网络时代私人复制分享行为的刑法思考

杨彩霞

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079)

网络时代私人复制分享行为的刑法思考

杨彩霞

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079)

网络环境下的私人复制分享行为逐渐与著作权法上的合理使用分道扬镳，由此实践中出现了将这类行为纳入刑事诉讼予以规制的案例。然而在解读各种类型私人复制分享行为的社会危害性并考察私人复制分享者主观心态的基础上，从多维角度审视后不难发现，除少数情形符合目前刑法关于著作权犯罪的规定可以入罪外，其他私人的上传和下载行为一般暂时不宜追究行为人的刑事责任。刑法对于网络时代私人复制分享行为的惩治必须是谨慎而适度的。

私人复制分享；合理使用；网络；刑事责任

私人用户的复制分享行为在网络环境下俨然成为版权作品被广泛传播的重要渠道，这些行为绝大多数出于私人的学习、欣赏、交流等私人使用目的，大部分不与商业利益直接关联，然而其能否绝对免责迄今为止并没有一致性意见。例如在台湾Kuro案中，一名下载MP3音乐文件供自己娱乐的会员即与Kuro网站一起被法院判决构成共同正犯，私人使用者似乎被认为是盗版的真正实施者；香港地区实践中也有追究BT下载者刑事责任的典型案例。因此私人用户的复制分享行为究竟能不能予以刑法规制，是一个极有必要探讨的话题。

一、 私人复制分享行为与合理使用的关系

(一) 合理使用的界定

一般认为，著作权法中的合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”[1]。由此合理使用就成为阻却行为违法性的事由。如果私人用户的复制分享行为属于合理使用的情形，则可以作为抗辩理由。

作为基于著作权法的目的而对著作权人的专有权利作出的限制或例外，各国虽然对此普遍予以规定，但其名称和立法体例上有很大差别。以美国为代表的部分国家以“合理使用”称谓之，但采取因素主义的立法体例，即法律对是否构成著作权合理使用只作原则性的规定，把合理使用的构成概括成若干要素，由此法官在判断一种受专有权利控制的行为是否构成合理使用时，需要考虑使用的目的和性质是否为商业目的、被使用作品的性质、被使用作品的数量和质量以及其对作品市场的潜在影响等四方面因素。大陆法系国家则一般不直接使用“合理使用”这一措辞，而称之为“著作权的限制和例外”，并采取规则主义的立法体例，即用列举的方式在“权利的限制和例外”条款中对构成合理使用的行为类型作出具体、全面的规定。我国的著作权法与大陆法系接近，也将该制度纳入“权利的限制”一章，学术界习惯于将《著作权法》第22条规定的12项“权利的限制”称为“合理使用”。据此，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”等情况下，只要指明作者姓名、作品名称，并不侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利，即可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

私人的复制分享行为与合理使用相比，二者虽然都是未经著作权人的同意或授权而使用作品，但私人的复制分享是从作品的使用主体或使用领域方面而言的，即其是私人为了满足私人生活的学习、娱乐或者是发生在私人领域内的使用作品行为，简言之，这种复制分享与个人私生活有关，区别于“公开地、商业性地”使用作品；而合理使用是从使用行为的性质正当性上而言的。由于“私人”与“合理”的判断标准不一致，故私人复制分享不是合理使用的代名词，两者之间的关系需要进一步明确。

(二) 私人复制分享行为方式的变迁及其影响

由于作品的私人使用方式随着技术的进步呈现不断变化之势，所以私人复制分享行为与合理使用的关系亦非一成不变。

1. 传统时代的私人复制分享属于合理使用

在印刷术发明之后的相当长时期内，个人为了自己阅读或与家人、朋友分享作品，一般需要从市场上购买作品。基于发行权一次用尽的原则，著作权人对作品的购买者如何使用作品是不能控制的，因此作品的购买者可以将作品供自己或家人观看，也可以出租或出借给朋友阅读、浏览。受复制技术所限,复制的形式仅限于印刷、临摹、拓印等空间性再现作品的行为，复制的成本高且程序复杂，因而私人复制的数量极为有限，所产生的复制品不具备商业复制品的替代性。故各国在当时无一例外地将私人的复制分享作品行为视为合理使用。

