童用塑料制品的设计创新与专利保护＊

陈园

东北林业大学，哈尔滨 150040

童用塑料制品的设计创新与专利保护＊

陈园

东北林业大学，哈尔滨 150040

童用塑料产品的生产企业迫切需要对原创的产品外观设计进行保护，获取外观设计专利权，是原创设计获得保护的重要途径。而判断产品外观设计是否“实质相同”，对外观设计专利权的取得和使用，则有着重要的意义。以某企业“童用塑料围兜”系列产品的设计研发、专利申请为例，剖析童用塑料产品外观设计是否实质等同的判断思路和判断过程。为相关企业在儿童塑料产品及系列化产品的研发设计、外观设计专利申请、知识产权保护等方面，提供借鉴和参考。

塑料制品；儿童用品；外观设计；专利；原创

一、引言

李克强总理提出的“大众创业，万众创新”理念[1]，越来越被人们所认同。在产品外观设计中不断寻求突破，以新颖的产品设计打动消费者，已经成为企业占领市场的秘密武器。企业已经深刻认识到优秀的产品外观设计，可以增加产品的附加值[2]。

将经过创新设计且富有美感的工业产品，向中国国家知识产权局申请外观设计专利权，然后用国家知识产权局所授予的外观设计专利权，对产品实施保护而最终获得商业上的利益的做法，已被企业广泛采用。

由于多数儿童用塑料制品的体积小、质量轻、技术简单、更新速度快、可批量生产等因素，最终导致产品创新成本高而仿制成本低的情况[3][4]。

所以，如果从事产品创新的企业，不能凭借原创设计持续获利，而仿制产品因不在乎创新而最终陷入低价竞争，并不惜偷工减料或降低产品质量以换取利益，无论对个人还是对整个产业都是有害的[5][6]。

二、案例背景简介

作为塑料产品原创设计企业，在较短的时间内取得外观设计专利权，是一项非常不错的选择。目前，我国的外观设计专利实行的是初步审查制度[7]，但一项权利稳定的外观设计专利权的取得，却并不容易。

中国政府专利审查机构即国家知识产权局，在对产品外观设计专利的审查之中，有非常重要的一项驳回理由，就是《专利法》第9条规定的“同样的发明创造只能授予一项专利权”，即要求两项或两项以上的外观设计专利申请，不能相同或者实质相同[8]。

产品是否相同是显而易见的，而判断塑料产品是否“实质相同”，就成为外观设计产品能否取得专利权的关键。所以，区分产品是否实质相同，对保护塑料产品的创新设计，就有着重要意义。

某儿童塑料制品生产企业进行新产品的设计开发，原创设计者在前期研发过程中，利用硅胶材质设计出适合围合在儿童胸前，可防止食物和唾液滴落而弄脏衣物的第一代围兜产品。

这第一代硅胶围兜产品，利用了硅胶作为高分子材料天然具备的质量轻、弹性高、油污和水不易渗透且便于清洁的特点，将围兜做出开敞的残渣收集腔和扩大的侧翼，在两侧翼的上端，分别设置串珠形的卡扣和便于扣合的扣孔（见图1）。

图1 第一代硅胶围兜产品的造型①

原创设计者通过这样的设计，使围兜围合于儿童胸前时，不会让儿童产生负重感，在便于家长帮助儿童穿戴围兜的同时，也不至因不必要的配件对儿童造成损伤。

因这一产品的造型新颖、实用，且可以批量化生产，企业对这一设计方案予以采用，并依法申请了外观设计专利权。

在第一代硅胶围兜产品面市之后，原创设计者发现这一产品还不能很好地吸引消费者的注意。市场反馈回的信息表明，消费者不太容易对该产品产生较深刻的印象，产品重复购买率，没有达到预期的水平。

为了改变这一现状，原创设计者运用头脑风暴法，基于第一代硅胶围兜产品实行了进一步的创新设计。原创设计者将动漫、星座和生肖等设计元素结合到产品设计中，最终以水手服、小牛、兔子为设计原型，创作出水手服（a）、小金牛（b）、卡通兔（c）这3个系列的围兜产品（见图2）。

