平行进口商品风险治理研究

李巍刘俊生李焘

（中国政法大学 北京 100088；2.中国检验检疫科学研究院）

1 前言

自2014年国务院办公厅在 《关于加强进口的若干意见》（国办发〔2014〕49号）中提出“调整汽车品牌销售有关规定，加紧在中国（上海）自由贸易试验区率先开展汽车平行进口试点工作”[1]以来，“平行进口”一词正式进入公众视野并引发热议。与此同时，随着我国出境旅行人数的快速增长、互联网购物及物流业的快速发展，出境购物、海外代购、“海淘”、跨境电子商务等业态呈现蓬勃之势，大量境外商品通过上述“平行”于一般贸易的方式，进入到国内市场。平行进口商品在丰富国内商品供给、调节对外贸易结构的同时，其在流通秩序、贸易管理、知识产权、质量安全等领域仍存在一定风险，须尽早研究并进行治理，避免风险累积到一定程度后，形成危机爆发。

2 平行进口的概念辨析

在进行平行进口商品的风险治理研究前，需要针对平行进口的概念等基本问题进行辨析，以便在统一的基础上进行讨论，避免无谓争议。笔者在对我国有关法律法规、政策文件、相关研究文献进行梳理后，发现我国在法律法规层面并未对平行进口进行定义，学术界、政府机构、管理性组织等各方的定义也各不相同。初步归纳起来，总体可以分为知识产权角度的平行进口、贸易或流通角度的平行进口、认证角度的平行进口3种类型。

2.1 知识产权角度的平行进口

这是国内外学者讨论最多也最充分的角度，某种意义上，可以视为平行进口概念的鼻祖。这里的平行，是商品的进口商相对于知识产权所有人而言，不是同一主体，但进口具有同一知识产权的商品而形成的“平行”。而不同的商品由于其种类不同，且知识产权涵盖专利权、商标权、版权、地理标识、工业设计、集成电路布图设计等多个细分领域，因此关于平行进口的定义也有所有区别，目前讨论得比较多的是从知识产权、商标两个层面。

2.1.1 知识产权层面

在知识产权层面，王春燕在《平行进口法律规制的比较研究》一书中认为：平行进口一般指未经相关知识产权权利人授权，将由权利人自己或经其同意投放特定市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口[2]。尹锋林在《平行进口知识产权法律规则研究》一书中采用的定义是：平行进口是指一个独立于知识产权权利人的企业或者个人在出口国获得合法产品并未经知识产权权利人许可而将其进口到进口国的行为[3]。

2.1.2 商标层面

在商标层面，曲三强在《知识产权法原理》一书中的定义为：平行进口指在国际贸易中，第三者未经商标权人或商标被许可人的许可，进口并销售合法使用注册商标的商品的行为[4]。李明德在其主编的《知识产权法》中将商标平行进口定义为：平行进口，又被称为“灰色市场”，是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经商标所有人的许可而输入到本国的行为[5]。王迁在《知识产权法教程》中认为：平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的产品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国家或地区进行销售。进口国对该进口的销售市场，也称为灰色市场[6]。

2.2 贸易或流通角度的平行进口

在贸易或流通领域中的平行进口，其中的平行所指向的是进口商相对于贸易或流通专营权所有人（包括授权人）的“平行”。例如2005年我国商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局联合颁布实施的规章 《汽车品牌销售管理办法》中规定：同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。境内汽车生产企业可直接制定和实施网络规划，也可授权境内汽车总经销商制定和实施网络规划；境外汽车生产企业在境内销售汽车，须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商，制定和实施网络规划[7]。同时，在商务部颁布的 《汽车产品自动进口许可证签发管理实施细则》规定：申请进口汽车产品的单位，在申领自动进口许可证时，如申请进口汽车用于销售的，需提交汽车品牌经销授权证明材料[8]。实质性将该品牌汽车的进口权和经销权授予总经销商及其授权经销商。而2014年在上海自由贸易试验区开展的平行进口汽车试点，试点的是放开销售用汽车的进口权限制，即允许未经品牌授权的进口商进口该品牌汽车。这里的平行，指的是未获品牌授权的进口商相对品牌授权进口商的“平行”。