2. 模拟复制技术时代私人复制分享行为是否合理使用被质疑

随着录音、录像、复印设备大量投放市场并广泛使用，私人复制技术得到了突飞猛进的发展，私人可以以廉价的成本获取相应的技术支持从而对作品进行大量复制。新技术的革命一方面增加了公众利用知识产品的机会,但另一方面也削弱了无形财产权人对知识的控制,造成其财产利益的极大流失。正是在这样的困境下,私人复制的合理使用问题被重新提出。美国“索尼案”是最经典一案。该案核心其实主要归结为个人的录制行为是否构成“合理使用”的问题。部分法官在考虑为改变时间观看的私人录制行为性质时认为：录制电视节目供个人欣赏并不是一种“能够创造价值的使用”，只要版权人能够证明这种使用对其“作品的价值和潜在市场”有损害的“可能性”，就足以认定其不构成“合理使用”[2]。虽然最终法院支持了纯粹为个人欣赏而用录像机“改变观看时间”构成“合理使用”这一基本结论，但其引起的争议却远未平息。在索尼案之后，合理使用规则开始有所变化，对私人复制行为和复制设备开始予以限制，主要表现为一是采用了复制控制的技术措施，二是采用了法定补偿金制度。不过此时对私人复制的限制虽日趋严格，但总体上看私人复制行为还没有超越合理使用的范畴。

3. 网络时代私人复制分享行为逐渐从合理使用中脱离

进入网络时代后，私人复制分享行为对著作权利益的影响变得更加史无前例，因此其是否仍属于合理使用的问题被进一步提出。有学者明确指出“个人使用豁免”这一概念是在学者使用纸张做记录的时代发展起来的，在现在继续使用这一概念将毫无意义[3]。从立法上看，网络背景下私人复制的合法性往往与被复制原版本的合法性联系在了一起，即只允许“复制人拥有合法的原件时的复制”, 德国、芬兰、挪威等国家就在其法律中明确规定被复制作品的来源必须合法。由此目前广泛存在的网络下载行为大多都会被认为是非法的，因为网络上很多免费歌曲和电影都是未经权利人授权的。此外，为个人欣赏之目的复制行为也被一些国家排除出合理使用。如英国《著作权法》第 20 条就只规定为研究或私人学习之目的，可以对文字、戏剧、音乐或者艺术作品进行复制。从司法上看，私人的复制分享行为也在遭受了合理使用的检验之后有了被认定为侵权的判例。例如Napster一案中，美国法院就判定P2P软件使用用户未经作品版权人同意下载音乐的行为不属于“合理使用”，构成了对复制权的侵犯。从2003年9月起，美国唱片业协会开始针对使用P2P软件交换音乐作品的个人用户，其中还包括单纯下载者进行大规模诉讼。司法实践中，以“为欣赏而复制”作为抗辩理由要求认定为合理使用的案件，其被告也大多没有获得法院的支持。

可见，传统的出于个人使用目的而复制的行为总是合法的思维定势正在被逐渐打破，私人的复制分享似乎正由原先被视为使用者的权利转而被视为对复制传播权的限制。而究其原因，主要在于原先非商业性是私人复制构成合理使用的重要缘由，但在网络环境中复制的商业性与非商业性的分水岭变得模糊起来，而且著作权人、传播人和使用人之间的利益平衡被新技术打破，所以合理使用制度被重构，从而逐渐改变着人们关于私人复制分享可以与“合理使用”划等号的观念。

二、 私人用户复制分享行为的刑事司法实践

(一) “以刑逼民”式针对私人用户的诉讼

长期以来，针对私人用户复制分享所引发的版权侵权诉讼此起彼伏，截止到2005年全球此类诉讼总数就已达一万多起，仅美国唱片业协会针对私人用户提起的个案便达9900起，但刑事诉讼一直数量很少。然而在2005年后美国司法部却一改原来不愿介入版权盗版犯罪调查的态度, 通过启动数字网格锁这一针对P2P团体的联邦执法行动, 对包括个人用户在内的网上共享版权的行为实施刑事搜查[4]。笔者认为，公权力积极介入诉讼可能是在版权人的高压之下，为破解网络环境下私人领域分享行为案件在查处中遇到的用户身份信息确认、证据搜集等方面的难题而不得已的举措。实际上从最终结果来看，真正被判处刑罚的案件为数甚少，除非网络用户从中谋取了商业利益，绝大多数私人用户在停止复制分享并赔偿了版权人的损失后就能全身而退。

