未来作品著作权许可转让合同的效力问题研究

张 敏

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

未来作品著作权许可转让合同的效力问题研究

张 敏

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

现实生活中，大量存在作者将其尚未创作或尚未创作完成的作品转让或许可他人，并与他人签订合同的现象。对于这种合同的效力，我国法律尚无明确规定。文章认为，应当承认未来作品著作权许可和转让合同的效力。笔者从民法理论、社会现实和比较法等方面，详细阐述了该类合同应当有效的原因。虽然司法实践中部分法院承认了这类合同的效力，但鉴于我国不是判例法国家，这种认定只能作用于个案，没有普遍适用性。因此，应当在法律上明确该种合同的有效性，以期更好地指导实践。

未来作品；未来版权；著作权许可和转让合同

未来作品(Future Work)，是指尚未创作或者尚未创作完成的作品。[1]基于未来作品而产生的著作权又被称为未来版权(Prospective Copyright，或者Future Copyright)。英国1988年《版权、设计及专利法案》将未来版权定义为，因将来某一作品或某一类作品或某一未来事件的发生，而将要或可能产生的版权。①而未来作品著作权合同则是指，当事人以当时尚不存在但将在某时间创作完成的作品著作权作为许可和转让的对象，而与他人订立的有关双方权利义务的合同。

在现实生活中，这样的合同是大量存在的。例如，早在1997年美国时代华纳公司就同罗琳签订了合同，向其购买了《哈利波特与魔法石》这一小说的电影改编权，并且同时购买了罗琳尚未创作的系列小说后三部的电影改编权、再后三部的电影改编权的优先购买权。实践证明，时代华纳的决定相当明智，这一系列《哈利波特》的电影也创造了电影史上的票房奇迹，为时代华纳带来了丰厚的利益回报。在我们国家，这样的例子也不胜枚举。例如，冯小刚执导的电影《夜宴》，就曾经在电影制作完成之前，将电影作品的发行权许可给日本的发行商，从而获得了大量融资。无论是转让尚未创作完成的文学作品的电影改编权，还是许可尚未制作完成的电影作品的发行权，都是当事人基于未来作品而进行著作权处分的行为。那么，这种处分未来作品权利的合同，在法律上的效力又如何呢？

一、案例研究

在上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉王钟一案②中，原告上海玄霆与作家王钟签订了《白金作者作品协议》及其从合同《委托创作协议》。《白金作者作品协议》约定：被告承诺将自本协议生效之日起四年内所创作的所有作品(包含所有创作完稿和未创作完稿的作品)在全球范围内的信息网络传播权及电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于原告。《委托创作协议》约定被告受原告委托创作的协议作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于委托方原告。而后，被告王钟又与第三人签订了一份《劳动合同书》，约定被告在第三人处担任游戏策划部门总监一职，并约定王钟按要求创作的职务作品著作权归第三人公司所有。之后，被告以“梦入神机”的笔名开始在第三人的网站上发表作品《永生》。

以上三份合同都是针对王钟尚未创作的作品的著作权归属所作的约定。不同的是，《委托创作协议》是将尚未创作的作品约定为委托作品，并根据著作权法的规定，约定将该作品的著作权都归为委托人。《劳动合同书》则是借用职务作品的名义，将王钟雇用期间创作作品的著作权划归公司所有，究其实质依然是对尚未创作完成的作品的著作权归属的约定。《白金作者作品协议》则更为纯粹，没有借用任何名义，直接约定协议期间王钟尚未创作完成的作品的信息网络传播权及相关电子形式的权利，永久地转让给上海玄霆。

在另外一个相似案件中，即北京书生网络技术有限公司诉上海玄霆娱乐信息科技有限公司一案③，原告书生网与作者刘庆邦签订了《书生数字作品合作协议》，约定刘庆邦将协议有效期内及之前发表的所有作品数字形式的各项权利(包括但不限于信息网络传播权、复制权、发行权)的专有使用权和再许可权授予书生网，授权期限为协议生效之日起至少十年。书生网与刘庆邦签订的《合作协议》实质上是刘庆邦对尚未创作完成的作品的专有使用权，也即独占许可权的处分行为。

综合上述两个案例，我们可以看出，现实生活中其实大量存在处分未来作品著作权的行为，只是这些处分行为所披的“外衣”不尽相同。有的用《委托创作协议》，有的用《劳动合同书》，也有直接用《作品协议》《合作协议》的。究其本质，都是为了实现未来作品某项权利的移转。

那么，这样一些协议或合同，在法律上的效力如何呢？在书生网诉上海玄霆一案中，法院认为，书生网和刘庆邦签订的《合作协议》是合法有效的，该协议系双方自愿订立，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故属于合法有效的合同。在上海玄霆诉王钟一案中，无论是一审法院，还是二审法院，皆对《白金作者作品协议》《委托创作协议》和《劳动合同书》的合法有效性进行了确定。一审法院认为，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。④二审法院认为，依法成立的合同，对双方均具有拘束力，守约方有权请求违约方承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。⑤