我国跨境电子商务经营的进口商品中也存在大量类似现象，区别是不像汽车产品有专门规章和文件确认专营权。2017年4月，我国商务部废止了《汽车品牌销售管理实施办法》，颁布了新的《汽车销售管理办法》，不再实施单一的品牌销售管理，同时增加了平行进口的原则规定。

2.3 认证角度的平行进口

根据我国《认证认可条例》的规定，认证是指“由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动”[9]。作为一种对技术规范需求满足程度的管理措施，认证被广泛应用于对产品、服务、管理体系的管理实践中，并取得良好效果。汽车等产品因涉及人体健康和安全、环境保护，我国规定必须取得认证，平行进口也不例外。

根据相关认证机构发布的平行进口汽车认证管理要求（试行），“平行进口汽车是指在汽车生产厂商授权销售体系之外，由除总经销商以外的其他进口商从境外进口的汽车，与国内授权经销商渠道 ‘平行’。平行进口汽车相比一般进口渠道并非专为我国市场定制，进入国内市场时往往需要根据国家标准进行符合性整改”。并细分为原车型获得认证的（车辆）和原基础车型获得认证的（车辆）两类，而原基础车型未获证的（车辆），不属于平行进口车辆[10]。

从以上表述可以看出，认证角度的平行进口，除了进口商相对总经销商及其授权经销商的“平行”以外，还包括具体车型的“平行”，体现出相应认证针对产品这一特点。

2017年1月，我国认证认可监督管理委员会发布《关于进一步深化汽车强制性产品认证改革的公告》，要求“认证机构在认证受理环节可适当放开对原车型或原基础车型获证的要求，将认证受理车型扩大到所有平行进口车型”，对原有概念进行了调整和扩充。

3 平行进口商品的风险分析

按照我国国家标准GB/T 23694-2013《风险管理 术语》定义，风险是指“不确定性对目标的影响”[11]。在中国的传统语义下，风险通常指向负面的影响，由于不确定性的存在，风险通常被认为是损害发生的可能性和严重程度的综合。笔者认为，平行进口商品在市场秩序、知识产权、产品质量责任等领域均存在一定风险。

3.1 市场秩序领域的风险

该领域的风险主要集中在由于概念混淆导致的从业主体混杂，消费者易受欺诈。以我国政府明文开展的汽车平行进口试点为例，该项工作由商务部牵头、相关部门配合管理，试点地方政府具体组织实施。从2014年10月由上海自贸区开始，2015年3月增加了深圳市前海深港合作区，2015年6月扩展到天津、广东、福建3个自贸区，2016年9月再增加四川省、新疆维吾尔族自治区和大连、宁波两个计划单列市。每一个试点地区，都颁布了自己的试点管理规定，确定了资质要求，认定了一批试点企业和试点平台，只有这些被认定的试点企业和试点平台，才可以申领到带有“平行进口”字样的进口许可证。同时，我国对汽车整车进口口岸实施指定管理，到2016年底，仅批准了29个汽车整车进口口岸，商务部批复开展试点的地区，也都是具有汽车整车进口口岸的地区。因此，法定意义的平行进口汽车，应该满足以下条件：

（1）进口商是经商务部批复的试点地区政府认可的试点企业或试点平台。

（2）汽车是从获准试点地区的汽车整车进口指定口岸进口。

（3）汽车进口时使用了带“平行进口”标注的进口许可证。

（4）从时间上，应该是2014年10月份之后，同时，由于各试点地区获批的时间点不同，该地区认可的试点企业和试点平台所平行进口汽车的时间也应具有不同程度的滞后。

但从2014年年底开始，全国各地声称进口、销售“平行进口汽车”的企业大量出现，遍布大江南北，各种号称是“平行进口”的进口汽车进入市场销售，令消费者无从辨识。但事实上，从2014年10月至2015年5月，开展试点的地区只有上海和深圳，符合法定定义的平行进口汽车聊聊无几。充斥市场的“平行进口汽车”，多数是在境外经过改装后，以改装品牌申请进口销售的改装车。大量的汽车贸易商和销售商利用信息不对称优势和消费者对平行进口汽车概念的模糊，抢先进入该市场，一方面形成对市场应有秩序的冲击，另一方面也涉嫌构成消费欺诈。

