被胁迫行为的刑法定性——兼论胁从犯与紧急避险的区分

何承颜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

被胁迫行为的刑法定性
——兼论胁从犯与紧急避险的区分

何承颜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

被胁迫行为的定性不明确导致司法实践中的处理不一。综合德日刑法与英美刑法的规定，在行为人被胁迫而不得已做出某种行为时，其违法与否的关键在于法益衡量。而在法益衡量出现问题时，就使用免责（可宽宥）对被胁迫的行为人进行特殊对待。被胁迫行为实质上并非紧急避险，行为人没有丧失自由意志且具备一定的责任能力。被胁迫行为的定性本质上是一种在特定道德秩序内的评价。就我国目前的情况而言，在未将预防必要性纳入犯罪论体系之前，应将被胁迫行为归类于胁从犯，并在刑罚上予以分级处理。

被胁迫；胁从犯；紧急避险；期待可能性

一、问题的提出

被胁迫行为的定性往往事关国家究竟允不允许公民实施某种行为，尤其是对他人造成重大伤害或死亡的行为的判断，其中意义不言自明。而被胁迫行为的自身特质使其又不同于一般的自主行为。一般人对自主的故意犯罪人实施的犯罪行为作出评价时，通常充满“自己绝不会犯罪，犯罪者都罪大恶极”的“自信”。但是，被胁迫行为让每一个“善良人”都能够产生自己是被胁迫者的想象，同时也会想象被杀害的是自己或者自己的亲人。这两种想象的并存使每个普通人都会陷入一种道德难题，无法自圆其说。这种两难的矛盾导致被胁迫行为引发的讨论往往范围极大，而且程度激烈。

实践操作上，在2015年四川宜宾富商遭胁迫杀害无辜女性案件①程媛媛：《四川宜宾首富被绑架后遭胁迫杀人》，《新京报》2015年11月18日第A16版。中，胁迫富商杀人的行为人被刑事拘留，而实施杀人行为的富商并未受到追究。在2008年河南平顶山的类似案件中，受胁迫杀人者没有受到追究。但是，2005年重庆的类似案件②刘茸：《富豪被胁迫杀人是否犯罪？专家：刑法现在无定论》，http://legal.people.com.cn/n/2015/1119/c42510-27830695.html，2016年1月9日访问。的处理结论却是胁从犯罪，又因有自首情节和重大立功表现而免予处罚，而2007年云南的类似案例①程媛媛：《四川宜宾首富被绑架后遭胁迫杀人》，《新京报》2015年11月18日第A16版。的处理方法是不起诉。对于被胁迫而实施犯罪的行为，各地的处理方法不尽相同，背后之原因却没有得到很好的展示。如果与之相关的刑法理论不给出一个相对明确的答案，普通百姓将对刑法甚至司法权威产生不信任感。②如在河南平顶山案中，有网民认为对行为人夏某不处理是因为其为当地检察院工作人员；又如在四川富商被绑架案中，有网民认为对该富商不处理是由于富商身份导致的利益关系。这种猜测并不正确，却反映出如果理论上没有明确解释，实践上不统一处理方式，类似猜测会层出不穷并影响司法权威的现状。

