人民陪审制改革：取消法律审理权抑或进一步完善？——以解决“陪而不审”为视角

刘用军(河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450046)

人民陪审制改革：取消法律审理权抑或进一步完善？
——以解决“陪而不审”为视角

刘用军
(河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450046)

人民陪审制试点改革以取消法律审理权作为解决“陪而不审”的核心举措可能存在问题。大量研究揭示，法律审理权不是“陪而不审”的主要致因。法律审理权没有导致参审质量下降，陪审员群体对法律审理权仍具有较高自信，我国陪审制的历史也以拥有法律审理权为主流。国外经验显示，法律问题和事实问题并不容易切割，法律审理依赖于事实审理但并不比事实审理更难，西方陪审制优势发挥并没有借助限制或取消法律审理权实现。现行改革措施强化陪审员事实审理能力的同时，也提升了其法律审理能力。消除“陪而不审”，应当坚持陪审员法律审理权，并在保障陪审独立环境、强化事实问题清单指导、提高合议庭陪审员数量、具体化参审程序、提升陪审效率和加强责任约束等方面进行进一步完善。

“陪而不审” ;法律审理权;人民陪审制改革

2015年5月，最高人民法院和司法部联合发布了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》以下简称“《办法》”)，开始取消人民陪审员法律审理权的试点，意图以此推动人民陪审的实质化，促进司法民主和司法公正。然而，“陪而不审”的产生原因比较复杂，法律审理权的作用微乎其微；从主要法治国家陪审制发展的经验来看，保障陪审质量并不主要借助剥夺法律审理权来获得实现。本文对此予以研讨，希望有助于拓宽改革思路。

一、法律审理权不是导致“陪而不审”的主要因素

学术界乃至司法改革部门的一些决策人物普遍存在一种声音，人民陪审员“陪而不审”的原因是其不具备法律审理的基本素质和能力，*例如，北京市高级人民法院的调研报告认为：“多数人民陪审员因法律素养不足，对自己缺乏自信，不会、不敢、不愿发表意见，只重视‘陪’，忽视‘审’和‘判’。在庭审中被动、消极，不问不听不审，成为摆设;在合议中，不敢表态、随意表态或者盲目跟从法官审判人员的意志和决断，陪审最终变成了‘陪而不审、不审不判”。参见北京市高级人民法院政治部教育培训处课题组：《关于北京法院人民陪审工作情况的调研报告》，载《法律适用》2012年第2期，第97页。然而认真梳理长期以来对“陪而不审”原因的可以发现，事实并非如此。 “陪而不审”存在以下九种致因。

1.陪审员选任机制的原因。在人民陪审员产生机制上的主要问题是普遍采用指定和推荐的办法，导致党政机关、事业单位、国有企业干部和职工占据陪审员队伍的主体，比例高达50%—90%，个别达到100%，[1]因而人民陪审员代表性严重不足，难以均衡体现不同领域的社会经验和监督意见。2013年最高人民法院推出陪审员倍增计划，其目的之一就是要扩大陪审员来源，增强其代表性，但直到2014年不少地方仍然以组织推荐党政干部为主。[2]2

2.个案选用陪审员的原因。个案选用陪审员主要不是随机抽取，而是根据法官喜好临时指定。这当然有陪审员数量少、时间难以保证等原因，但主要还是基层法院不喜欢抽取，任意指定更容易找到“不挑刺”、能“合作”的陪审员。尽管早在2005年全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》就规定了随机抽取制，但截止2012年，全国仅有半数基层法院予以落实，[3]直到2014年不采取随机抽取的做法仍较为普遍。[2]7于是，“陪审专业户”成为各基层法院长期以来陪审工作的一道“风景”，*有的县市4位陪审员参与审理的案件占到全部陪审案件的70.92%。参见廖永安、刘方勇：《人民陪审员制度目标之异化及其反思——以湖南省某市人民陪审员制度实践为样本的考察》，载《法商研究》2014年第1期，第89页。据2014年对河南省A市中级法院研究室主任的了解，每年大约有3-5%的陪审案件是由“陪审专业户”审理的，每个基层法院有10个左右的陪审员长期从事陪审。该省B市中级法院研究室主任也指出存在着职业性的“陪审专业户”。参见张嘉军：《人民陪审制度：实证分析与制度重构》，载《法学家》2015年第6期，第6页。这导致陪审员的监督制衡作用形同虚设。

3.法院内部行政化的原因。法院内部行政化管理机制对陪审员作用发挥带来了很大制约。即使陪审员意见为合议庭多数意见，还要经过庭长、院长签批，甚至还有审判委员会的制约，这一过程中的每一个环节其实都是对人民陪审员意见表达的一种阻却。经常是，意见还没能提交到审判委员会，就在法院各个方面“工作”下，使陪审员放弃了自己的意见。[4]17有的基层法官一阵见血地指出，案件审批制度是人民陪审员制度不能发挥作用的“罪魁祸首”。[5]其实，在这套缺乏审判独立氛围的司法管理机制中，职业法官都难以独当一面，人民陪审员被现实环境“同化”也并非奇怪。

4.法院适用陪审目的上的原因。在多数情形下，法院决定适用陪审的目的并非基于实现民意与司法的融合及公民参与国家管理的政治功能—这些“重要使命”“高级任务”，而是多为增加办案力量，缓解案多人少的矛盾。这种“功能性异化”造成的结果就是陪审员仅仅扮演了“法院帮手”的角色，或者说是在台前有着光辉的形象，在幕后实质上是为法院服务的廉价劳动力。[4]19在这种功利性目的指导下，人民陪审不走过程是不可能的。