图2 第二代硅胶围兜产品创意图②

经过原创设计者的内部讨论，认为卡通兔（c）系列的设计方案富有创意，但对卡通形象的特征把握不是很到位，决定对卡通兔（c）系列的“卡通兔子”进行再设计。

在对“卡通兔子”这一形象的重新把握和对其突出特征解构的基础上，原创设计者又创作出卡通兔（c）系列的3种变体。原创设计者经过这次的再度创作，使“卡通兔子”的形象更加活灵活现，更有利于消费者对产品产生深刻的印象（见图3）。

图3 卡通兔(c) 3种变体设计②

该儿童产品制造企业和原创设计者，均认为新作出的系列设计，与第一代硅胶围兜产品相比有较大的改进，可能获得更好的商业前景。

在综合考虑市场前景并做出合理预判的前提下，原创设计者以单位的名义，对新创作出的6个方案，在设计定稿同日，向中国国家知识产权局提出了外观设计专利申请。

这6个儿童产品——“童用塑料围兜”外观设计专利申请的申请号，分别为：2014300640899、2014300642945、2014300663829、2014300644851、2014300643933、2014300643115。

随后，国家知识产权局对上述6个“童用塑料围兜”的专利申请，进行了审查，认为这6个专利属于“实质相同”，不能授予专利权。

这意味着如果申请人不能做出合理的解释，上述经过创新设计的系列产品，均无法获得专利保护。这会使设计师的设计研发投入无法获得回报，也会给投入大量资金进行市场挖掘和产品制造的企业，带来不小的经济损失。

三、童用塑料制品设计的“同”与“不同”

显然，该儿童产品的制造企业和专利审查部门，对经过创新设计的童用塑料产品，在外观上是否相同的判断上，出现了分歧。

企业希望主题不同的多个设计方案，都能获得保护。而专利审查部门，则容易在忽视各个设计方案之间差异的基础上，审查员依据“禁止重复授权原则”，做出上述设计属于同样的外观设计的初步判断。

《专利审查指南2010》第4部分第5章规定，“专利法第9条所述的同样的发明创造对于外观设计而言，是指要求保护的产品外观设计相同或者实质相同。对比时应当将所有设计要素进行整体对比”[8]。

因此，在整体对比的基础上，如何准确地判断上述外观设计的“同”与“不同”，就成为讨论的焦点。

1. 国际上的一般做法

（1）世界贸易组织的重要文件——《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（TRIPS协定）则规定，工业产品外观设计“只要是新的或者原创的”，均应当提供保护，“如果外观设计与已知设计或者已知设计特征的组合相比无明显区别，则不是新的或者原创的”③[9]。

（2）《美国专利法（Patent Law）》第16章第171条规定，“新的、原创的和具有装饰性的制造品”符合规定的，可以授予外观设计专利权。对“原创的”一词进行界定，是指该外观设计没有模仿已有产品或者天然物体的外观④[9]。

（3）《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》规定，外观设计只有具备“新颖性和个性特点”，才能由欧盟理事会共同体予以保护。该条例第5条第2款规定，两项以上的外观设计，其特征“仅仅在不重要的细节上有所不同”，应被视为相同的外观设计。该条例第6条第1款进一步规定，所述“个性特点”的判断，需要考虑外观设计的“整体感官”⑤[9]。

（4）日本《意匠法》（即外观设计法）第3条规定，与申请日以前的外观设计“类似的外观设计”，不能取得外观设计注册。并进一步规定，该外观设计根据现有设计，要做到“不容易创作”，才能够予以注册。即不仅对外观设计的新颖性进行了考察，还对创造性做出了要求[10]。

从“无明显区别”、“个性特点”、“整体感官”、“不容易创作”这些描述可以看出，国际上对外观设计“同”与“不同”的判断，实际上存在差别，对外观设计专利的可授权条件，尚没有统一的 标准。

2. 判断制品实质相同的立足点

中国外观设计专利的“专利授权”和“侵权判定”的标准中，也存在一些争论，其中“混同论”和“创新论”，是理论界争论的焦点[9][11]。

《审查指南1993》确立的“混同论”，产生于我国建立专利制度之初，其以一般消费者是否对外观设计产生“误认或者混淆”，作为专利授权标准和专利侵权标准的立足点。这种做法，片面强调了外观设计的“识别性标记权利”，而忽视了其作为智力成果的“创造成果权利”。