理论上，关于被胁迫行为的争论一直存在，学界主要有以下观点：（1）胁从犯说，认为“凡是胁迫者对被胁迫者及其亲属的人身或者财产施以暴力、威胁和其他方法，使被胁迫者在一定程度上违背自己的意志参加犯罪活动，并造成一定危害后果的，是被胁迫的胁从犯”。③叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第165页。（2）紧急避险说，倾向于在符合相关条件的基础上将被胁迫行为认定为紧急避险。如田宏杰教授认为：“英美刑法中独立于紧急避险之外的被胁迫行为在我国及大陆法系国家实则是紧急避险的应有之义。所以，被胁迫行为犯罪与否，关键在于其是否符合紧急避险的成立条件。”④田宏杰：《刑法中的正当行为》，中国检察出版社2004年版，第296页。赵秉志教授认为：“行为人所受到的胁迫是一种正在发生直接威胁到国家、公共利益、本人或他人人身权利、财产权利的危险，在此情况下如果行为人为了保护较大的利益而被迫实施损害较小的利益的行为，应认定为紧急避险，而不能按胁从犯处理。”⑤赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第513页。（3）阻却责任说。有学者认为，在一定条件下应将被胁迫行为作为一种免责事由予以规定。⑥刘之雄：《胁从犯立法之反思》，《湖北警官学院学报》2002年第2期，第14-18页。也有学者基于期待可能性理论，将被胁迫行为作为独立的免责事由：“被迫行为应作为区别于紧急避险之刑法上独立的理论范畴，其核心在于期待可能性理论而非法益衡量原则。应当依据期待可能性理论去建构被迫行为的理论基础、定位被迫行为的法律性质、确定被迫行为的成立条件并决定对相关实务问题的处理态度。”⑦陈明华、吴文志：《我国刑法中的紧急避险与被迫行为关系之多维检视》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第85-90页。（4）阻却违法与阻却责任两分说。有学者认为，被胁迫行为既有可能包含违法阻却事由，又有可能包含责任阻却事由。当被胁迫者受到来自他人的严重威胁，不得已为了保护较大的法益而侵害较小的法益时，该行为符合社会和国家的整体利益要求，不构成违法，应排除行为的违法性。而当被胁迫者受到严重威胁，为了保护与自己密切相关的重要利益而侵害与之相等甚至大于所保护利益的利益时，该行为虽然构成违法，但如果不能期待其他具有一般坚定理性的人也实施适法行为，则行为人就不能被惩罚和非难，因而构成了责任阻却。⑧孙立红：《比较评析被胁迫作为阻却犯罪事由的法律性质》，《中国刑事法杂志》2008年第6期，第29-36页。（5）无法得出结论。有学者认为，在当前的中国，被胁迫行为是一个无法定性的问题，因为这关乎我们如何看待生命的价值，如何看待正义与公平，如何判断一个社会究竟是好还是坏。⑨李世宇：《被胁迫强奸杀人行为的法理辨析》，《中国检察官》2010年第16期，第21-23页。

综上，在我国刑法理论界，对于被胁迫行为的定性没有统一的结论。鉴于司法实践的需求和学术研究的需要，本文尝试在理论上对于被胁迫行为进行明确定性。由于胁从犯与紧急避险与此问题关联甚深，故本文后半部分将对胁从犯与紧急避险的区别问题展开论述。

二、德日与英美对被胁迫行为的定性及其借鉴意义

以德日为代表的大陆法系对被胁迫行为的规定不尽相同。《德国刑法典》明确规定了两种不同情况的紧急避险。第34条规定：为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条规定。第35条规定：为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。行为人行为时，误认为有第1款不负责任的情况，仅在他能够避免该错误时，才予处罚。可依第49条第1款减轻处罚。①徐久生、庄敬华编译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第13页。

可以看出，德国刑法将紧急避险分为阻却违法的紧急避险（第34条）和阻却责任的紧急避险（第35条）。对被胁迫行为而言，在阻却违法的紧急避险的基本原理中，有两种理论具有重要意义：一是优势利益原则，即在法益冲突的具体情形下，法律应当保护处于更高地位的、有更高价值或更大益处的法益。二是最低限度的团结（Mindestsolidarität）原则，即为了保护他人或者公众明显的更大的利益，即便某个举止侵犯到了受害人的利益，该举止也是正当的。此原则尤其适用于攻击性紧急避险（aggressiver Notstad）②[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著，蔡桂生译：《刑法总论教科书（第6 版）》，北京大学出版社2015 年版，第152-153 页。。上述两种原则很好地阐释了阻却违法的紧急避险的原理问题，应当为我国的理论体系所吸收。可以说，我国目前关于紧急避险的通说就是以优势利益原则为基础的。例如，我国通说认为紧急避险是不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为③马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第122页。，其中就对法益大小的衡量作出了要求。而最低限度的团结原则也与我国的文化传统以及社会主义价值观相符合。“被胁迫行为在正当化的紧急避险中属于一种‘强制紧急避险’。其正当化的原因正是行为人因避险而侵犯第三人的利益时，有权要求法律伙伴（Rechtsgenossen）的团结。但是，也有学者认为强制紧急避险不能被正当化，而只能免除罪责。”④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著，蔡桂生译：《刑法总论教科书（第6版）》，北京大学出版社2015年版，第186页。对于阻却违法的紧急避险而言，我国关于紧急避险的规定及通说对紧急避险的解释已经比较完备，但是对于所谓的“阻却责任的紧急避险”，通说并没有提及，在理论上存在空白。