5.陪审员不熟悉案情的原因。在多数案件审理中，人民陪审员并没有获得庭前阅卷机会。[6]事实上，现行制度也没有对人民陪审员阅卷权作出保障。由于缺乏对案情的了解，庭审中“不敢问”“不会问”就十分普遍，加之法官对与事实认定相关的证据规则指导不足，陪审员无法实质性参与案件审理就在所难免。[7]一般而言，职业法官都需要庭前阅卷，让毫不知情的外行人直接上庭，又希望其能审、能问、能表达实在勉为其难。

6.法院对陪审员管理和培训上的原因。现行制度安排人民法院对陪审员进行管理和培训，意味着陪审员的领导机关是人民法院，在案件处理中让其对“顶头上司”表示不同意见有很大的难度。培训的内容不仅包含较详细的法律知识，也涉及庭审中最为迫切的实践性技能。[2]3这种短期的由法院统一掌控的封闭式岗前培训其实就是一种正式的职业培训，[8]其结果必然会“同化”人民陪审员，使人民陪审员“法官化”、职业化，其“监督者”使命意识也必然遭到削弱。

7.陪审员在合议庭中不占据数量优势的原因。常规情形下，陪审案件合议庭由3人组成，即“一审两陪”或“两审一陪”模式。从心理学上讲，即使“一审两陪”模式也难使陪审员在专业人员面前居于优势地位，这种微弱多数的设计对发挥制衡作用效果甚微，*可见各国议会党派处于微弱多数时决策很难通过的情形。更不用说“两审一陪”模式。正如学者所言，实践中出现陪审流于形式、陪审员成为“摆设”的一个重要原因恰是合议庭中陪审员的人数太少。[9]

8.对陪审员缺乏责任制约的原因。长期以来，各地的错案追究及审判人员违法违纪查究制度主要是对职业法官的“紧箍咒”，基本不涉及人民陪审员，这就造成了职业法官特别是承办人成为案件处理结果的主要利害关系者。在这一背景下，陪审员参与案件审理和决策时，职业法官很可能出于对案件结果利害关系的考虑而侵夺陪审员的权力。[10]246同时，人民陪审员的“不负责”，不仅难以激发其责任心，也会养成消极应付、懈怠履职的恶性循环。

9.陪审员功利性陪审动机的原因。部分人民陪审员并没有把陪审当做断人生死、辨人是非、维护正义的神圣性工作，而仅仅视为一种政治荣誉，或者仅矮化其为挣取外快的手段，特别是对于某些“职业”陪审员来讲，如履薄冰、谨慎呵护正义的心态责任已被这种世俗荡涤得微乎其微，其不仅难以向社会传达陪审的正面观感，在社会对陪审工作存在负面认识的前提下，陪审员的这种动机将进一步把陪审推向边缘化甚至绝境。

不难发现，这九方面与陪审员法律审理权联系都很薄弱，如果认同这九方面的概括中肯且合理，就没有理由把“相对无辜”的法律审理权痛下“杀手”。如若不对这九方面加以改革，即使切除这一“病灶”也难以根治“陪而不审”。

如上所述，中基层法院青睐从公务员和事业单位中选定陪审员，其重要考量无非是要保证政治可靠和思想信得过，以减弱陪审制制约的不必要“麻烦”，[11]27这反映了基层司法机关把陪审当做工具的实用主义思维。法院内部行政化的管理如同大染缸，身在其中的职业法官也难独善其身，让人民陪审员超脱这种“感染”而发挥独立价值显然缺乏可行性。法院对陪审员的选任、管理、培训乃至发放报酬都拥有绝对的权威，这客观上就是对陪审员的“规训”。[4]14-15阅卷、调查、合议等一系列实质参与权力的程序保障缺失或者被有意无意架空，这就很难使人数较少的陪审员在专业法官面前“底气十足”。法院对事实认定相关法律规则的指导缺失也说明很多时候法官并没有真正希望陪审员去发挥其应有的作用。所有这些，我们都可以看到被行政因素挤压变形的缺失独立品格的司法权力工具化运行窘境，以及司法职业审机制与民众陪审机制之间隐隐约约的“暖昧”关系，正在全力充任着“陪而不审”的幕后“推手”，却要不甚相关的法律审理能力来背这个“黑锅”，则不只是有点冤枉，更凸显了改革设计者面对困境和责难而抑制不住的冲动与盲动。

退一步讲，人民陪审员制度的存在，本身要的就是其非法律知识的背景优势，以民众参与的形式制衡司法可能的官僚化，弥补其普通理性的不足，拉近其与社会的距离。“强调人民陪审员履职必须具备一定的法律素质、将人民陪审员制度运行效果不佳的原因归结于人民陪审员缺乏履职必需的法律素质等论点产生的原因，是相关论者没能正确全面地认识人民陪审员制度设立的目的和价值。”[12]不承认这一点，则无论如何也不如通过增加几名职业法官来的更高效和实惠。因此，当我们果断砍掉了陪审员的法律审理权，也许只是像对被虫咬坏树根的病树折断了其枝叶般的治疗一样，简单的推掉了法院内部管理及司法体制对”陪而不审“本该负的“树根”责任，而拿在这场改革中毫无发声权的如枝叶般的陪审员做了“替死鬼”。

二、陪审员对法律审理并非没有自信

和质疑人民陪审员法律审理权的学者相比，人民陪审员群体却对法律审理权拥有较高的认同度，样本调查显示高达七成。法官、律师、案件当事人对这一权力的认同度也有三成左右。调研者针对北京市西城区法院采用的问题是：“根据经验，您认为人民陪审员的审判权包括哪些内容更符合实际？”(单选或多选)[13]。

另外针对苏州市吴中区法院和成都市武侯区法院两个样本地区调查的题目是：“有人认为陪审员应仅对案件的事实问题行使表决权，不应当决定法律适用，您认同者这一观点吗？”(单选)[14]。

