双方患者预后可能存在明显的差异，患者在这种情形下，会产生一定的误解，甚至引发医疗纠纷。一方面，我们需要通过医疗机构及其医务人员在交叉移植前充分履行告知义务来预防，使患者提前知道进行交叉移植之后可能会出现的各种风险；另一方面，需要建立对器官捐献者因为器官捐献引发并发症而支付的合理费用的补偿机制。只有对器官捐赠者进行合理的补偿，才能更符合或体现法律上的公平观念和公正原则，才能从根本上起到救济的作用。其实，绝大多数活体器官捐赠都会或多或少地、暂时或永久地损害捐赠者的健康，供体应该有权从捐赠的直接或间接受益人那里获得旨在康复或被补偿由此造成生活不便等损失的报酬。当然，此种有偿重在对捐赠者的补偿，与器官的商业化存在明显的区别[14]。

5 结语

目前，器官移植技术已经成为治疗某些疾病、拯救病人生命和恢复或改善患有器官功能不可逆病变者的身体健康的重要方法和手段之一[15]。活体器官交叉移植应在优先考虑供体利益原则的基础上[16]，实现与受体的利益平衡，实现两个或多个家庭之间的平衡，实现个人和社会的平衡，实现法律与伦理的平衡。如果非亲属间的活体器官交叉移植会在未来的立法中予以肯定，就必须从制度设计和规则拟定上予以严格规范，从而保证医疗质量和医疗安全，保护人的生命健康，维护公民的合法权益。

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LegalandEthicalIssuesonUnrelatedLivingOrganCross-Transplantation

LIUXuanlin

(DepartmentofHealthLaw,CapitalMedicalUniversity,Beijing100069,China,E-mail:liuxuanlin2013@sina.com)

Unrelated living organ cross-transplantation has rich connotation and complex constructs. Reviewing on the legislative attitudes of countries and regions around the world, there are three types including absolute prohibition, strict limit and explicit permission. From the perspectives of law, ethics and practice in our country, unrelated living organ cross-transplantation has had a legitimate basis. In the future, our country should recognize unrelated living organ cross-transplantation by legislation. In addition, it should strictly limit its applicable conditions and procedures, further to improve the distribution and sharing system of organ transplantation and explore the establishment of appropriate compensation systems for organ donors.

Unrelated; Living Organs; Cross-Transplantation; Legislative Attitudes

四川省科学技术厅、泸州市人民政府、泸州医学院联合科研专项资金软科学课题“活体器官捐献者违约之法律和伦理思考”(项目编号14RKX0017)

R-052

A

1001-8565(2017)10-1201-05

10.12026/j.issn.1001-8565.2017.10.04

2017-08-05〕

〔修回日期2017-09-25〕

〔编 辑 金 平〕