日本刑法学界关于被胁迫行为也是众说纷纭，在日本，对这个问题的研究主要从“强制”着手，我们所说的被胁迫行为一般被归为心理性强制下的行为而非物理性强制下的行为。大谷实认为，有人说心理强制下的行为是紧急避险的一种，但是，由于不能期待他人在强制下实施合法行为，因而在不成立紧急避险的场合就没有期待可能性的排除责任事由。⑤[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，268-269页。大塚仁举出类似例子，如被人用手枪逼着去犯罪，是在不能抵抗的强制状态下不得已实施的行为。他认为，由于这种行为缺乏适法行为的期待可能性，因而被阻却责任，是不可罚的。此观点得到了日本学者小野清一郎、木村龟二、团藤重光的赞同。⑥[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）（第三版）》，中国人民大学出版社2003年版，第404页。可以说，这是日本比较通行的学说。但同时，大塚仁在其著作中提到，日本有学者认为心理性强制下的行为是一种紧急避险，也有观点认为是缺乏责任能力，⑦[日]牧野英一著：《日本刑法通义上卷（重订版·昭12）》，第472页，第178-179页。转引自[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）（第三版）》，中国人民大学出版社2003年版，第404页。但他认为这些观点都不恰当，因为这种行为本身不能被一般地合法化，而且行为人也并非不存在责任能力。⑧[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）（第三版）》，中国人民大学出版社2003年版，第404页。我国学者孙立红总结道，就日本刑法而言，在以暴力或者生命相威胁的情况下，仍然应以法益的优越性为原则。在侵犯他人生命或者身体的攻击性避险下，仅能按照当时的情况，以无期待可能性阻却责任；而在侵犯他人财产时，则当然可以阻却违法。⑨孙立红：《刑法被胁迫行为研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第13页。我国学者黎宏得出的结论是，在日本刑法上，被胁迫杀人即使不能被认定为紧急避险，也可以以欠缺期待可能性而否定责任。⑩黎宏：《日本刑法精义（第二版）》，法律出版社2008年版，第175页。可以看出，日本学者对于极端情况下的被胁迫行为，往往会倾向于使用期待可能性理论来定性。

但在实践上，日本的最高法院尽管没有拒绝期待可能性理论，但也没有持积极的态度。期待可能性理论的作用在下级法院的判决中逐渐减少，原因就在于战后社会、经济的混乱终结，一定要作无罪判决的事情也没有了。⑪黎宏：《日本刑法精义（第二版）》，法律出版社2008年版，第227页。可以看出，日本学者比较倚重期待可能性理论，而实践中法院态度不明。这或许是因为学者们更加注重学理，而法院需要更多考虑社会现实情况。

综合来看，德日刑法中对于被胁迫行为的规定不同，理论上也存在多种学说⑫陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第312-318页。，包括违法阻却一元说、责任阻却一元说、二分说、可罚的违法阻却说以及可罚的违法阻却与可罚的责任阻却说。各学说内容繁杂①孙立红与陈家林的相关著作中有对于德日相关理论详实充分的介绍。参见孙立红：《刑法被胁迫行为研究》，中国人民公安大学出版社2010年版；陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版。，在此无法一一详述。但笔者认为，各学说争论的焦点无非是有罪、阻却违法的无罪和阻却责任的无罪。就笔者所见，基本上行为人所保护的利益大于所损害的利益就会被认为是阻却了违法，优势利益原则在大陆法系的地位相对而言比较稳固。而困难之处就在于在两种利益相等的情况下，即在优势利益原则无法起作用，尤其是在攻击性紧急避险的情况下，被胁迫的行为人为了自己的身体健康或者生命安全而损害一个相等甚至更大的利益，此时我们不能认为其行为最终是对社会有益的，但其受胁迫的现状又让人不忍对其责难，故在受胁迫而进行的攻击性避险中，以阻却责任的紧急避险或者说以期待可能性为由阻却责任为主流观点。