3.2 知识产权领域的风险

该领域的风险主要是侵犯知识产权的风险，知识产权侵权中讨论得比较多的是专利权和商标权。

根据我国2008年修订的《专利法》第六十九条“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，可以认为在我国平行进口产品并不侵犯专利权。

在我国的商标法及其实施条例中，并无类似上述《专利法》的规定，同时在我国的司法实践中，不同法院也有截然相反的审判结果。学术界关于平行进口产品是否侵犯商标权存在争论，主要在商标法律法规中商标权的适用范围原则领域，具体表现为地域性原则和权利用尽原则的争论。地域性原则理论认为商标权在各国家或地区都是独立的，因此仅能在一定的地域内产生效用，这样平行进口对进口国或地区商标所有人侵权；而权利用尽原则理论则刚好相反，认为商标权并不独立，在任何一国或地区经商标所有人许可投放后，其商标权都已用尽，因此平行进口不侵权。当前在我国并未明确适用何种原则。

现实情况中，还需要区分平行进口产品在具体进口销售过程中使用的是外文商标还是中文商标。如果是外文商标，尚可以讨论是否适用权利用尽原则来支持平行进口。中文商标的申请、授权和使用基本就在我国，并不存在平行进口商品在其他国外销售时使用中文商标的情形，无法适用权利用尽原则。以电器为例，某进口商如在美国采购飞利浦电器，并进口到我国销售，由于语言差异，该进口商只能购买带有philips商标的电器，也仅能说philips商标的权利用尽；但如果在我国进口和销售该电器时，使用了飞利浦字样，则侵犯了“飞利浦”商标的所有人权益，原因很简单，因为“飞利浦”商标在美国销售时并未使用，不存在权利用尽的前提。虽然现在随着我国教育文化水平的不断提高和对外交流交往的不断扩大，我国消费者对外文的认识和接受程度也在不断提高，但在我国，中文的受众面还是最大，中文是官方语言，政府机构在外贸领域的单证规范用语也是以中文为主，如果使用了带有中文商标的品名，虽然不构成商业宣传，但仍然会成为平行进口商用来做侵权商业宣传的有利借口。

3.3 产品质量责任领域的风险

在众多关于平行进口商品问题研究的文章中，均反复强调平行进口商品是“真品”，与知识产权所有人向同一国家投放的商品在质量领域没有实质性差异。但各国的文化、使用习惯、基础设施等均不相同，因此各国法律法规以及标准中，关于同一商品质量安全的强制性要求也不尽相同：或者在同一项目上存在差异如电器使用的电压值和频率，内燃机的排放等级等；或者存在不同项目如部分国家要求车辆必须有后雾灯，而部分国家则没有此要求。制造商出于满足目标市场的要求和降低产品成本的考虑，向不同国家或地区投放的产品存在差异，至于说是否构成“实质性差异”，要看“实质性”的定义和范围。

如果商品采购国和平行进口国在商品质量安全的强制性要求存在差异，则部分平行进口商品不可避免的要进行加工调整。实施加工调整行为后，该商品的质量责任主体即发生了变化，从原制造商变更为实施加工调整行为的组织。与此同时，实施加工调整行为组织的技术能力的高低，也将对商品的质量产生较大影响。而这些变化，都与消费者在购买平行进口商品时的预期不符。

受商品推向市场时的技术分析水平和能力限制，制造商无法预见所制造的商品在其生命周期内可能出现的全部问题。为维护公共利益和消费者权益，包括中国在内的各国法律均规定，制造商要收集整理所生产销售商品的问题，分析确定缺陷，及时采取召回等措施进行消除，避免损害扩大。通常情况下，平行进口商的专业能力相比制造商不足，所经营的商品数量有限，平行进口商自主发现缺陷并实施召回的可能性较低；在制造商公告商品缺陷后，平行进口商依法履行平行进口商品的召回责任时，其调配维修用部件的时间周期较长、提供的维修服务质量的差异都将影响到消费者手中商品缺陷的消除，实质上加剧了消费者承受的风险严重程度。