在苏州市吴中区和成都市武侯区的调查结论中，苏州市吴中区人民陪审员对取消法律审理全权的不赞同度超过六成，为61.9%；成都市武侯区人民陪审员的不赞同度仅达到4成，为41.7%，低于赞同度54.2%。北京市西城区和苏州市吴中区赞成陪审员拥有法律审理权的比例达到六七成，而成都市武侯区人民陪审员赞成度略低，仅为四成，鉴于三个地方的地域代表性，总体上可以认为基本上代表人民陪审员群体对法律审理权职能持肯定态度。[13]21之所以出现成都武侯区对人民陪审员法律审理权认同度略低的情况，应该还与各地个案审理中对陪审员有关事实问题的法律规则指导情况，及阅卷等程序参与程度有关，当然，包括北京西城区和苏州吴中区也应该存在这种情况。也就是说，陪审员对调查问题中的法律审理权的内涵理解并不完全相同，很大程度上陪审员对有关事实问题的法律掌握程度，决定了其对案件裁判适用法律能力的自信心和水平。可以预期，在能够区分事实认定中的法律问题和裁判适用法律问题，且职业法官能够充分保障前者的前提下，人民陪审员群体对法律审理权应否取消、能否掌握的认识将进一步改观。

与之相比，我们也可以以这一事实问题依赖于法律问题的背景，来分析法官、律师和当事人对陪审员法律审理权的评价。上述三地区调查结果显示，对于取消陪审员法律审理权，法官的赞同度分别为27%、38.5%和39.5%。律师分别为35%、35%和29.6%，当事人分别为32%、65%和39.4%。可见，这三个群体的认识比较接近，大致在三成左右，个别略高。三个群体对法律审理权的负面看法同样事出有因。对于法官而言，陪审员能否在个案中熟知事实并准确判断，乃至此后的法律适用能力，与其职权行使的方式和态度密切相关，其认同低也许是他们习惯以职业化思维对待身为“同类”、享有同权的陪审员，不愿俯下身子对他们进行过多的“辅导”及程序上的帮助，因而直观地凭他们的个体表现来进行判断。当然，如此一来，这些各行各业的外行人就很难迎合法官的职业眼光，给予不高评价实属正常。对于律师和当事人而言，他们把陪审员和法官视为“同类”，不可能知悉其内部工作流程及陪审员对个案的参与深度，主要从外观上来比较两类法官的不同表现并作出评价，其评价的标准也是对案件判断的准确性及法律适用的能力，根本不会从种种限制陪审员发挥作用的艰难处境出发加以谅解并给出更正面的看法。因此，法官、律师和当事人群体对陪审员法律审理权的认同度必然会低于陪审员自身。

当然，就是在上述不合理现状没有有效的制度化改观基础上，陪审员对自身法律审理权仍抱有六七成的信心，也足以说明法律审理权更符合陪审员对自身职责的角色期待。于此，也在另一份关于“陪审制可以发挥什么作用”(允许多种选项)的问卷调查结果中得到印证。调查结果表明，监督法官审判、让裁判体现民意和向社会宣传法律三项获得了陪审员、法官和社会公众的一致认可，其中陪审员对此三项作用的认可度都在八成以上，让裁判体现民意的认可度接近百分之百。本质上，监督法官审判、让裁判体现民意是一体两面，可见，人民陪审员对自身监督审判的角色认同意识是很高的。在现有制度下，其监督审判的范围应是全方位的，既包括事实问题审理，也包含法律问题审理。假定陪审员的角色认同意识与现有双重审理职能存在冲突，陪审员就不会对自身的工作职责表示很高的满意度，然而同样通过局部地区的样本调查发现，人民陪审员对自己工作职责的满意度高达九成以上。在对9个法院104名陪审员“是否对自己职责感到满意并愿意继续担任陪审员”问题的问卷调查中表明，愿意和非常愿意两项合计为92.3%。[11]26人民陪审员对自身职责如此高的满意度意味着他们对法律审理权也是满意的，我国陪审员对包括法律审理权在内的职责高满意度并非孤例，实际上西方的陪审员也被认为拥有较高的法律理解能力，特别是法官给予了较高认可。相关调查显示，他们认为陪审员能够理解法律并做出公正的裁决。2000年，《达拉斯晨报》与南方卫理公会大学向所有德克萨斯州的庭审法官和所有美国联邦法院的庭审法官发送了调查问卷，结果显示，超过90%的法官认为陪审团良知未泯，他们理解法律问题，也做出了公正且公平的裁决。有六成法官说，他们宁愿将民事案件交由陪审团而非法官或仲裁人来决定。有八成法官说，如果他们被指控犯有某项罪行，他们会选择由陪审团审理。[16]

三、陪审员法律审理权没有导致审判质量降低

近五年来人民陪审员参审案件数量增长明显加快。自2005年全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》实施至2010年这五年间，人民法院陪审员参审各类案件共200万件，占普通程序案件总数19.5%，但2011年以来，陪审员参审案件每年就超过百万件。故选取近五年参审案件为样本评估其质量，基本能够代表参审案件的整体质量水平。*数据来自2005—2011年最高人民法院工作报告。