不同于大陆法系，英美刑法的犯罪构成模式是一种双层控辩平衡模式。这种模式中的犯罪成立包含两个层面，即犯罪本体要件和犯罪辩护事由。其中，在犯罪本体要件被证明的情况下，犯罪辩护事由可以阻却犯罪的成立和被告人的刑事责任。②刘源、吴波编著：《外国刑法学专题研究》，华东理工大学出版社2013年版，第184页。胁迫（duress）在英美刑法中是一种重要的辩护事由，是指行为人在他人暴力或者暴力的威胁下所实施的形似犯罪但依据一定条件可以进行合法辩护的行为。③张旭主编：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第88页。与德日刑法的阻却违法与阻却责任相对应，英美刑法中的辩护事由分为正当化事由（justification）与可宽宥事由（excuse）。主张正当化事由，就是承认行为符合构成要件，却对行为是否违法提出质疑；主张可宽宥事由，就是承认行为违法，却寻求避免将违法行为归责于行为人。正当化事由要证明的是行为的正义性；而可宽宥事由说的是行为人是否应对已承认的违法行为负责④[美]乔治·弗莱彻著，邓子滨译：《反思刑法》，华夏出版社2008年版，第551页。。可以看出，英美刑法中也存在胁迫究竟是阻却违法还是阻却责任的争论，有学者甚至认为胁迫不能成为合法的免罪辩护事由，而只是在一定程度上可以减轻对行为人的惩罚。⑤张旭主编：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第88页。持减轻刑罚观点的学者是詹姆斯·史蒂芬（James Stephen），其观点与我国胁从犯的规定类似。目前的状况是，英美刑法的主流意见认为胁迫是一种可宽宥事由。⑥袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第172-173页。

综上，被胁迫行为在以德日为代表的大陆法系与以英美为代表的普通法系均有相对特殊的规定，但不同的国家在具体的定性上并不相同。综合两大法系的相关规定来看，在行为人被胁迫而不得已做出某种行为时，其违法与否的关键在于法益衡量。而在法益衡量出现问题时，就使用免责（可宽宥）对被胁迫的行为人进行特殊对待。

值得注意的是，我国固然可以借鉴外国刑法的相关规定，但不应该只从规范层面上考虑，而不顾其法理是否适合我国国情，或者其规范能否为我国刑法体系所消化。就被胁迫行为而言，由于我国与英美刑法体系相去甚远，可宽宥辩护事由的规定难以得到借鉴。我们只能考虑其中蕴含的法理，即立法和司法机关应当考虑的问题是：在我国，被胁迫犯罪的行为应当被宽宥吗？这里的“宽宥”是责任层面上的还是刑罚层面上的？

而对于德日刑法，我们应当考虑阻却责任的紧急避险以及期待可能性理论。我国学者对于期待可能性理论已经展开了较大范围的讨论。有学者认为，在紧急状态下，当牺牲他人生命成为保全自己生命的唯一办法时，避险者基于求生的本能，通过牺牲他人来保全自己的，应认为避险者欠缺期待可能性，从而成立超法规的阻却责任的紧急避险，避险者不成立犯罪。对于为保护自己近亲属的生命，在紧急状况下不得已牺牲特定他人生命的行为，同样可以考虑成立阻却责任的紧急避险。⑦钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，《法学研究》2015年第6期，第116-135页；张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期，第60-77页。但如前所述，期待可能性理论在日本已得到很多学者的支持，法院却不会轻易适用。而在我国，其适用更是困难重重。