就上述两个案件而言，对于处分未来作品著作权许可和转让合同的效力，法院都予以承认，认为其是合法有效的。但是在理论上，有学者对这一类合同的有效性提出了质疑，他们认为合同成立需要具备三个要件，即主体、标的、合意。在未来作品著作权许可和转让合同中，作为标的物的“未来作品著作权”尚不存在，因此合同尚不能成立。因为权利的行使要以权利的存在为前提，如果权利不存在，那么主体就失去了作用的对象。在处分未来作品著作权时，作品尚未产生，著作权尚不存在，何来处分一说。

但是，笔者认为，应当承认未来作品著作权许可和转让合同的效力。

二、应当承认未来作品著作权许可和转让合同的效力

(一)从民法理论上来说

未来作品著作权许可和转让合同中，其标的实质是以引发著作权变动为目的的债权请求权[2]，而不是“未来作品的著作权”。“未来作品的著作权”只是当事人双方权利义务指向的对象，也即标的物。而标的与标的物并不是同一概念，一个合同必须有标的，而不一定有标的物。因此，未来作品著作权许可和转让合同已经具备了合同成立的三个要件，即主体为双方当事人，当事人就主要条款达成合意，有合同标的。

在实践中，很多合同的标的物在合同签订时并不现实存在。比如，在买卖合同中，生产商和销售商可以就尚未生产的商品签订商品买卖合同。而且，《著作权法》中也存在对尚未产生的著作权进行约定的合同。如《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条说明，委托人和受托人在订立委托创作合同时，合同标的物——著作权——并未产生，在此情况下双方仍可以对委托作品著作权的权属进行约定。可见，尽管未来作品的著作权尚未产生，以该尚未产生的著作权为标的物订立著作权许可和转让合同并不存在法理上的障碍。[3]因此，我国《著作权法》事实上是承认这种事先约定未来作品著作权归属的合同是有效的。[4]

也有学者将这种未来作品著作权移转合同归为“待履行之契约”⑥。待履行之契约实际上是当事人为了将来的交易而预先达成的协议,是当事人为实现各自的利益期待而进行的期待合作,是一种延伸至未来的契约。[5]具体到未来作品著作权移转合同，当事人在订立该合同时,未来作品尚未产生，未来版权尚不存在，因此可以将该合同视为未来作品的受让人或被许可人取得一种期待权，该期待权在作品创作产生之后转换为一种准物权。[6]同时，我们也应该注意，约定移转未来作品的行为只有在作者创作完成之后才能履行,也就是说受让人或被许可人的期待利益只有在作品真正产生时才能实现。

(二)从社会现实角度来看

4.2.4 性病规范化治疗 单阳配偶中，无论是HIV阳性方还是HIV阴性方，患有性传播感染性疾病都会增加配偶间HIV传播风险。因此，对患有性病的性伴，需积极进行规范化的性病诊疗，以降低HIV的易感性。受规范化性病门诊建设和各医疗机构利益等因素的影响，当前性病规范化诊疗水平并不高［38］，需加强卫生政策的引导和规范技术服务的推广应用。

承认未来作品著作权许可和转让合同的有效性，既对合同的双方当事人有利，也有利于公共利益。允许对未来作品的著作权进行许可和转让，有利于促进著作权人进行创作，有利于出版商达到盈利的目的，也有利于作品在公众中传播。[3]

对于作者而言，尤其是初出茅庐的作者，有效的未来作品著作权许可和转让合同可以帮助其缓解经济压力，获得可预期的稳定的收入，也可以保障其后期的创作活动。[7]就如本文两个案例中的刘庆邦和王钟一样，生活中大部分网络作家都是通过与各大文学网站签订类似协议来维持生计的。上海玄霆诉王钟一案的一审法院在判决书中特别指出，协议(即未来作品著作权许可转让合同)对于原、被告双方来讲是互惠互利的，被告通过创作作品取得报酬，并借助原告的网络平台提升知名度、吸引读者，而原告则通过行使转让或授权得到的著作权获取相应的经济利益。⑦

不仅在文学领域是这样，在影视节目制作过程中同样如此。如本文所提到的，电影的制片人常常会在电影拍摄完成之前，同发行商签订海外发行权预售协议,将一部未完成拍摄的电影的海外发行权出售给一些国家或地区的电影发行商，以完成预售融资。[8]所以，在文化产业领域，签订未来作品著作权许可或转让合同已经是一种惯例，也是常见和主流的著作权贸易方式之一。

在公共利益方面，承认未来作品著作权许可和转让合同的效力，对促进作品的创作和传播，也有积极作用。我国《著作权法》第一条就阐明了其立法目的：鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。随着文化产业的繁荣，产权贸易的兴起，就未来作品著作权进行交易的现象也会越来越多。因此，承认未来作品著作权许可和转让合同的有效性，从现实角度而言，是大有裨益的。