随着理论的发展，人们逐渐认识到以“创新论”作为出发点，考察外观设计是否具有创新以及这种创新的程度是否符合规定，并将之作为授权和侵权判定的标准更为合理，也更有利于外观设计专利制度的运行。

随着2008年专利法修改的契机，我国外观设计专利制度的设计理念，出现了由“混同论”调整为“创新论”的迹象。但遗憾的是，《专利审查指南2010》却依然保持了“混同论”的立足点。

因此，当前及今后一段时期内，基于“混同论”对外观设计是否导致“误认、混淆”做出判断，仍是判断是否“实质相同”的必由之路。

3.制品实质相同的判断主体

为了使申请人和审查机关对“同”与“不同”判断的结果没有差别，从而做出是否实质相同准确的判断，需要统一对判断主体的认识。

依照中国现行《专利审查指南2010》的规定，对在中国申请外观设计专利的产品而言，定义了一个假想的“一般消费者”作为判断主体。在判断是否构成外观设计专利的重复授权时，应当基于“外观设计产品的一般消费者”的知识水平和认识能力进行评价[8][12][13]。

《专利审查指南2010》第4部分第5章第1条第2款中规定，如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察，可以看出二者的区别，仅在于“施以一般注意力不容易察觉到的局部的细微差异”、“使用时不容易看到或者看不到的部位”、“该类产品的惯常设计”、“设计单元的重复排列或增减变化”或者“互为镜像对称”，则涉案专利与对比设计实质相同[8]。

对于“童用塑料围兜”这类有特定使用人群的工业产品，其使用者固然是没有明确判断能力的儿童，那么产品的“一般消费者”，是否就能够等同于儿童呢？当然不能这样定义一般消费者。

笔者认为，《专利审查指南2010》规定的“一般消费者”，在这里应该具体指购买此类产品的消费者，即儿童的家长或其他监护人，而非使用此类产品的儿童或婴儿，也非此类产品的设计人员、制造人员或者销售人员。

《专利审查指南2010》中，对作为判断主体的“一般消费者”应当具有何种能力和分辨力，做出了规定。

在本案例中，家长或者其他监护人，应当对申请日之前的“童用塑料围兜”，或者相近种类产品的外观设计及其设计方法，有常识性的了解，且对不同“童用塑料围兜”产品，在外观设计的形状、图案以及色彩上的区别，要具有一定的分辨能力，同时又不易察觉外观设计各设计要素之间的细微差别。

只有基于这个确定的主体及其所具有的判断能力，才能够判断外观设计是否构成实质相同，才能够对上述“童用塑料围兜”的“同”与“不同”，做出正确的认定。

4. 制品实质相同的判断方式

在判断产品是否实质相同时，审查者应当依据直接观察的原则，将需要判断的产品设计进行整体观察和综合判断[14]。所谓整体观察和综合判断，是指以涉案的外观设计与对比设计进行整体上的比较，而不是仅从部分或者局部得出判断的结论。

由于“童用塑料围兜”这类产品在使用时，需要围系在儿童的胸前，适合脖颈部的圆形开口，这是该类产品的惯常设计。而其系扣方式，及其导致的外观设计差异，则属于局部的细微差异。对于普通消费者而言，对这些部位的外观设计上所给的注意力一般较少。

正因为如此，围兜的正面在使用时，体现了这类产品外观设计的主要特点，围兜的正面，对消费者整体视觉效果具有显著的影响。因此，在判断“童用塑料围兜”是否实质相同时，应该基于围兜的正面进行判断。

根据《专利审查指南2010》第4部分第5章第2条第6款中，关于“设计要素的判断”的规定，对外观设计专利是否属于实质相同进行判断时，需要以形状、图案和色彩这3方面为要素来进行[7][8]。

当形状具有较大差异且不属于惯常设计；图案的设计题材、构图方法、表现方式及设计纹样等因素不同时；以及在对不同色彩的组合、搭配进行综合判断后确定不同时，都可以得出产品设计的图案不属于实质相同的判断结论。