至于阻却责任的紧急避险，笔者对《德国刑法典》第35条所谓的“阻却责任”一说持有怀疑。此规定中的“责任”是否等同于我国刑法体系中的“责任”？德国学者罗克辛认为，从严格的文字意义上说，第35条排除的不是罪责，而是刑法的责任。在这个范围内，法律的用语并不准确。只有当受威胁的人在规范上还是可以交谈的①行为人所做出的“行为”仍然是法律意义上的行为，就是在规范上还可以交谈的。如果行为人所做出的行为已经不是法律意义上的行为，如被逼疯（出现了病理性的精神障碍）之后做出的行为，就不是在规范上可以交谈的。，并且本来能够进行其他行为，从而具有一种（尽管是重大减轻的）罪责的时候，第35条才具有实践上的意义；在其他情况下，考虑到第20条的规定，因而就不需要第35条了。故免除刑罚的理由不是缺乏罪责，而是缺乏预防性惩罚的必要性。第35条中的“罪责”应当被理解为：“它在这个词比较广阔的意义上，就包括了全体刑法的责任。”②[德]罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社2005年版，第636页。需要注意的是，这里的“全体刑法的责任”并不是我国刑法语境下的“刑法的责任”，而是一种因缺乏预防性惩罚的必要性而可以排除的因素，可以对应我国刑法的预防刑。可以看出，罗克辛认为在这种情况下，行为人仍然有一种（尽管是重大减轻的）罪责，仅仅因为刑法认为这种行为没有预防的必要性而被免除刑罚。在罗克辛构建的犯罪论体系中，预防的必要性被纳入犯罪的第三个阶层当中，导致没有预防的必要性就不是犯罪，所以第35条仍然可以依照法条解释。但是，在我国的犯罪论体系中，行为是否有预防的必要性并没有被纳入犯罪构成要件，而是作为一种刑罚的处罚事由，故而不能因为某个行为没有预防的必要性就将其出罪。

三、我国刑法体系下的被胁迫行为——胁从犯与紧急避险

在我国，被胁迫行为没有得到足够的重视。就笔者对我国刑法体系的考察来看，胁从犯与紧急避险的规定与被胁迫行为关联甚深。下文将从我国胁从犯与紧急避险的本质和区别分析我国被胁迫行为的相关规定。

（一）胁从犯的本质

胁从犯，通说认为是指被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下并非完全自愿地参加共同犯罪，且在共同犯罪中起较小的作用（次于从犯作用）的共同犯罪人。③马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第162页。值得注意的是，通说认为将“起较小的作用”作为胁从犯的特征之一是对刑法条文进行解释所得出的合理结论，但这容易引起歧义，毕竟在共同犯罪中，行为人所起到的作用大小不能绝对量化比较。我们必须将胁从犯的“非自愿”情形考虑进来，而不仅仅只看其客观行为，才能得出胁从犯的作用较小这一结论。正如有学者所言，跳出某一特定的共同犯罪活动的范围，根据主客观相统一的原则综合判断，胁从犯的社会危害性应小于从犯，但从其在某一共同犯罪活动中所起的作用来看，胁从犯所起的作用完全有可能大于从犯。④赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第357页。笔者也认为，对胁从犯的判断不能单纯以行为人在犯罪过程中的客观行为的作用大小为准，而应结合主观要素考虑。可以说，综合来看，只要胁迫是现实紧迫存在的，几乎所有的受胁迫行为都属于作用较小。

很明显的是，胁从犯在主观上是不得已地参加犯罪，在客观上是受胁迫而实施了犯罪行为，并且该犯罪行为不可避免地成为共同犯罪行为这个有机整体的一部分，从而与犯罪结果之间存在因果关系。⑤赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第356页。事实上，这也是普通公众无法轻易原谅胁从犯的一个重要理由，即胁从犯的行为本身已具有社会危害性，该行为与胁迫他的犯罪分子是同向的。如果我们不考虑其主观上受到了胁迫，那么该行为就和一般的犯罪没有任何区别，甚至性质更加恶劣。

应当说，我国刑法对于胁从犯本身的语意描述非常准确。胁从犯的本质在于“胁”和“从”：前者是行为人一切行为的开端，是其应当被特殊对待的理由；后者是行为人本身的行为，是其可能被刑法非难的理由。应当注意的是，是否所有的“胁”都可以被谅解，是否所有的“从”都应当受到非难？笔者认为，在胁从犯的本质问题上，应当认识到，既然刑法本身对胁从犯作出了规定，那么“胁”和“从”就应当得到准确的解释，即什么样的“胁”可以被纳入胁从犯（遥远的威胁和近在眼前的威胁并非同一性质），什么样的“从”属于胁从犯的范围（为了物质利益的服从与生命受到紧迫威胁的服从不应该得到相同对待）。而目前理论界和实务界都没有对此作出明确解释，所以在胁从犯的本质问题上没有准确说法。