德国关于网络资料私人共享的刑事司法实践也表明了这一点。自2004 年版权人发起抵制网络资料的共享运动后，刑事诉讼就如雨后春笋般涌现。但是侦查机关并不热衷于将有限的司法资源浪费在版权人的诉讼案件上，他们认为侦查危害公共安全或秩序的犯罪远比私人领域使用P2P共享的案件更为重要，而且即使侦查机关出面让服务商根据IP 地址找出特定时间使用网络的人，为了确认具体的身份有可能还需要传唤证人、搜查房子、对电脑进行检查等，这是违反比例原则的。而版权人实际上只是希望通过侦查机关参与调查，强制服务商提供用户信息，从而通过检阅诉讼文件得到下载人员的信息,并通过律师要求私人用户停止文件分享并进行民事损害赔偿。也就是说，“以刑逼民” 才是版权人的真正目的，故2008 年7 月7 日德国颁布了《改善知识产权执行的法案》，明确版权人可以直接从网络服务商那里得到用户的信息，服务商有相应的协助义务后，刑事案件的数量就得到了遏制[5]。

实际上就指控方而言，提起刑事诉讼的胜算也并不高。如荷兰首例涉嫌网络著作权犯罪的刑事案件最终就被法院驳回了起诉。该案被告Stefan K承认向盗版港网站上传了5000本书，他的律师坚称文件共享不是刑事问题，应在民事法庭上索赔，除非在特殊情况下，如被告是犯罪集团的成员或是以侵犯著作权为业才能作为例外起诉。该案检察官虽认为因涉案数量庞大不能仅适用民事诉讼，但法院最终彻底驳回了此案[6]。

(二) 全球首例BT传播刑事案件

实践中仍有对私人复制者论罪处罚的个例。例如2005年10月24日，全球首例通过BT点对点软件非法传播影视侵犯版权的刑事案件中，被告即被判决罪名成立。该案被告陈乃明被控于当年一月于屯门家中，利用BT技术，将三部未经版权持有人授权的电影制成BT种子档案在香港新闻讨论区发放，免费供网友下载，后被海关揭发追踪。香港屯门裁判法院审理该案后以被告人在没有有关版权拥有人的特许下，并非为任何贸易或业务的目的，亦并非在任何贸易或业务的过程中，而分发版权作品的侵犯版权复制品，造成版权所有人及电影市场利益受损，构成意图使他人不诚实获益，因此于2005年11月7日做出判决，裁定3项违反《版权条例》罪成，最终判决入监3个月。

这一案件在全球范围内引发了激烈的争议。支持者认为法官清晰厘定将“种子”影音作品在网上上载是一种侵权乃至犯罪行为，对网上侵权者有阻吓作用；反对者则认为，被告做法的确从某种程度上讲应承担民事责任，但是并不构成刑事犯罪。其中有人认为，传播是一种积极的有意行为，而被告只是把电影做成文件以供他人下载，并没有传播的意图，在整个下载过程中，主动的是下载者，被告在这个过程中是被动的[7]。有人认为，BT下载是IT应用的新技术，围绕该技术产生的法律问题并未完全解决；况且，被告也未从上载影片活动中牟利，分发盗版作品的数量亦不多，判其承担刑事责任有畸重之嫌[8]。还有的学者指出香港《版权条例》中实际上仅将未经许可的“发行”作品复制件导致版权人利益受损的行为规定为刑事犯罪，而将电影文件制成“种子”文件供他人下载的行为，并不构成版权法意义上的“发行”而应属于典型的“网络传播”，所以这一判决其实是打了法律的擦边球，是错误地将两种不同性质的行为混为一谈了[9]。

姑且不论这一判决的正确与否，但毫无疑问，香港法院的判决显然向社会昭示了个人用户出于供他人免费下载的非商业目的，将电影文件做“种子”这一流行行为可能导致的严重法律后果，并试图以刑事制裁所特有的震慑力改变网络用户习以为常的行为模式。这似乎意味着私人复制分享属于合理使用的终结和纳入刑法规制的开端。但既然判决饱受质疑，就说明对私人复制分享是否应动用刑事制裁有理论探讨的必要。