在本案例当中，应当遵循上述判断方式。由于全部设计方案的“形状”没有区别，仅可以从“图案”和“色彩”两个方面，对设计方案之间的“同”与“不同”做出判断。

四、案情分析与应对策略

根据我国《专利法》第9条的规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。同时，根据《专利审查指南2010》的规定，被授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也应当不存在“申请在先，公告在后”的同样的外观设计。

本案例中，“同样的发明创造”或“同样的外观设计”，都是指相同或者实质相同的外观设计。

由于本案例中的产品，是同时做出，并同时提出外观设计专利申请的，本案例中多件外观设计只满足构成“抵触申请”的时间要件，不符合构成“现有设计”的时间要件。

因此，各设计方案之间，不会构成为公众所知的“现有设计”。仅适合采用单独对比的方式进行判断，即以本案例中的一件设计，分别与同日申请的其他设计进行逐一比对，判断其是否构成实质相同。

1. 对是否实质相同的案情分析

明确了立足点、判断主体和判断方式之后，再进行“童用塑料围兜”是否实质相同的判断时，就会更容易地抓住重点。

在本案例基础上，结合《专利审查指南2010》的规定，当“童用塑料围兜”正面图案的设计题材、构图方法、表现方式及设计纹样等因素不同时，可以做出产品设计图案不同的判断。且如果仅仅是设计题材相同，但其构图方法不同、表现方式不同或者设计纹样不相同，也不应当认为所涉及的图案构成实质相同。

受篇幅所限，本文仅以图2中所示的水手服（a）“童用塑料围兜”为例，进行具体判断如下。

图2中水手服（a）所反映的外观设计中，图案的题材为“水手服”。其是以海军水手的服装为题材，所进行的塑料儿童围兜的设计。该外观设计在构图中，主要是将图案设置在正面的中上部位，尤其是在围兜产品的脖颈部周围，设计了水手服深蓝色的大翻领，在大翻领的外侧，有两条白色的领边线。

在此图案的表现上，原创设计者采取了夸张的表现手法。也就是说，原创设计者在主视图正中间的胸前部位，设计了较为夸张的粉红色大领结。

这种表现手法，是对水手这一职业服装的变形设计和借鉴运用，取得了突出的装饰效果和设计美感。

依据单独对比的原则，将该外观设计与另外5件外观设计逐一对比。

（1）将图2中的水手服（a）与小金牛（b）示出的外观设计进行比对。可以看出，小金牛（b）中，主体色彩的色相为柠檬黄，这种色相作为整个围兜的主体颜色，让人联想到黄金的灿烂。

该外观设计中的图案，为卡通图案“金牛”，其以12星座中“金牛座”的金牛形象为题材。该外观设计利用围兜的正面，塑造了眯眼微笑的卡通“牛”的形象，“牛”的舌头向下伸出，似小孩扮鬼脸的样子。

该外观设计，利用围兜脖颈部周围的突出位置，刻画出两个向上拱起的“牛角”，脸蛋上绘有红扑扑的腮红。这种表现手法，是对“金牛座”这一星座主题，以及“牛”这一属相的变形设计和借鉴运用，在商业上具有特定的消费群体和目标消费者。

通过对比，我们可以发现，二者的主体色彩，在色相、纯度和明度这3种属性上均不同，且所有颜色的组合和搭配也截然不同。且二者题材不同，构图不同，表现方式以及设计纹样也不相同。

因此，根据审查指南的规定，我们可以得出上述设计没有构成实质相同的判断结论。

（2）将图2中的水手服（a）与卡通兔（c）所示出的外观设计进行比对。我们可以看出，卡通兔（c）所示出的设计题材，为卡通图案“兔子”。具体而言，是左侧有向下伸出的舌头，嘴唇呈“一”字型且中间向上略微凸起，左右两侧对称绘制有小黑点纹样的“卡通兔子”图案。

二者正面图案的题材、构图方法、表现方式及纹样设计上，均与水手服（a）所示完全不同。

因此，根据审查指南的规定，我们也可以得出上述设计没有构成实质相同的判断结论。

（3）将图2中的水手服（a），与图3中卡通兔（c）的3种变体外观设计，进行分别比对。

与上述比对方式相同，通过逐一比对，我们可以看出，图3中卡通兔（c）变体1所示外观设计正面的题材，为左侧有伸出的舌头，右侧有6个黑点，且眼角有睫毛翘起的兔子图案，与图2中的水手服（a）所示题材，完全不同。