（二）紧急避险的本质

紧急避险，通说是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。⑥马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第122页。紧急避险本质上是一种阻却违法的事由。通说以紧急避险排除胁从犯的成立，即若一个行为具备了犯罪构成要件，同时也成立紧急避险，就认为该行为不成立胁从犯。紧急避险和胁从犯的区分在于损害法益与保护法益的大小比较。可以说，我国之所以规定紧急避险，是出于一种类似德国优势利益理论的考虑，在本质上是对于更大利益的肯定。这也是我国通说不承认在受胁迫情况下杀害他人的行为成立紧急避险的原因（因为生命法益是等同的或者说是无法比较的）。

然而，紧急避险的本质只是利益大小的衡量吗？笔者认为并非如此。如前所述，紧急避险的来源是“紧急时无法律”。这本是一种在紧急状态下的例外情况，只不过后来将其纳入成文法规定当中而已。通说所认同的保护利益必须大于损害利益在我国刑法中并无直接明确规定。由于我国原先采用的四要件理论使刑法在出罪事由上无法区分阻却违法的事由和阻却责任的事由，所以在紧急避险的问题上只能坚持保护利益大于损害利益，否则整个体系就会产生矛盾。

（三）胁从犯与紧急避险的区别及质疑

胁从犯与紧急避险的区别，即被胁迫行为如何定性是我国刑法上的关键问题。在实践中，司法机关的说法与做法使我们对二者的区别感到十分疑惑。例如，在2003年天津“轻纺城放火案”中，被告人薛某和王某被控放火罪，辩护律师认为二人的行为是紧急避险，而“公诉机关反驳称，紧急避险是保护最大利益、牺牲最小利益的行为，被告人的行为是为保护自己的利益，与紧急避险不相干”。①赵杰：《是胁从犯罪还是紧急避险》，《人民法院报》2003年12月11日。可以看出，公诉机关的反驳明显有逻辑问题：其已明确紧急避险是利益大小衡量，后又以行为人是保护自己的利益为由加以否定，让人疑惑公诉机关究竟是认为不能“为私损公”还是不能“为小损大”？法院认为，被告人的行为是否构成胁从犯，要看其是否完全失去意志自由。如果其行为完全不受意志支配，那么不构成犯罪，反之则构成胁从犯。从本案看，二被告并未完全失去意志自由。同时，紧急避险与胁从犯的界限在于行为人造成的损害是否小于保护的利益。如果损害大于他欲保护的利益，则属于胁从犯。本案二被告在生命受到威胁时，为了保护本人的利益，而置大量的公私财产及他人的生命于不顾，其行为依法不应认定为紧急避险。②赵杰：《是胁从犯罪还是紧急避险》，《人民法院报》2003年12月11日。该案由此引出了一个胁从犯的判断标准和一个胁从犯与紧急避险的区别标准，前者是“意志自由”，后者是“法益比较”。

可以说，法院的认定是依照我国主流观点作出的。我国通说认为，在认定胁从犯时，应注意将其与两种情况区分开来：第一种是，因身体完全受到强制，彻底丧失意志自由时实施某种行为的行为人。在这种情况下，行为人主观上没有罪过，故不构成胁从犯。例如，铁路工作人员因被歹徒捆绑而不能修复遭歹徒破坏的铁轨，以致火车在运行时倾覆、毁坏的，不成立破坏交通设施罪的胁从犯。③马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第162页。有学者持相似观点，即行为人身体完全受到强制、完全丧失意志自由时实施了某种行为的，不构成胁从犯。例如，抢劫犯持枪劫持出租车司机，令司机将其送往某银行实施抢劫行为。出租车司机因完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。④王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第257页。转引自张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第409页。可以看出，在受胁迫的行为人“身体完全受强制”并且“完全丧失意志自由”时，由于犯罪构成中的主观要件不满足，行为人没有罪过，故不构成犯罪。但上述两位学者所举的例子却有所不同。在铁路工作人员的例子中，其本有可能构成不作为的胁从犯，但歹徒的捆绑行为从根本上断绝了修复铁轨的可能。事实上，笔者认为这个例子并不合适。胁从犯的判定应只限于心理性强制而不是物理性强制，处在物理性强制下的身体动静本身就不是刑法上的行为。从这个意义上讲，该行为不能成立犯罪，⑤[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）（第三版）》，中国人民大学出版社2003年版，第404页。而不是因为行为人缺乏主观罪过而不成立犯罪。笔者认为，出租车司机的例子可能更符合受胁迫的典型模式——被胁迫人还是可以行动的，只不过受到胁迫而选择屈服而已。将此情形认定为因丧失意志自由而不构成胁从犯，可能考虑到两点：（1）抢劫犯的持枪情况，这说明该抢劫犯可以在瞬间对司机造成致命伤害；（2）出租车司机在出租车内，不可能逃走去寻求其他帮助。但笔者认为，即使在这种情况下，也不能说出租车司机丧失了意志自由，否则他不可能把抢劫犯安全送到银行。司机在受劫持时，其意识是清晰的，受其意志支配的行为是多种多样的。将自由意志的丧失作为受胁迫者虽然进行了犯罪行为但是不构成胁从犯的理由是值得商榷的。