三、 私人复制分享行为的社会危害性解读

传统上，版权人总是避免直接打击版权作品的最终用户，其中部分原因是因为追究最终用户的责任是高成本的和不受欢迎的；但主要原因则是终端用户即使复制，这种复制也是少量的，传播范围并不广泛。但是网络环境下的私人复制分享却是大量的,且无所不在、无时不在地进行着，因此刑法打击的矛头渐渐指向了它。由于刑法是最为严厉的惩罚措施，只有违法行为有严重的社会危害性，动用其他法律手段无法调整时，刑法才能考虑适用，因此对私人复制分享行为的社会危害性进行现实解读，是认定相关行为是否达到了刑法所要求的社会危害性的量从而考虑是否将行为入罪的前提。但不同类型的私人复制分享行为在社会危害性上是有显著差异的：

其一，单纯出于学习、研究或者欣赏等目的而下载作品的行为一般本质上仅为复制，其本质是使本人的计算机硬盘上有了与网络上完全一样的文件复制件，更确切地讲是“永久复制”。不能否认，这一下载行为可能导致作品发行量降低，侵犯权利人的预期利益，但是这一复制属于传统意义上的版权限制范畴，因为私人复制是社会公众接近和利用作品的技术基础。如果社会公众接近和利用知识产品的权利无法得到保障，那么包括发展权在内的普遍人权就将无法保证实现。尤其是为学习、研究而下载使用，这种创造性使用的私人复制行为能够使作品最大限度发挥其社会效益，而且针对同一作品的复制数量一般仅一次，对著作权的影响很小。至于为欣赏目的的下载行为则有一定分歧。有学者认为，个人欣赏在于获得精神享受和心理愉悦，属于人类需求的高层次，将其保留在著作权限制中，已对各种文化消费品造成了不同程度的消极影响，尤其是音乐行业、影视行业深受其害，从而主张将“欣赏”从合理使用中排除[10]182。也有学者明确指出基于个人欣赏娱乐的目的而进行私人复制的行为不应当受到著作权人的绝对禁止。只有著作权保护应体现网络文化精神——自由与开放，才能在保障著作权人合法权利和商业回报的同时，实现最大可能的社会资源共享[11]。笔者认为，在法律态度不明朗之前，不能认为下载作品的危害性达到相当严重程度，实际上单独评价时，私人复制的分散性特点决定除非其行为数量巨大，否则很难达到严重程度的社会危害性。

其二，P2P技术的双向性特点决定用户的下载同时也是上传行为，所以这一复制行为较为特殊。如果说私人下载复制的社会危害性一般尚较轻，那么上传复制的社会危害性则不容忽视，因为成千上万的对等用户可能同时都在下载用户被动性上传的种子文件，因此P2P下载者的下载行为本身包含着网络传播的性质。其受众的广泛性和下载上传的反复性使得这种行为的社会危害性要比普通的下载更大。

其三，基于网络分享理念的私人用户也可能将作品通过网络上传。上传未经合法授权作品给他人的行为，本身就是一种侵犯版权的行为，不能用合理使用予以抗辩。然而上传的平台不同、允许分享的对象范围不同则会对这一行为的社会危害性产生较大影响，具体可分两种情况：一是将作品上传到私人的网络空间如云盘或者直接向亲朋好友复制文件并发送。这种情况因分享的范围有限，正如传统上将纸质作品借给周围人阅读属于合理使用一样，即便对著作权人的经济利益有一定影响，但总体说来社会危害性尚没有达到特别严重的程度。二是将作品传到公开的网站或平台中随意供人下载，包括使用BT等软件发布源文件或提供种子，这种分享已经不再局限于熟人圈，构成网络传播或发行行为*目前著作权法理论上，对此究竟为“网络传播”还是“发行”还存在争议，但目前刑法框架下纠缠于此实无必要，因为二者在侵犯著作权罪的客观方面是同等视之的。。网络盗版影音作品泛滥追溯源头也大多基于此类行为。不管是合法或非法取得的作品，只要私人用户未经著作权人许可而复制上传到网络，由于网络扩散的倍增效应，其最终后果就是导致作品被无数公众下载、浏览、复制，而版权作品的投资方却无法从中获取任何利益甚至无法收回投资，同时还可能误导公众以为网络分享是理所当然的，甚至指责收费下载的不合理性,从而侵蚀人们的法治观念。