评估结果表明，各类一审案件的服判息诉率都很高。虽然一审案件的范围远大于参审案件数量，但在参审案件逐年增加的背景下，一审案件的服判息诉率一直稳定在九成以上，至少说明，并没有因参审案件增多而导致服判息诉率降低。换句话说，在这些数据上不能反映出全国参审案件的质量存在严重问题。基于这些参审案件中陪审员法律审理权客观存在的事实，还可以进一步认为，陪审员法律审理权没有导致陪审质量下降。于此，一些地方统计数据也反映了相同的结论，即参审案件的上诉、发回重审、改判和涉诉上访情况非常低。如陕西省2010—2015五年来，参审案件服判息诉率达到90%。[17]湖南省宁乡县46名陪审员2005—2010五年间共参审案件4396件，没有出现上诉、发回重审、改判，没也有涉诉上访情况。[5]402云南省建水县法院自2005年6月至2007年9月，12名人民陪审员共参与审判各类刑事、民商事案件328件，被告人服判率达96%以上。[18]2009—2013年河南省以陪审制为基础发展出的人民陪审团制度在实践中也取得了较好的效果。2009年9月至2013年3月，许昌市魏都区法院通过陪审团审理案件31件，息诉率100%。截至2011年10月，河南省122个法院用“人民陪审团”模式审理各类案件4992件，仅有3件出现了当事人上访现象，涉诉上访率仅为万分之六。[19]此外，参审案件的调撤率也比较高。*据学者对B市C县法院2006—2010年间陪审案件的统计，该县共审结普通程序案件4145件，人民陪审员参审的案件有1190件，占普通程序审理案件的28. 7%。陪审员参与达成调撤结案的971件，调撤率81.6%；参审涉诉信访案件111件，参审率85. 6%，调撤结案81件，调撤率85. 3 %。参见张嘉军：《人民陪审制度：实证分析与制度重构》，载《法学家》2015年第6期，第3页。

不论上述数据是否完全真实，但至少印证了人民陪审员法律审理权并未直接给审判质量带来严重挑战。对此，我们还可以从样本地区法院工作人员和其他法律人士的积极评价中得到确认。以“陪审员参审对审判质量的影响”为题的问卷调查结果表明：法院工作人员选择积极影响的比例高达71.2%，选择没有影响的为18.2%，二者合计为89.8%。其他法律人士选择积极影响的为44.6%，选择没有影响的为47.8%，二者合计为92.4%。[20]然而，这两类人士选择消极影响的比例都不足一成，前者为10.6%，后者为7.6%。这说明法官和律师等熟悉参审的专业人员对参审质量的评价和最高法院的宏观统计数字是相当的。当然，这里法律专业人员对参审案件质量的积极评价是包含法律审理权在内的整个处理结果的，这与另一份对法官的调研结果相印证。以“您认为在合议庭评议阶段，人民陪审员的意见对案件结果的影响如何？”为题的问卷调查结果显示：[20]136法官认为陪审员在合议阶段对案件处理结果影响较大的比例为50%，影响小的比例为29.2%，合计79.2%，而认为没有影响的只有20.8%。[20]136可见，绝大多数法官对陪审员意见的作用是认可的，这应该主要是对陪审员法律意见的肯定。

四、陪审员法律审理相对事实审理更容易而不是更难

一些研究反映出人民陪审员不懂法，所以不敢在法庭上发问，不敢在讨论中发言，也不善于在合议时表达意见，只好依法官意见行事。事实上，这只是表象，真正难的不是法律问题，而恰是事实问题。那么为什么人民陪审员又会有上述感受和认识呢，那是因为案件中的事实不同于生活中的事实，经常是两者的差别非常大。案件中的事实受实体法律规范和程序法律规范的支配，属于经过法律评价的法律事实，而生活中的事实一般只是自然事实，一个正常的成年人均可感知和认识，即使涉及到评价也只是道德、习惯等规范的支配，容易为陪审员所理解和掌握。相比之下，案件事实经过了陪审员所不熟悉的法律规范调整，不再是原生态的事实，就不容易为作为普通人的陪审员所掌握，因此对案件事实的掌握的难度实质上是因为对法律规范特别是程序规范的不熟悉。如果陪审员在一定条件下能够较为准确地理解了案件事实，就意味着其已经熟悉了支配它的法律规范，在此基础上对案件事实作出认定，进而进一步对案件处理作出法律上的安排，反倒不是困难的事情。比如，刑事案件中的量刑问题，其难度要远小于对定罪问题的确定。民事案件的处理也是同样情况。因此，如果认为取消陪审员法律审理权是因为陪审员没有法律运用能力，前提是要把法律问题和事实问题界定清楚。

陪审团制设计是将事实和法律问题的裁决进行分工，这在政治上是一种分权制衡，体现了公民对国家的管理，也即司法民主。在司法公正上则是把事实作为正义实现的基础，认为事实问题比法律问题更重要。然而事实问题又和法律问题纠缠不清，因为所谓事实问题，就是“依实体法、辩护及控诉所形成的所有争议事实的可能性及真实性问题，以及所有被承认的、可证明案件争议事实能否成立的证据证明力问题”*转引自施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第133页。原文出处Peter Murphy,Murphry on Evidence sireh Edition By Blackstone Press Limited 1997,p.65.。可见，判断好事实问题离不开庞杂的程序规则指引，当然，这套规则体系的运用是靠职业法官的精细指导来完成的。职业法官的价值不仅体现在法律适用上，更为重要的是防止非法证据对陪审团认定事实产生不当影响。例如，对一项来源不合法或违背程序规则的证据是否具有可采性，需要法官做出裁决。这将使陪审团对事实问题的认定大为轻松。