第二种情况是，当被胁迫者的行为符合紧急避险时，就不构成胁从犯。例如，民航飞机在飞行中突遭歹徒劫持，飞行员为保护乘客与飞机的安全，不得已将飞机开到歹徒指定的地点降落，该行为就属于紧急避险，而不成立劫持航空器罪的胁从犯。①马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第162页。这种观点也得到了其他学者的认同。②相关相似观点以及例子参见张明楷：《刑法学（第几版）》，法律出版社2011年版，第409页。转引自王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第257页。笔者认为，之所以作如此认定，原因之一可能是，“机毁人亡”的法益要大于“将飞机开往指定地点”的法益。胁从犯与紧急避险的根本区别就在于保护利益与损害利益的大小问题。若二者利益相等，则可以考虑受胁迫的程度而决定是否免除处罚。③赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第358页但事实上，这个例子并不能描绘出被胁迫犯罪的全貌。如果歹徒的“指定地点”是正在举行集会的天安门广场呢？此时仍成立紧急避险吗？笔者认为，之所以认定飞行员构成紧急避险，并不一定是因为乘客的生命安全所代表的法益比较“大”，而是因为乘客的生命安全具有某种“公益”的性质，即飞行员不是为了自己的生命而听从歹徒指示的，而是为了保护所有乘客的利益。学者将这种行为排除在胁从犯的范围之外，就是因为我们不能对这种为了公共利益的行为进行非难，而并不仅仅因为这是一个法益衡量问题。

可以明确的是，法益衡量是一个长久以来难以解决的问题。通说认为，两种财产利益的大小可以通过经济价值衡量，但有时也要考虑其他因素；人身权利通常高于财产权利；生命权利高于其他任何权利；生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全。但是，这些关系并不是绝对的，还必须结合当时当地的实际情况判断。④马克昌主编：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第125页。可见，所谓的“法益比较”本质上是一个说不清道不明的概念。既然学者都无法给出一个明确的比较标准，又如何要求行为人作出应有的“不犯罪”的选择呢？如果行为人认为其保护的利益大于损害的利益，而法院认为恰恰相反，甚至社会舆论也分裂为两种对立观点（毕竟每个人的价值观都不同），那么究竟以谁为准？所以，以所谓的“法益衡量”作为区分胁从犯与紧急避险的区别标准并不妥当。

综上，我国理论中关于胁从犯与紧急避险的区分标准较为模糊且值得商榷。笔者认为，应当以行为人所侵害法益与正犯所侵害法益是否一致为标准，即行为人究竟有没有“从”。事实上，之所以法律中存在胁从犯的规定，正是因为行为人在受到胁迫时，在行为上发生了与胁迫者希望发生的犯罪行为同向的行为。也就是说，正犯往往有希望侵害的法益，这种法益被侵害正是其追求的犯罪结果。如果行为人在被胁迫的情况下为正犯完成了这种犯罪结果，其就是罪犯之一。紧急避险虽然行为结果与胁从犯一样，但行为本身不是出于胁迫，而是自主选择，即如果行为人在受到胁迫的情况下并没有“从”，那么不论他进行什么其他行为，都不可能是胁从犯。依从正犯的胁迫而进行正犯所希望的损害他人法益的行为和因正犯胁迫而逃避危险的行为在本质上并不相同。胁从犯和紧急避险的根本区别在于行为人所侵害的法益是正犯所追求的还是其自身选择的其他避险对象。胁从犯所侵害的法益在正犯所追求侵害的法益之内并且不会超出这个范围，而紧急避险所侵害的法益是与危险来源所侵害的法益不同的其他法益。