四、 私人复制分享者的主观考量

对于前述私人复制分享行为，在当前立法之下入罪还需要考虑行为者的主观方面，因为侵犯著作权罪只能由直接故意构成且要求行为人同时具备营利目的，据此分析：

首先，就单纯下载者而言，大多数人并不关注网络作品来源的具体情况，相当一部分甚至确信网站应该确保了作品来源的合法性，故只要网站在没有采取禁止措施的情况下用户实施了下载行为，他们对作品来源的非法性以及对未经许可擅自复制的事实就可能缺乏明知。而即便有些下载者正确判断下载作品有可能是侵权作品，其大多数人也缺乏营利目的，他们认为,只要主观目的是为了个人学习、研究或欣赏目的就属于合理使用，进而也缺乏违法性的意识。但现实中可能存在终端客户为了在网络外进行盗版活动而下载侵权复制品的情况。如果此时行为人主观上存在对侵权作品的明知且有营利意图，则应另当别论。

其次，就利用P2P技术的下载者而言，其主观方面则不能一概而论。由于P2P技术的先进性，有些用户对利用其下载时所附带进行的上传并不明知，只是基于BT技术而不得不被动地进行上传。这种情况下，终端用户缺乏侵犯著作权的故意，往往同时也缺乏营利目的。但是随着技术的普及以及很多BT软件中对上传速率的设置选项，也有一些用户知晓下载就意味着无法避免的上传行为，若仍然进行下载，则说明其主观上对上传至少具有放任的心态。同时针对一些正在上映的热门影视剧，用户通常应当知道电影一般不会被主动上传到互联网供网民任意下载，也即是说其是明知而为。但从大多数情况看，行为人主观上并不存在营利目的。

再次，就上传者而言，情况较为复杂。对于将作品上传到私人的网络空间或直接复制发送亲朋好友的用户，其主观上往往对自己未经著作权相关权利人许可, 擅自复制发行他人作品的事实缺乏明知。比如购买电子书或光碟后，很多人认为供本人或周围朋友免费分享是理所当然。但是将作品放在网上任人随时下载，在当前著作权意识已渐深入人心的情况下就不能简单否定用户主观上有侵害著作权的故意。虽然上传者对最后实际有多少用户下载了其上传的作品缺乏可控性，但是从有意、主动其将作品置于公共网络时起，就应该预见到会有大量的下载者。特别是在利用P2P软件上传种子文件时，要使分发的文件能够被其他网络用户毫无阻碍地连接下载，还需要用户一直让计算机在线，并使用P2P软件，由此可见，这种情形下认为上传者欠缺故意的说法难以令人信服。至于主观目的，一般而言很难证明实施上传行为的私人用户具备营利目的要件，但是实践中也不排除上传者通过控制下载或浏览来收取费用的可能。

五、 网络环境下私人复制分享的刑事责任

基于主客观相统一的原则结合上述分析可见，依我国目前刑法，出于营利目的将作品违法上传共享至公众平台任人随意下载的行为，由于客观危害较大，行为人主观上明显出于故意且是为了营利，符合刑法第217条侵犯著作权罪的构成要件，只要达到数额情节标准就可以成立犯罪。如果从源头处限制了上传行为，可供下载的侵权作品必定会减少，通过这种方式也可以达到净化网络空间，间接让民众知晓下载亦是非法的目的。除此之外，如果用户为了进行线下盗版活动而先在网络上未经著作权人许可，擅自大量下载网络作品的，由于其盗版意图明显，主观上出于营利目的，客观上形成“商业规模”危害也较大，因此也应以侵犯著作权罪论处。但就目前情况而言，其他的私人上传和下载行为则一般暂时不宜追究行为人的刑事责任。

首先，从犯罪构成理论角度看，一般的私人上传下载行为很难达到成立犯罪所要求的客观严重危害程度并具备侵犯著作权罪的全部主客观要件。具体理由在于：客观上，出于学习、研究等目的的私人复制行为一直被各国纳入著作权的合理使用之中从而阻却了行为的违法性；即便是尚有争议的娱乐、欣赏目的的下载行为由于其间断性、分散性也经常难以达到相当数量规模；至于私人的周边分享则因为范围的有限性也很难对著作权人的市场造成大的影响。主观上，难以证明行为人有营利目的，尤其是单纯为个人欣赏目的的下载行为。不仅如此，行为人主观上往往缺乏违法性认识。虽然对于故意的成立是否以行为人的违法性认识为必要尚存在争议，但是理论界已有越来越多的学者倾向于“违法性认识是罪责的规范要素，因而对于罪责的构成来说是必要的”的观点[12]。尤其像侵犯著作权罪这种法定犯，早就有学者指出，在法定犯中，不知道法律上所禁止的内容的人，就不能承认其反社会性格[13]。而有关数据恰好显示，近85%的被访问者认为上传、文件共享和下载数字内容并不违法，即使法律将其定义为违法行为，62%以上的被访问者表示会继续这种行为，并认为“没有觉得这是违法的”[10]183。既然如此，就很难认定私人的复制分享者有侵犯著作权的刑法故意。基于以上理由，认定私人复制分享者构成犯罪就缺乏充分的犯罪构成依据。