4 风险治理措施建议

在风险管理领域，管理的主体可以是政府、非政府组织或个人，但随着时代的发展和社会各领域交互的不断加深，不同层面和不同领域的风险也出现关联融合，依靠传统的单一主体来实施有效风险管理的难度日益加大。在理论研究和具体实践中，都出现了从单一主体、单一原则、单一层面、单一领域的风险管理向多主体、多原则、多层面、多领域风险治理的转变。

当前我国仍是世界上最大的发展中国家，是贸易大国但不是贸易强国，在对外贸易中并不处于优势地位，仍需要在进口贸易政策上采取积极支持商品充分流通的立场，以降低进口商的垄断性利润，保障国内消费者的权益。商品平行进口虽然是一国贸易政策的自主选择，但平行进口商品风险涉及政府、相关企业、消费者等多重主体的多个领域，需要通过协同治理的方式进行风险控制和消减。

（1）理清概念和范围，加强追溯管理

政府部门在广泛征求各界意见的基础上，确定平行进口商品、实质性差异的概念和范围，统一社会各界对平行商品的认识；依照确定的概念和范围，协调商协会等组织，对现有的进口贸易商品和企业进行系统梳理，清晰界定平行进口企业和平行进口商品，充分利用互联网+追溯码技术，加大信息透明度，方便消费者查询和识别，避免鱼目混珠。

（2）在商标保护中明确权利用尽原则，相关企业联合申请并共享平行进口专用商标权，规避侵权风险

立法、执法和司法机关通过合理方式，尽快明确商标保护中的权利用尽原则，以消除平行进口商品的外文商标侵权风险。相关商品的平行进口商应尊重商品中文商标所有人的权利和为商标信誉所付出的成本及努力，通过行业协会或者企业联合体，联合申请并共享平行进口商品专用中文商标权，规避侵权风险，分摊商标维护成本。政府机构可通过合法方式，明确该专用中文商标与平行进口商品的关联。

（3）进口企业要严格落实第一责任人角色，政府机构加强质量安全风险监测，共同打击假冒伪劣

秉持“谁进口、谁负责”的原则，商品平行进口企业严格落实在质量安全、售后服务等领域第一责任人角色，在平行进口商品发生问题时，先行依法履责，再依照合同约定向相关责任方追偿。充分发挥行业协会、进口平台企业作用，为综合实力较弱中小企业或退出企业提供“托管”服务。政府机构监督平行进口企业严格执行国家质量安全的强制性要求，取得依法实施的产品准入许可，并加强质量安全风险监测，实施平行召回。社会各界充分共享商品相关信息，打击假冒伪劣，优化市场环境。

5 结论

本研究在对平行进口概念进行较为详细辨析的基础上，运用风险管理的基本理论和方法，对平行进口商品在市场经营秩序和消费者欺诈、中文商标侵权、质量安全责任履行等方面的问题进行分析论述，得出平行进口商品在市场秩序、知识产权、产品质量责任等诸多领域的风险点及严重性，并提出有关应对措施建议。本研究可以为进一步深化我国平行进口商品管理相关理论，完善相应风险治理体系起到一定的借鉴和参考作用。

[1]国务院办公厅.关于加强进口的若干意见[A].国办发〔2014〕49号，2014-10-23.

[2]王春燕.平行进口法律规制的比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012：4.

[3]尹锋林.平行进口知识产权法律规则研究[M].北京：知识产权出版社，2012：1.

[4]曲三强.知识产权法原理[M].北京：中国检察出版社，2004：590.

[5]李明德.知识产权法[M].北京：社会科学文献出版社，2007：368.

[6]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2010：426.

[7]商务部，国家发展和改革委员会，国家工商行政管理总局.汽车品牌销售管理办法 [A].商务部 发展改革委 工商总局令2005年第10号，2005-2-21.

[8]商务部.汽车产品自动进口许可证签发管理实施细则[A].商务部公告2004年92号，2004-12-17.

[9]国务院.中华人民共和国认证认可条例 [Z].国令第390号，2003-9-3.

[10]中国质量认证中心.关于汽车强制性产品认证实施细则修订的通知[A].2016-6-13.

[11]GB/T 23694-2013风险管理 术语[S].