（四）被胁迫行为的定性考虑

被胁迫行为在我国刑法体系下应当是胁从犯与紧急避险二选其一的定性。对于学者主张的以不具备主观要件（丧失意志自由）为由出罪的观点，笔者不能认同，因为除非一个人完全陷入昏迷状态，否则没有人能够认定他的意志自由已经丧失。这不仅是对意志自由本身的尊重，也是对行为人人格尊严的尊重。

目前来看，如果将其纳入紧急避险，期待可能性理论可能是一个受到较多认同的理由。但是，我国是否应该引入期待可能性，本身就是一个尚存争论的问题。退一步讲，即使期待可能性被引入，在被胁迫行为的定性上，也不应一律认为受到胁迫的行为人就不具备期待可能性。

这是一个无法闭门造车的问题，尤其是在我国的文化传统以及主流的思想教育的影响下，似乎个人在面临危险时，保护他人与国家的利益是更具备“期待可能”的。为了个人利益而损害他人与国家的利益，在我国一般无法得到正面评价。但随着时代的发展，人们的价值观日益多元。这在某种程度上给立法机关以及司法机关施加了很大的压力：如果将被胁迫行为纳入紧急避险，可能会传递一种错误的价值观，即为了小我可以牺牲大我。

笔者认为，当前以期待可能性为由对被胁迫行为超法规地出罪是值得商榷的。我国的文化传统以及长久以来的道德观念使将“不具备期待可能性”作为出罪理由在思想上不具有正当性，普通民众也不认可“苟且偷生”是一种正确的选择。一个人被胁迫之后我们就无法期待他做出合法行为，从而彻底不对其进行非难，可能会对普通民众的法感情造成较大伤害。但对其施加刑罚也不合理，因为行为人被胁迫做出的行为事实上没有可惩罚的必要性，并且其责任也能够得到减轻（但不能够完全排除）。所以在我国，被胁迫者原则上还是应该得到刑法的否定性评价，但在刑罚上应当予以特别考虑。①笔者赞同在刑罚上依赖期待可能性理论进行分情况的对待，从减轻处罚到免除处罚。

四、结语

被胁迫行为的定性本质上是一种在特定道德秩序内的评价。在一个特定的道德秩序体系内，某种事由的定性（阻却违法、阻却责任或在刑罚上特殊化）应当在整个道德秩序所包含的范围内取得一种道德共识。我们既不应被过去的观点和理念束缚，也不应该一味“拿来”外来观念和规范，更不能在没有相关规定时行为不一，判决自相矛盾。在目前的情况下，相比较而言，民众可能更容易接受将被胁迫行为解释为不具有可惩罚的必要性而不加以惩罚，而不是直接作为无罪处理。正如德国学者罗克辛将可惩罚的必要性纳入犯罪论体系那样，如果我国绝大部分民众能够认可一个没有惩罚必要性的行为就不是犯罪，或许被胁迫行为也可以无罪化。在胁从犯的刑罚问题上，同样需要这样一种共识，即在胁迫下，行为人应当怎么选择才是“正确”的。这需要立法机构进行社会调研，以判断相关人是否具有期待可能性，因为其期待可能性的大小与刑罚的轻重紧密相关。

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【责任编校：王欢】

Qualitative Analysis of the Duress in Criminal Law

（Wuhan University,Wuhan 430072,China）

The unclear nature ofthe duressleads to differentjudicialsolutionsin practice.Underthe conclusion and reference of criminal law in other countries,the duress is illegal or not depends on law profit consideration first and liability exemption second.The duress is not necessity actually,which means the doer does not lose his free will and has a certain criminal responsibility.The nature of the duress is a kindof comment undercertain moral order.In present China,before we bringing the necessity of prevention into criminology system,the duress should be regarded as coerced accomplice with the stage treatment in penalty.

Duress;Coerced Accomplice;Necessity;Anticipated Possibility

D924

A

1673―2391(2016)04―0057―08

2016-03-02

何承颜（1992—），女，湖北襄阳人，武汉大学法学院2014级硕士研究生，研究方向为中国刑法学。