为帮助陪审团认定好事实问题，俄罗斯、西班牙采用了略有区别的事实问题清单制度。俄罗斯的问题清单十分为详细，在被告人最后陈述后，审判长要就受审人被指控实施的每一行为提出三个基本问题：(1)行为的发生是否已经得到证明；(2)该行为系受审人所实施是否得到证明；(3)受审人对该行为的实施是否存在罪过。如果涉案情节复杂，问题清单中的问题会多达上百成千个。[21]149需要指出的是，陪审团表决的问题清单也包括部分法律问题。例如，在受审人是否有罪的基本问题之后，还可以提出关于可能影响其罪责程度、改变其罪过性质、使受审人免除刑事责任的情节等局部性问题。在受审人承认有罪的情况下，还应提出他是否值得从宽处罚的问题。[22]233-234西班牙陪审团制度中事实问题清单要比俄罗斯略微简单，但也包括部分法律问题，主要体现为三大方面：即各个具体事实问题，被告人是否有罪问题，有罪裁决后是否附条件减刑及赦免罪行等问题。[21]158总体而言，俄罗斯和西班牙陪审团对事实问题的认定需要在职业法官的指导下展开，问题清单本质上就是一个经过法律处理融合了法律精神的清单，也可以说，回答了这个清单，就意味着陪审团对涉案法律问题乃至刑事案件的量刑问题有了清晰的认知。

实行参审制的法国，陪审员和职业法官享有同等表决权，但审判长要在合议前向包括参审员在内的全体审判人员提出一系列事实和法律方面的问题。概括而言，可以分为主要问题和加重情节问题。前者主要涉及被告人被指控的各项犯罪以及构成这些犯罪的各个构成要件(特别是主观要件)；后者包括移送案件裁定书所载明的各项加重情节以及庭审辩论过程中所揭露的其他加重情节。[21]168这些问题交由全体审判人员逐一投票。可见，上述问题清单的提出，不仅是对全体审判人员认定事实的指导，也兼有法律指导的特殊作用。参审员对法律适用问题的心证，正是建立在这些问题所确立的重要事实基础之上。

总之，即使在实行两分式裁判的陪审团制度中，陪审团和法官的职责范围也并非绝对分明，至少法官可在协助陪审团认定事实时，间接影响陪审团对某一证据的判断。[21]134陪审团对事实的准确心证也离不开对法律的较好理解，因为陪审团“对事实问题进行裁决也建立在这样的假设之上，即他们理解了认定指控被告人所犯之罪需要的法律概念”[23]。同样，在参审制的制度设计中，参审员对案件事实问题的理解和判断往往也以熟悉相关的法律为前提，当然这都有职业法官的功劳。

五、西方陪审制的优势不是通过取消法律审理权来实现

显然，事实审理比法律审理更为复杂，因此，无论是陪审团制还是参审制国家都主要不是通过限制或剥夺非职业法官的法律审理权来实现陪审制价值的，而主要是通过参审过程中的独立性设计、合议的及时性和在合议庭中的人数优势等措施来实现的。

1.保障陪审员选任的独立。以英国为例，根据《1974年陪审法》和《1988年刑事审判法》，凡年龄在18—70周岁，在英国居住5年以上且登记合格的正式选民均有担任陪审员的资格。[21]129法庭需要陪审团审理时，由书记员从选民单中随机抽签决定。在美国，除个别州担任陪审员实行推荐制外，大多数州的陪审员资格实行选民单电脑抽签制。这些抽中的选民在控辩双方不申请回避的情况下即成为本案陪审员。在俄罗斯，凡25—70周岁的公民，除有法律限制外，均可担任陪审员。在适用陪审团审理时，审判庭书记员或助理法官根据审判长的指令从候选陪审员总名单和候补名单中随机选择，[22]228然后在控辩双方申请回避后确定陪审团。此外，西班牙、法国和德国的规定也大致如此。

可见，何人具有陪审员资格，何人担任本案陪审员，无论是陪审团制国家还是参审制国家，所在法院和审案法官并无任何施加影响的机会，这为陪审员在参审过程独立发表意见奠定了基础。

2.保障陪审员培训和管理中的独立。为通过陪审实现对法律职业理性的制衡，陪审团制国家一般不对陪审员进行如职业法官那样的专业培训，参审制国家的培训也与职业法官严格区别。例如在德国的北威州，除其任职之前对其进行一定的培训外，几乎不再有集中地培训。[24]即使有些国家进行培训，如法国，其首要目的也是树立陪审员之独立精神，其次才是让陪审员初步了解庭审的过程、职责等。[10]212此外，对于陪审员的遴选和管理一般也设在较高层级的组织中，以避免适用陪审法院可能的不当影响。如美国马萨诸塞州的陪审团事务研究办公室是专门管理陪审员并为地方法院提供陪审员的机构，但它设在马萨诸塞州最高法院。[25]

3.保障陪审员有独立的审判环境。实现司法公正很大程度上依赖于职业法官的独立性，而职业法官的独立性程度又决定了陪审员在参审过程中的独立性。因此，陪审制能否取得预期效果，要看其所在的审判环境。以德国为例，其司法之独立性堪称大陆法系国家之代表。司法部虽是法院的上级，然而仅此而已，司法部长并不能对法官的审判工作指手画脚。在法院内部，院长虽对法官的工作进行指导，但并不得直接或间接要求法官以特定的方式行事或审案。院长虽对法官作出鉴定，但对法官的鉴定只是就法官的工作能力作一般性评论。需要特别指出的是，德国法院系统中还存在一种纪律法院，其功能之一就是审查院长是否越权而侵犯了普通法官的独立。[26]此外，德国参审员的表决顺序也大有讲究。如果合议庭未能达成一致意见，在投票表决时，应先由参审员投票，且是年轻的在先，然后是职业法官，同样是年轻在先。对投票顺序如此严格要求也是对参审员独立发表意见的一种保障。如此以来，德国参审员将处于一种严格保障审判独立的工作环境中，其意见的发表将格外受到尊重。当然大陆法系国家法官的独立裁判以及陪审员的不受干扰也并非绝对，陪审员一定程度上受职业法官的影响是所有参审制的通病。为此，保持非职业法官在合议庭中的数量优势就成为另一种保障陪审员独立性的重要措施。

