不动产统一登记与不动产抵押担保之发展与问题

清华大学法学院党委副书记、教授、博士生导师 程 啸

不动产统一登记与不动产抵押担保之发展与问题

清华大学法学院党委副书记、教授、博士生导师 程 啸

《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）和《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）已分别从2015年3月1日和2016年1月1日开始实施。这意味着我国不动产统一登记制度已经开始建立和实施。建立和实施不动产统一登记制度是一项重大的改革任务和系统工程，权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障、方便企业和群众的不动产登记体系，对于保障不动产交易安全，保护不动产权利人的合法财产权，夯实社会主义市场经济基础具有重要作用。今天，我主要想讲一讲不动产统一登记制度对于我国金融纠纷审判中不动产抵押担保制度的影响。分为两个部分：第一部分是不动产统一登记对不动产抵押担保制度发展的意义和积极作用。第二部分是在不动产统一登记制度建立和实施过程中，不动产抵押担保制度还有哪些迫切需要解决的问题。

第一部分：不动产统一登记制度对不动产抵押担保制度的积极作用

一、不动产统一登记首先意味着登记机构、登记程序、登记簿册的统一

这样一来，就很好地解决了以前抵押中存在的房地分别抵押的。之前由于房地分别登记，房屋是由房屋登记机构登记，土地上面的权利不一样，登记机构也不同，其中建设用地由国土部门负责。这种登记机构不统一的现状很容易导致房地分别抵押情形的出现，此时，两个抵押是否有效以及实现时何者优先等问题，理论界与实务界有很大的争议。现在实行统一登记后，这些问题就不会也不应该出现。如果出现了，就是登记部门的过错，由此给当事人造成损害的，登记机构要承担赔偿责任。此外，在《条例》和《细则》中还明确规定了一体登记原则，一体登记不仅包括房和地的一体，还扩大到房和海的一体，即海域使用权上也可以有海上建筑物和构筑物。因此，所谓的一体登记，实际上是房地一致和房海一致。

二、《条例》和《细则》从登记程序上保证了对于不动产的充分利用，有利于贯彻落实《物权法》的立法目的

例如，同一不动产可以为多个债权提供担保，即多重抵押，即便超额抵押也是完全可以的。现在一些地方的登记机构还错误地认为超额抵押是无效的。事实上，最高法院的担保法司法解释早就非常明确地规定，超额抵押是有效的，只是债权超过抵押财产价值的部分不能优先受偿而已，并不是无效。《物权法》在没有对超额抵押做出禁止性规定，但是却没有明确地规定可以超额抵押。由此引发了争议。对此，《条例》和《细则》把这个问题进行了明确，即明确规定同一个不动产上可以设立多个抵押权，而多个抵押权应当按照登记机关受理时间的先后顺序来办理登记。因为，抵押权的顺位对于债权人的利益是非常重要的。《细则》还特别规定了，如果当事人对顺位有特别约定的，可以按照约定进行。我们认为这种规定对于银行和金融机构在办理金融借款担保的时候是非常有利的，其可以利用这些规定来更好地保证债权的实现。

三、《条例》和《细则》明确了抵押权人和抵押人可以是合法的自然人、法人和民事主体

在以往土地抵押的时候，土地登记机构要求借款合同抵押担保时，土地只能抵押给有金融许可证的金融机构，没有金融许可证的单位不能接受土地抵押。这种认识是错误的，因此，在《细则》中明确规定了一条，即自然人、法人、其他组织为了保障债权的实现可以设立不动产抵押，目的是为了让地方的部门知道不要随意为抵押权人的范围设置限制。如果不这样规定，抵押这种最好的金融担保方式的运用就会受到极大的限制。

四、对于不动产抵押登记的类型作了规范

《条例》将不动产登记分为权利登记和其他登记，其中权利登记又依据物权变动的形态不同分为四大类，即首次登记、转移登记、变更登记、注销登记。对于不动产抵押权的首次登记、转移登记、变更登记、注销登记的申请人和申请材料等问题，《细则》都做出了明确的规定，这对于当事人和登记机构今后办理不动产抵押登记是很有好处的。

五、对在建建筑物的抵押作了科学合理的规范

以前，这种在建建筑物抵押叫作在建工程抵押，这是由建设部的《城市房地产抵押管理办法》加以规定的，而且这个“办法”要求必须是房地产开发企业将正在建造的建设工程中完工的部分连同建设用地使用权抵押给贷款银行，目的是为了取得继续建造资金的贷款。这种规定太狭隘了，以致实践中出了很多问题，例如，能够将在建工程抵押给自然人？再如，开发商自己有钱，不需要拿在建工程用以担保资金贷款，能否用它为自己的其他借款或为别人的借款提供抵押担保？实际上，《物权法》讲得很清楚，正在建造的建筑物是可以抵押的，至于抵押给谁、担保何种债权，《物权法》没有限制，也没有必要强行限制。因此，在建工程抵押给自然人、银行或其他法人都可以，至于担保的债权是继续建造资金的贷款还是其他合法债权，均无不可。《细则》对这个问题放宽了，没有再去限制，而且也不用“在建工程”这个概念了，用的是在建建筑物，抵押只能是正在建造的部分，至于土地则是办理土地使用权的抵押，实际是两个东西，但是要遵循一体登记的原则，即要一并抵押。