其次，从刑法谦抑性角度看，将一般的私人复制分享行为纳入刑法规制缺乏必要性。私人复制虽然可能侵犯他人版权，但同时却带来了文化的传播。刑法在此就是公众利益和版权人利益的平衡器。如果对私人的复制分享进行严厉控制，或许保护了少数版权人的利益，却可能要牺牲整个互联网的利益。版权人作为受害人其实完全可以提起民事诉讼，从前述德国的实践可以看到，其实版权人真正在意的是作品通过网络传播所应享有的收益。而且在笔者看来私人的有限分享其实和将先前已投入流通领域的作品原件或复制件免费出借给他人唯一的差别就在于前者私人用户仍享有作品的复制件，而后者原件或复制件已经发生转移。如果分享实体作品适用发行权用尽原则从而完全合法，而由于目前各国立法大都站在电子书商的立场，不允许电子书的发行权“一次用尽”[14]，则对于分享电子作品就考虑动用刑法，似乎有失公平。试想如果本身就是网络上购买并下载的电子书然后再与他人共享呢？这意味着仅仅是载体的不同就可能决定行为性质由合法转为犯罪，其跨越鸿沟之大很难令人接受。从这一角度讲，在著作权法领域对这一问题仍在探讨之际，刑法的介入就应该分外谨慎，即便要规制私人复制分享行为，也应优先考虑民事途径。

再次，从刑法机能发挥的角度看，指望通过对私人复制分享行为适用刑罚来达到促成民众对网络资料私人共享形成正确观念是不切实际的。相当一部分学者对私人的复制分享主张适用刑事制裁的重要原因是考虑到公众著作权观念的落后和道德的离析，主张只有借助刑法对于该行为正式和严肃的谴责表达来让民众服法。然而“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理。”[15]换言之，刑法机能的有效发挥需要以道德伦理为基础并获得其支持。但我国迄今为止即便是那些平时遵纪守法的人在对待著作权时也经常秉持中国社会从古至今的窃书不算偷的思想，网络用户更是将网络共享精神发扬光大，通过 “自我催眠”、“自我暗示”相信自己实施的不是盗版而是共享行为。一旦作为第二次法的刑法在第一次法，包括著作权法、民法等都没有能够对网络空间的社会关系进行初步调整以建立起相对规范的网络道德体系之前就迫不及待介入，这对提高公众的著作权道德意识不仅没有帮助，反而会使公众无法承受刑法之重。正因为如此，刑法不能完全无视社会公众的情感。鉴于网络著作权是个新生事物，需要循序渐进地对民众进行引导，只有在民众接受的范围内的立法才能具有良好的法律效果和社会效果。

第四，从刑法理念实现的角度看，将私人的复制分享行为纳入刑法制裁的范围会违背刑法的公平理念。有学者指出，行为人可以通过BT等P2P新技术大规模地发放或分发侵权作品，给著作权人造成巨大的损失，这种网络上的传播行为和传统的“发放”、“分发”并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪的目的，因此，将这种行为纳入刑法制裁的范围是符合刑法的公平理念的[8]。但是我们应当注意到，由于网络私人用户端数量庞大，分布地域广，即便能够查明具体的行为者，也很难将所有构成犯罪的人一一追究刑事责任，最终结果就是一部分人被选择性地追责而大量的人逍遥法外。既然代表公权力的刑法不能做到公正无差别的处理，那么让受害的版权人基于意思自治决定起诉的私人用户，寻求民事救济更为妥当。