4.保障陪审员的人数优势。传统上英美小陪审团的人数是12人，大陪审团23人，近年来，随着案件增多和对效率价值的追求，美国一些州的小陪审团人数减至12人以下，但仍不少于6人。在美国最高法院看来，少于6人的陪审团便不具有民众的代表性，其裁决结果不可信赖，准确性也更低。[27]俄罗斯陪审团也由12名陪审员组成，表决时实行多数票通过，有利于受审人的无罪裁决需要达到6票，而不利于受审人的有罪裁决只需要7票。西班牙陪审团由9名陪审员和2名替补陪审员组成，其中有利于被告人的裁决只需5票，不利于被告人的裁决需要7票。 参审制国家或地区的陪审员规模同样远多于职业法官，具体如下表1所示。

表1 参审制国家或地区陪审员规模

5.保障陪审的连续性和合议的及时性。审判的连续性和裁判的及时性是效率、人权和程序正义价值的共同追求，也有利于减少案外因素对陪审员心证的干扰。就英美陪审团审判而言，审理的连续性和评议的及时性由来已久，无需赘述，近年来恢复陪审团制度的俄罗斯和西班牙也遵循着陪审团当庭合议的审理原则。参审制国家同样注重参审案件审理和裁判的及时性。如法国《刑事诉讼法》第307条规定：“审理不得中断，应当持续进行至重罪法庭作出裁定，宣判审判结束为止。”*转引自施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。在法国区法院，参审法庭合议庭表决后应立即回到法庭，由审判长口头宣布判决，并以言辞形式说明理由。在判决结果公布的5周内(特殊情况可延长)，由职业法官作出书面判决。[21]176在日本，连日开庭被认为是国民参与诉讼程序制度不可缺少的前提。为此，日本《刑事诉讼法》修改时新增了第281条第1款：“法院针对审理需要两日以上的案件，必须尽可能地连续开庭审理”。*转引自羊震：《陪审制大合议庭的基本要素》，载《人民司法》2015年第11期，第15页。韩国和我国台湾地区参审案件也遵循连续性原则。2012年修正的韩国《国民刑事审判参与法》规定，国民参审案件审理期日须集中且连续。期日须2日以上者，除有特别情事外，须尽可能每日继续开庭以集中审理。韩国2008—2012年五年间国民参与审判的848件案件中，当日审结的有785件(占92.6%)，两日结束的有63件(占7.4%)，其中一日之内审结的案件往往要从早上进行到深夜，因此又被戏称为“一整天的马拉松裁判”。[28]2012年我国台湾地区《人民观审试行条例》第55条规定：“终局评议，除有特别情形外，应于辩论终结后，即时进行。”

六、中国陪审制的实践史上拥有法律审理权是其主流

自1906年《大清刑事民事诉讼律》草案始，西方陪审制度引入中国已有百年，但真正使陪审制度成为司法实践的则是1927年武汉国民政府颁布的《新司法制度》，其后南京国民政府、革命根据地及新中国初期都对陪审制度有不同程度、不同范围的沿循和发展。回顾陪审制的发展史，也可以为我们当下的陪审制发展提供有限的历史经验，其在各个时期的规定和运行模式如表2所示。

表2 中国历史上各时期陪审制的规定及运行模式

据此看出，在制度设置上，除清末《刑事民事诉讼律草案》及1929年南京国民政府《反革命案件陪审暂行办法》规定陪审员只享有案件事实审判权之外，其他各时期均赋予了陪审员双重审判权。由于《刑事民事诉讼律草案》未经施行及南京国民政府规定的反革命案件陪审只是道貌岸然的政治工具，他们并没有给我们留下陪审员享有事实审理权的任何经验。换句话说，陪审制度这一外来物在百余年的本土化过程中，其主要制度表现形态和实践形式是以事实和法律双重审理面貌存在的，如果这算作经验的话，这就是历史留给我们仅有的全部经验。尽管会有人认为陪审制度在这些时期实质上没有有效地运作，或者没有真正发挥作用，甚至有各种理由乃至一定的历史根据来证明陪审制在上述时期的边缘化状态。如果我们否定这些，也是在否定我们近代司法的部分历史。假设这些历史经验值得借鉴，乃至可算作一种文化基础(如果说近百年的吸收借鉴也算一种文化史的话)，保留双重审判权就是我们的基础。

七、消除“陪而不审”视角下的当前改革及其进一步完善

《办法》通过六个方面的改革举措提升了陪审员的事实审理能力。

1.确立了从当地选民单中产生人民陪审员资格和在个案审理中从陪审员名册中确定陪审员的双随机抽选制。将陪审员的任职学历降低至初中毕业，任职年龄提高至28岁，提高了陪审员的社会阅历标准。

2.确立了基层法院和当地司法行政机关的双主管机制。同级司法行政机关全程参与人民陪审员的选任、培训、考核、奖惩和报酬支付等日常管理工作，有利于增强人民陪审员在参审过程中的独立性。

3.细化了对人民陪审员参审权的程序保障。所在法院在开庭前，应将相关权利和义务告知人民陪审员，且为其阅卷提供必要便利条件，这为人民陪审员了解案情、发挥实质性参与作用奠定了基础。

4.原则上确立了人民陪审员在合议庭中的人数优势。人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上，这意味合议庭中人民陪审员数量将超过职业法官的比例，能够更好保证人民陪审员的社会经验等优势在合议庭中的发挥。

5.初步明确了职业法官对人民陪审员事实认定的指导制度。规定合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单，这将极大促进人民陪审员对案件事实的理解和掌控能力。