六、在不动产抵押中涉及到很多权利的冲突，迫切需要解决

例如，房地产开发企业拿上面没有建筑物的土地建设用地使用权先进行抵押，然后开始在上面建房，有了建设工程，再进行抵押。此后，又进行商品房的预售，而购买预售商品房的购房人无法一次性付款，又需要以预购的商品房来抵押给贷款银行。由此，就产生了建设用地使用权抵押、在建工程抵押、商品房预售、预购商品房抵押等各类权利之间的冲突和协调的问题。《条例》《细则》的立法目的之一就是保障不动产交易的安全。因此，有了在建工程抵押的，则被抵押的部分不能进行预售。如果想预售，就必须先把抵押权注销。已经预售的，只要办理了预售合同登记备案或预告登记的，此时又要办理在建工程抵押怎么办？按照《细则》的规定，抵押的财产不能包括这个部分。没有地上建筑物的单纯土地使用权在抵押后，如果又进行在建建筑物抵押的，只是增加了一个新的抵押权而已，抵押权人可能与土地的抵押权人是同一个主体，也可能是不同的主体。这都没有关系。因为，即便不同的主体，也只是在土地上新增一个第二顺位的抵押权而已，但在建建筑物上只有一个抵押权。

第二部分：未来需要解决的问题

一、不动产抵押权的转移登记究竟是什么性质、具有何种效力

在以前，主债权转让的时候，登记机构都是要求先注销转让人的抵押权，再为受让人办理新的抵押权登记，这样做的风险很大，所以银行等金融机构意见特别大。故此，早在《房屋登记办法》中就规定了抵押权的转移登记。这次《细则》也做了规定。如今存在的问题是，如果主债权已经转让，但是没有及时办理抵押权转让登记，此时抵押权是否归新的债权人？最高法院针对“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”做出的（2015）民申字第2040号民事裁定书采取的观点是，抵押权随着主债权转移而转移，是依据法律的规定。也就是说这种抵押权的变动是非法律行为的不动产物权变动，不以登记为生效要件，所谓抵押权转移登记是否办理并不应向受让人取得抵押权。但是，学界也有不少人（包括我本人在内）认为，抵押权随同主债权的转让不是非基于法律行为的不动产物权变动，应当以登记为生效要件。

二、抵押担保范围的当事人在合同中的约定和登记簿的登记不一致怎么办

目前国土部设计的不动产登记簿中有一个很大的问题，就是在记载的事项中没有将抵押担保的范围纳入其中，只有主债权数额。实际上担保范围要在登记簿公示的，这对于保护后顺位抵押权人以及普通债权人都是非常必要的。由于没有这个事项登记，因此实践中就出现了当事人在合同中约定的抵押担保范围和登记簿的登记主债权的数额不一致的问题。司法实践中，各地的做法也不一样。比如，江苏省高级法院认为，合同和登记簿应该是一致的，不一致就应该遵循物权公示按照登记，但是浙江省高级法院认为，这种情况下应该以当事人的合同为准。我认为，合同在当事人之间发生效力是没有问题的，但是如果涉及到第三人问题，则应该强调物权的公示即登记簿的记载，否则对第三人不利。

三、主债权时效届满和抵押权存续关系的问题

依据《物权法》第202条的规定，主债权两年时效届满，债权人没有行使抵押权的，人民法院不予保护。什么叫作不予保护？是指抵押权消灭还是指抵押人有抗辩权？没有明确的规定。目前实践中执行力丧失说、抗辩权发生说与抵押权消灭说等不同的观点。我赞同抵押权消灭说，即此时抵押人可以请求法院确认抵押权归于消灭，然后依据法院生效的判决要求登记机构办理抵押权的注销登记。不过，由于没有明确的规定，所以各地的做法不一，需要统一。

四、预告登记有什么效力的问题

理论上预告登记具有担保效力、顺位效力与增强效力这三大效力。但是，《物权法》第20条对预告登记的效力只是简单地规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高法院的一个司法解释，把强制执行中的效力问题做了说明，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条里对于金钱债权执行中对于被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，如果受让人提出停止处分异议的要支持，符合物权登记条件的提出排除执行异议的也应予以支持。其他的预告登记的效力都没有明确的规定。此外，就抵押权的预告登记还有一个问题，争论很大，即不动产抵押的预告登记的权利人是否有优先受偿权？最高法院公报刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”的判决以及全国很多法院的判决认为，没有优先受偿权，不动产抵押权预告登记的权利人在未办理不动产抵押权设立登记之前，享有的只是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争不动产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争不动产的处分，但并非对系争不动产享有现实抵押权。但是也有一些法院认为，抵押权的预告登记的权利人应该能够优先受偿。也就是说，无论是抵押预告登记，还是正式的抵押登记，只要当事人在不动产登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权就有效设立。债务人不能清偿到期债务时，作为债权人的预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。我个人赞同后一种观点。