最后，从司法追责机制上看，将一般的私人上传下载行为入罪将带来严重的定性或定量负担。如以BT下载为例，BT技术的特点就是下载者同时也扮演传播者角色，一般是同时多人在线并同时使用BT程序分享文件，由于下载同一内容用户间的交互式的传输，一名下载者最后获得的完整文件实际是由多人分发的部分组成。由此很难确定究竟哪些人实施了复制分享行为。即使能够查明，程序上也将非常繁琐，司法机关需要投入大量的人力、物力，发布数份搜查令，扣留数台电脑，从中找出相关文件作为证据，而实际上，很多私人用户在下载作品予以观看或学习之后，都会遵从下载时的提示将作品从电脑中删除，此时要搜集相关证据就更难。而之后检察机关要成功起诉，法院要顺利审结案件就更加麻烦，譬如用户地域的广泛性决定案件可能出现管辖争议；案件的关联性和证据的复杂性决定开庭时人数众多，环节复杂；被他人下载的数量难以认定等问题，都会给刑法的适用带来困难。

一言以蔽之，对最终用户的复制分享行为一律入罪, 决不是有效制止公众私人复制分享以致侵犯著作权的有效方式，刑法的过激介入势必造成公众的反感。但刑法也不是任何时候都无所作为，在认定私人复制分享行为的性质时重点需考虑如下因素：私人使用的目的是营利性还是非营利性的，复制分享作品本身的性质以及复制分享作品的数量规模以及对著作权人的市场影响。如果为著作权法所禁止的行为而又完全符合侵犯著作权罪的要件则不能排除刑法的适用。简言之，刑法的适用应是谨慎而适度的。

[1] 吴汉东．著作权合理使用制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1996：144．

[2] Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.464 U.S.417 at 423．

[3] 米哈依·菲彻尔．版权法与因特网(上)[M]．郭寿康,万勇,相靖,译．北京：中国大百科全书出版社,2009：486．

[4] 沈木珠．P2P共享的合法性——从巴黎法院裁定的一案谈起[J]．电子知识产权，2007(6):45-49．

[5] 谢焱．游走于法律边缘的网络著作权——网络资料私人共享在德国的刑事立法和实践[J]．中国版权，2012(6):52-55,84．

[6] ERNESTO,Court refuses to try self-confessed pirate bay uploader[EB/OL].[2016-02-01].https://torrentfreak.com/ court-refuses-to-try-self-confessed-pirate-bay-uploader-130123/．

[7] 侵犯电影版权全球首例BT用户侵权量刑调查[EB/OL].[2015-12-20]．http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-11/02/content_3717638_1.htm．

[8] 汤显明．网络侵权与BT刑事犯罪[J]．法学杂志，2008(2):50-54．

[9] 王迁．网络环境中的著作权保护研究[M]．北京：法律出版社，2011：88-96．

[10] 张今．版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：182．

[11] 冯晓青，胡梦云．合理使用视野下“私人复制”著作权问题研究[J]．南都学坛，2011(6):78-86．

[12] 陈兴良．违法性认识研究[J]．中国法学，2005(4):131-141．

[13] 大塚仁．刑法概说(总论)(第三版)[M]．冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003：391．

[14] 杨延超．版权之争：“法定许可”从何而来[N]．检察日报，2014-09-05(5)．

[15] 梁根林．刑事法网：扩张与限缩[M]．北京：法律出版社，2005：34．

Criminal Reflections on Private Copying and Sharing Behavior in the Internet Age

YANG Caixia

(Law School, Central China Normal University, Wuhan 430079, China)

Private copying and sharing behavior on the internet gradually deviates from the fair use doctrine in copyright law, thereby resulting in some cases in which this kind of behavior is brought into criminal procedure. However, by analyzing social harm of various private copying and sharing behaviors and the subjective attitude of the actor, it is found that private uploading and downloading behavior shall be generally free from criminal responsibility, only if it meets the criminal regulations of copyright crime. Criminal punishment of private copying and sharing in the internet age must be cautious and moderate.

private copying and sharing; fair use; internet; criminal responsibility

2016 - 12 - 09

中国法学会2016年部级课题“网络空间的共同犯罪研究”[项目编号:CLS(2016)C15];2016年中央高校基本科研业务费专项资金项目“网络共犯行为刑法规制的边界与路径研究”(项目编号：CCNU16A06011)。

杨彩霞(1977—)，女，法学博士，华中师范大学法学院副教授,研究方向为刑法学。

D923.41

A

1009-105X(2017)03-0037-07