6.规定了人民陪审员在合议表决中的优先发言权，实质上这是对此前有关规定的再次强调。

如上六方面的改革紧扣实践中人民陪审员制度运行所存在问题的罩门，对消除“陪而不审”而言，作用无疑是巨大的，但是，也不难发现，这些改革举措不仅是在提升人民陪审员的事实审理能力，也是在提升其法律审理能力。陪审员遴选的多元化和个案中确定的随机化、陪审员主管的第三方介入，均可归为增强陪审员独立性的有力措施。陪审员参审程序的细节保障、合议庭中的人数优势及表决中的优先发言，也是对陪审员自信心和司法能力提升的有效推进。而这两大方面的改革无论在陪审制国家还是参审制国家，事实上都已成为通行的做法，其不仅被视为事实审理权的制度基础，也被当做法律审理权的制度保障。退一步讲，如果这些制度既往已经得到落实，法律审理能力不足和“陪而不审”的联系在今天我们的观念中就可能淡化很多。

如前所述，参审制国家主流做法是赋予陪审员全面审理权，而实行陪审团制的国家，也并没有绝对剥夺陪审员法律审理权。例如在死刑案件上，2002年以来美国陪审团也被赋予了是否判处死刑的量刑权。对此，联邦最高法院大法官金斯伯格在对宪法《第六条修正案》中被告人享有接受陪审团审理的权利做进一步解释的时候指出：“陪审团必须做出加重被告判决所需的事实裁决，不能通过法官的事实发现对被告人判处死刑。”[29]以此为契机，美国所有的州都逐渐将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断。[30]在俄罗斯，陪审团面对承认有罪的受审人，有权决定是否对其从宽处罚。当然，审判长也拥有这一权利。[31]在西班牙，陪审团决定的事实问题不仅包括罪责问题，也包括量刑问题。例如，有权对有条件减刑及罪责豁免问题等作出裁决。[21]157事实上，将法律和事实问题截然分开的做法在美国理论界看来也是一个难题。“这种对法官和陪审团各自角色的表述是简单化的，而且易造成误解。”[23]357一方面，无辩可答情况下法官可直接对事实问题作出判决，法官也会在证据可采性问题上间接影响陪审团对事实的认定；另一方面，陪审团“对事实进行裁决也建立在这样的假设之上，即他们理解了认定指控被告人所犯之罪需要的法律概念。”[23]359可见，陪审团对事实问题的看法也必然融合了其对法律问题的判断。[21]134

在当前从形式到实质都没有建立起保障陪审团良好运行环境的现实国情下，将本质上仍属于参审制却又不完全具备主流参审制国家基本标准的人民陪审制度进行法律审理权与事实审理权的切割式改革，可能的结果就是“四不像”，不仅难以兼得两种制度的优势，反可能得其各害。作为更加合理的改革方向，法律审理权不仅不应当消除，反而应当从如下方面进一步强化和完善。

1.着力构建人民陪审员的独立审判环境，实现人民陪审员第三方管理。应当说，人民陪审员在参审过程的独立地位和权利是消除“陪而不审”的基本前提，而人民陪审员独立地位和权利的充分获得又取决于法院内部的权力运行机制和审判环境，没有法院内部司法权力运行的独立环境和氛围，就不可能有人民陪审员的独立审判，也就解决不了“陪而不审”，所以后者是前者的基础，前者依赖于后者。必须充分认识二者的制约关系，一旦颠倒了问题的解决顺序，必将于事无补。值得欣喜的是，十八届三中全会以来新一轮司法改革已经瞄准了问题的症结，司法权力运行机制和审判中心改革已经在如火如荼地进行，其目的就是革除掣肘审判独立性的司法行政化和地方化之弊病，实现审理者裁判，裁判者决定。基于消除“陪而不审”、实现陪审实质功能的人民陪审员制度改革也必须放在这一大改革视野和背景下认识和定位。

另外，从《办法》规定来看，对人民陪审员的管理权实行的是法院为主、司法行政机关为辅的共同管理模式，鉴于现实中陪审员工作主要在法院，运行中法院有可能架空司法行政机关，而实际只留给其程序性的备案权。因此，这一留有尾巴的改革基本上预示了其失败的命运。未来应当彻底取消法院对人民陪审员的管理权，而由司法行政机关全权负责。1979年《人民法院组织法》第37条曾规定助理审判员由司法行政机关任命，这一做法仍值得今天借鉴。

2.强化事实问题清单指导，保障陪审员在合议庭中的人数优势。《办法》将合议前审判长对案件事实问题以列举清单形式加以指导的做法作为或然选项而不是必须动作，这是不足取的。从制度设置的形式来看，这是借鉴了部分陪审团制国家的有益经验，但这种不彻底的借鉴也留下了很多问题，即至少事实问题的范围不明确；需要列出清样的事实不明确；必要性的标准，不明确。如果陪审员提出要求但与审判长认识不一致如何解决，这些都为实践中的扯皮留下了制度空间。因此，进一步明确职业法官对事实问题包括与之相关的法律问题的指导及制定详细的事实问题清单，应当是完善陪审制改革的重头戏。