(三)从比较法上考察

目前，相当一部分的国家和地区是承认未来作品著作权许可和转让合同的效力的，英国、德国、法国、巴西、澳大利亚和印度等国家对该问题都有相关立法。

大陆法系国家在“天赋人权”思想的影响下，强调作品的人身属性和财产属性的紧密联系，一般不允许著作人身权的许可和转让，而只允许著作财产权的许可和转让，有的国家甚至禁止著作财产权的转让，只允许著作财产权的许可(如德国)。[3]即便如此，大陆法系国家对未来作品著作权许可合同也有相应规定。以德国为例，德国著作权法第40条规定了关于未来著作的合同，“对于著作人尚未创作或者只规定类型的未来著作，其利用权(使用权)之授予须有书面形式的合同”⑨。该条表明对于未来作品，是可以就其使用权签订许可合同的。需要注意的是，德国秉持著作权“一元论”，认为著作人身权和财产权融为一体不可分割，因此不允许著作权的转让，无论是人身权还是财产权。但是可以将作品的使用权许可他人行使，使用权拥有属于财产权内涵的某项内容，与财产权相比，使用权是独立存在的。[9]

由此可知，在立法实践中，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都倾向于承认未来作品著作权许可和转让合同的效力。这些规定在一定程度上促进了著作权贸易的发展,也鼓励了作者对作品的创作。同时，这些国家的规定也为我国《著作权法》就未来作品著作权许可和转让合同进行规范提供了重要的借鉴经验。

三、结语

法律既是对社会生活的描述，同时也担负着对社会生活进行调整和引导的功能。[5]无论是出于我国司法实践的需要，还是考虑其法理基础或现实情况，都应该承认未来作品著作权许可和转让合同的效力。虽然司法实践中部分法院承认了这类合同的效力，但鉴于我国不是判例法国家，这种认定只能作用于个案，没有普遍适用性。因此，应当在法律上明确该种合同的有效性，以期更好地指导实践。

注释：

①英国版权法第91条第2款。参见：《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011:617.

②一审：(2010)浦民三(知)初字第424号。二审：(2011)沪一中民五(知)终字第136号。

③北京市朝阳区人民法院，(2010)朝民初字第00327号。

④上海市浦东新区人民法院，(2010)浦民三(知)初字第424号。

⑤上海市第一中级人民法院，(2011)沪一中民五(知)终字第136号。

⑥待履行之契约(Executory Contract) 是相对于已履行之契约(Executed Contract)而言的，当一契约之内容完全为当事人实践，或者当协议达成时交易同时完成，即谓已履行之契约。与此不同，待履行之契约是指协议已经达成，但是约订内容的必要之点( a material part)仍待履行。参见:李清潭.资本主义下现代契约法的变迁[M].台北：尚书坊出版社，2001:16-23.

⑦上海市浦东新区人民法院，(2010)浦民三(知)初字第424号。

⑧英国版权法第91条第1款。参见：《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011:617.

⑨德国著作权法第40条第1款。参见：《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011:158.

[1]来小鹏.版权交易制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：212.

[2]林华.著作权转移规则研究[D].北京：中国社会科学院，2012.

[3]谈晓颖,张海涛.未来作品著作权的许可和转让[J].中国出版，2006(5).

[4]王迁.上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉王某著作权合同纠纷上诉案[C]//邹碧华.2013年上海法院案例精选.上海：上海人民出版社，2013：431.

[5]钟瑞栋，王根长.论未来作品著作权的转让[J].甘肃政法学院学报，2009(2).

[6]穆英慧,苏玉环.未来版权转让合同之民法基础[J].华东政法学院学报，2003(4).

[7]刘军华.处分未来作品权利合同的效力与违约责任[N].法制日报，2013-01-16(012).

[8]唐馨.电影作品版权质押法律制度研究[D].北京：中国政法大学，2010.

[9]〔德〕曼弗里特·雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京：法律出版社，2005:360.

(责任编辑 刘成贺)

Study on the Validity of the Contracts about Assigning or Licensing about Unpublished Works’ Copyright

ZHANG Min

( College of Intellectual Property, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

There are lots of authors who assign or license their works to others by contracts, but their works have not created or not yet completed at that time. For the validity of the contracts, there is no clear provision in the law of our country. This article insists that it should recognize the validity of the contracts about assigning or licensing about unpublished works’ copyrights. This article explains why the contracts shall be valid from some aspects, like the civil law, social reality and the study of comparative law. Although some Courts recognized the validity of such contracts in judicial practice, our country doesn’t recognize case law; such findings can only be applied to the cases not all. Therefore, the validity of the contracts should be recognized clearly in the law, so it can be better for the guidance of practice.

unpublished works; prospective copyright; assigning contract; licensing contract

2016-09-24

张敏(1992—)，女，江西进贤人，华东政法大学知识产权学院硕士研究生,研究方向：知识产权。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.02.013

D923.41

A

1008-3715(2017)02-0060-04