图3中卡通兔（c）变体2所示外观设计题材，为一种牙齿洁白突出、眼珠子一上一下表情夸张的兔子图案。其不仅在上部进行了图案填充，还在下部绘制了具有显著特点的“龅牙”图案，且整体构图饱满。

同时，图3中卡通兔（c）变体2所示外观设计，是运用特征夸大和表情夸张的表现方式，对图案进行了塑造，与图2中的水手服（a）所示外观设计，完全不同。

图3中卡通兔（c）变体3所示外观设计，是左侧有向下伸出的舌头，嘴唇呈“一”字型且中间向上略微凸起，左右两侧对称绘制有小黑点纹样，还佩戴有方框眼镜的兔子图案，与图2中的水手服（a）所示外观设计完全不同。

综上所述，经过对图2中的水手服（a）所示外观设计，与其他5个围兜外观设计的逐一对比，我们发现，虽然上述作品都存在形状相同的共性特征，但是图2中的水手服（a）所示外观设计，与其他5个围兜的外观设计，均存在题材、构图、表现方式及纹样上的差别，因此不会构成实质相同。

参照上述案情的具体分析过程，我们可以进一步分析得出，图2中的小金牛（b）所示外观设计，与其他5个围兜外观设计，均不构成实质相同的结论；图3中卡通兔（c）变体2所示外观设计，与其他5个围兜外观设计，不构成实质相同的结论。

而由于图2中卡通兔（c）、图3中卡通兔（c）变体1和卡通兔（c）变体3的题材相同，且构图、表现方式及纹样存在多处相同之处，因此我们也应当可以得出，三者构成实质相同的判断结论。

2. 对本案具体应对策略的思考

通过对上述案情的分析，我们可以预见到，本案中所涉及的多个外观设计中的至少一部分，与其他的外观设计不构成实质相同。这些专利申请在符合法律规定的期限内，通过后续程序中的争取，有获得授权的可能。

申请人可以借鉴上述分析思路，在不修改申请文件的基础上，依据案情和《专利审查指南2010》的有关规定，向国务院专利行政部门提交《意见陈述书》，为部分外观设计争取专利授权。

而基于图2中卡通兔（c）所示的“兔子”题材所进行的系列设计，相互之间有更多的相同和相似之处，有些特征对于一般消费者而言是不易察觉的细微差别，如兔子舌头的朝向、是否戴眼镜等，这样的设计确实导致外观设计的实质相同。因此，申请人应当采取另外的策略，对这些外观设计进行保护。

在本案例的实际操作过程中，申请人撤回了对图2卡通兔（c）、图3卡通兔（c）变体1和变体3所示的这3个外观设计专利申请。对图2水手服（a）、小金牛（b）和图3卡通兔（c）变体2这3个外观设计，则进行了意见陈述，并获得了外观设计专利权。

我国外观设计专利审批程序中，对未授权的外观设计，不进行在先公布。因此，未获授权的外观设计，不会为公众所知。

倘若企业此时也还没有将上述外观设计公诸于众，没有使上述外观设计处于公众想要得知即可以得知的公开状态，那么，为获得专利保护，申请人还可以将图2卡通兔（c）、图3卡通兔（c）变体1和变体3所示的这3个相似的外观设计进行合案，作为一个新的专利申请，重新向国务院专利行政部门提出。这样做，不仅有利于节约专利申请及维持费用，更有利于使上述设计方案获得全面保护。

值得注意的是，依据我国当前的《专利法》第29条的规定，外观设计专利不能享有国内优先权。对申请人来说，采取上述做法，必然会导致需要确定一个新的申请日，因此很有可能出现因产品已经在先公开，而无法获得专利保护的情况。

当前，我国《专利法》不保护申请人在国内外观设计申请的优先权，而保护国外在先申请的外观设计的优先权。这对于我国进行外观设计创新的企业而言，是不公平、不合理的。

也就是说，如果上述企业在提交外观设计专利申请之后公开了其产品，则申请人恐怕只能寻求以《著作权法》为依据，对上述外观设计的著作权进行保护了。这对企业的权利保护，是有实质性影响的。笔者也建议立法机关对我国《专利法》的上述规定，进行讨论和必要的修改。