此外，保障人民陪审员在合议庭中的绝对人数优势也是发挥陪审实质功能所必须的。对此，《办法》笼统的规定合议庭中的陪审员为2人以上，虽留下了制度发展空间，但其弹性也正是可能的缺陷，需要进一步直接明确合议庭中陪审员的数量为5—7人。按照决策科学理论，5—11人组成的中等规模的群体最为有效，能得出较为正确的决策意见。[32]当然决策学上的群体是一个完全“平等”的群体，和陪审员与职业法官组成的“混合”群体存在区别，因为陪审员与职业法官在专业上是不“平等”的。因而，对于参审合议庭这种“混合”决策群体而言，更需要加大陪审员的力量，以保障其心理上的“安全感”和不被排斥感，增加其参与的力度。在《办法》推出之前，南京法院系统已经在2013年在推出了这种大合议庭措施，甚为有效。*在南京法院系统的《关于陪审制大合议庭改革试点工作的实施意见》中，陪审制大合议庭一般由5或7人组成。5人合议庭由1名法官与4名人民陪审员组成；7人合议庭由1名法官与6名人民陪审员或2名法官与5名人陪审员组成。因案件特殊情况可以适当增加组成人员，但是人民陪审员与法官的比例不得少于3比1。这一走在国家改革之前的地方探索取得了良好效果。调查显示，参加过陪审制大合议庭的人民陪审员有94.4%的人认为参审信心有了“很大提升”和“较大提升”。适用陪审制大合议庭案件的上诉率也比同类案件低2.1个百分点，没有一件案件被上级法院发回或改判，没有因案件矛盾激烈而发生当事人上访的情况，也没有因案件社会关注度高而产生质疑审判的负面舆情。羊震：《陪审制大合议庭的基本要素》，载《人民司法》2015年第11期，第11-12页。事实上，这种支持陪审制大合议庭的改革的声音已经不少。[33]

3.推行陪审案件当庭合议，优化合议程序，提高陪审质量。参审案件的特殊性在于，作为兼职的陪审员一旦解散，再聚集起来会面临各种困难，且陪审员对案件的认识会受到记忆力等各种主客观因素的影响。要推进人民陪审的实质化，除了增加合议庭人民陪审员数量外，还应坚持参审案件审理的连续性，使审理和合议之间的间隔最小化，并充分尊重合议环节陪审员的独立意见。前述2013年我国南京法院系统陪审制大合议庭的改革，就曾规定：“为方便人民陪审员参与审判，业务庭应尽可能地做到一庭结案，并尽可能地将庭前合议与开庭、调解、评议安排在一天内进行”。对于需要多次开庭、多次合议而在一天内不能审结的，也应当尽可能地连续进行。[34]然而，目前试点中的《办法》并没有汲取国外及国内实践的有益经验而明确集中不间断的审理，而是继续沿用了以往的旧制，这不能不令人遗憾。

此外，“陪而不审”“审而不议”也有合议程序不合理的原因。虽然《办法》已经规定人民陪审员应优先发言，但是，实行主审法官制后，谁办案谁负责，无疑会推高主审法官在合议庭中的权威性和话语权，这必然会影响到人民陪审员的发言和表决，如何协调这一司法改革后的新问题，直接影响到参审合议庭运行民主的质量。

4.明确人民陪审员的司法责任，激发其使命意识和责任感。显然，法律责任不仅是压力，也是动力。传统以来，只对职业法官故意或重大过失造成错案进行责任追究并要求其对案件质量终身负责，而没有明确同样参与审理和决策的人民陪审员责任，这无疑是造成陪审员消极懈怠、“陪而不审”的客观原因之一。诚如此前《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》所适用的主体均不包括人民陪审员，各省制定的错案责任终身追究办法也同样没有涉及人民陪审员。当前，新一轮司法改革强化合议庭负责、办案质量终身负责和责任倒查的司法责任制度，而司法责任是否适用于人民陪审员并不明确。从消除“陪而不审”，避免陪审员漫不经心、敷衍赛则出发，陪审员和职业法官共同承担责任是很有必要的，这种责任既可以提升他们的责任心和监督意识，也能增强其独立精神和荣誉感。实际调研中，这种安排也获得了法律人士特别是人民陪审员的多数支持。[20]139

取消人民陪审员法律审理权终归是为了提升陪审审判质量，但改革之前必须搞清何种因素导致“陪而不审”“审而不议”现象的存在，在现行司法体制中，法律审理权只是其中联系最为薄弱的因素。未来解决“陪而不审”必须重回保障审判独立的思路，下大力气革除掣肘司法权独立运行种种障碍，创造参审合议庭民主运行的外在环境，提升陪审质量和司法民主水平。在司法整体环境没有有效改观之前，单纯地认为拿掉陪审员的法律审理权就能够治愈”百病缠身“的这棵陪审制大树，并以这棵“大树”焕发青春来激发更靓的司法春天，只是一种过度乐观。

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(责任编辑：董兴佩)

Reform of the People’s Assessor System:Shall the Legal Trial Power be Canceled or Perfected?——in Terms of Resolving “Jury Without Trial”

LIU Yongjun
(SchoolofCriminalJustice,HenanUniversityofEconomicsandLaw,Zhengzhou450046,China)

It is a mistake that canceling legal trial power of the people’s assessors is regarded as the main solution to eliminating the phenomenon of “jury without trial“ in the process of experimental reform of the people’s assessor system.In the light of a lot of researches,the legal trial power is not the main cause of " jury without trial ".The legal trial power hadn’t lowered the trial quality,and the people’s assessors still have enough confidence in the legal trial.For most time in jury system history,the assessors had legal trial power.According to the experience abroad,it is not easy to distinguish factual issues and law issues in the case,and the legal trial is based on fact trial but not more difficult than fact trial.The advantage of the West jury system is not realized by means of restricting or eliminating the legal trial power.The ongoing reform measures not only strengthen the ability of assessors to hear the facts,but also enhance the ability of their legal trial.To completely solve the problem of “jury without trial”,we shall adhere to legal trial power of the people’s assessors,at the same time,to further perfect the following problems in the future:to protect independent environment of jury’s system,to strengthen the guidance of the list of factual issues,to increase the assessor’s number of the collegiate bench,to substantiate the procedure of the assessor’s trial,to increase the efficiency of trial by jury and strengthen the responsibility system.

“jury without trial”；legal trial power； reform on the people′s assessor system

2016-01-18

河南省教育厅高等学校重点科研项目“社会转型背景下法官队伍稳定和发展问题研究”(17A630004)

刘用军(1972—)，男，河南卫辉人，河南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。

D916.2

A

1008-7699(2017)01-0044-13