五、结语

随着人们审美水平的提高，童用塑料产品不再仅仅局限于满足基本功能需要，更需要考虑将塑料产品的外观设计做得好。而在开发系列童用塑料产品的同时，企业应该冷静地对产品是否为实质相同做出预判。

在对外观设计作品申请专利进行知识产权保护时，企业及其产品原创设计者需要结合是否实质相同的判断结果，对产品不同的外观设计，采取同日提出或分别先后提出、合案申请或分案申请等不同的申请策略。

相信通过企业这一创新主体的不断努力，在越来越重视创新、越来越重视知识产权保护的大环境下，塑料产品会获得更快速的发展，中国工业设计也将迎来更灿烂的明天。

注释

①图1来源：作者自摄.

② 图2、图3来源：作者和东北林业大学材料科学与工程学院本科生丁兆凤、郝伊阳、李攀绘制.

③ 参见：与贸易有关的知识产权协议[EB/OL].（2010-03-19）[2016-09-13].http://ip.people. com.cn/GB/11179135.html.

④ 参见：Martin J．Adelman，RandallR．Rader，CordonP．Klancnik.美国专利法[M]. 郑胜利，刘江彬，译.北京：知识产权出版社，2011.

⑤ 参见：欧盟外观设计保护条例[EB/OL].（2012-08-12）[2016-09-13].http://www.docin.com/ p-460112807.html.

参考文献

[1] 李克强．李克强在2014夏季达沃斯论坛开幕式发表致辞：全文[EB/OL].（2014-09-10）[2016-09-13].http://www.chinanews.com/gn/2014/09-10/6578895_2.shtml.

[2] 朱娟．外观设计专利保护客体研究[D]．长沙：湖南大学，2014：11-51.

[3] 李萌，陈书琴．基于儿童敏感期理论的玩具设计研究[J]．包装工程，2015（12）：131-134.

[4] 吴国荣，夏风玉．通用设计原则在学龄前儿童餐具设计中的应用研究[J]．包装工程，2014（4）：75-77，81.

[5] 徐清平，程云华．专利保护助推工业设计[J].装饰，2015（6）：66-67.

[6] 李砚祖．设计中的“仿”与“造”[J]．装饰，2010（2）：13-15.

[7] 李晓庆．外观设计专利权与在先权的冲突问题研究[D]．南昌：南昌大学，2006：16-21.

[8] 中华人民共和国国家知识产权局．专利审查指南：2010[M]．北京： 知识产权出版社，2010：408.

[9] 尹新天．中国专利法详解[M]．北京： 知识产权出版社，2011：96-110.

[10] 李晶琳．日本部分外观设计专利保护探讨[D].武汉：华中科技大学，2012：21-22.

[11] 张广良．外观设计的司法保护[M]．北京： 法律出版社，2008： 32-33.

[12] 北京市高级人民法院．专利侵权判定指南[J].电子知识产权，2013（10）：97-107.

[13] 钱亦俊．论外观设计专利性判断主体：一般消费者的能力[J]．知识产权，2011（8）：37-42.

[14] 魏涛．汽车外观设计专利权的侵权标准判定研究[D]．武汉：华中科技大学，2011：30-55.

（责任编辑 孙玉萍）

On Design Innovation and Patent Protection of Plastic Products for Children

CHEN Yuan 李海英 LI Haiying 易欣 YI Xin

（Northeast Forestry University , 150040 Harbin）

Manufacturing enterprises specialized in plastic products for children urgently need to protect the exterior designs of products. Obtaining patent right serves as a significant way to protect original design while how to determine the originality of exterior design weighs on the obtaining and use of exterior design. By taking design and patent application of children’s bib of a company for example, this paper explores how to determine the originality of plastic products for children aiming at providing references for related companies in such aspects as research and design, patent application and IP protection.

plastic products；children products；design；patent；innovation

J524

A

10.3963/j.issn.2095-0705.2016.06.019（0104-08）

2016-11-18

2015年度中央高校基本科研业务费专项资金项目（2572015AB21）。

陈园，东北林业大学材料科学与工程学院硕士生；李海英，博士，东北林业大学中国林业知识产权信息中心研究员；易欣，东北林业大学生物质材料科学与技术教育部重点实验室博士生。