《侵权责任法》第85条的法教义学分析——土地工作物责任的法律效果

张志坡

(南开大学 法学院， 天津 300350)



《侵权责任法》第85条的法教义学分析
——土地工作物责任的法律效果

张志坡

(南开大学 法学院， 天津 300350)

在《侵权责任法》第85条中，所有人以物权变动规则加以确定,管理人强调对物之实体的管理权，使用人重在占有性的使用。使用人是否承担维护义务主要取决于是否存在约定，并与使用人的性质有关。所有人、管理人或使用人并存时，各自承担责任。其他责任人应作目的性限缩，不包括对土地工作物直接施加影响的侵权行为人。

土地工作物责任； 《侵权责任法》第85条； 管理人； 使用人； 其他责任人

一、现行法的规定及其存在的疑义

《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”该条款属于传统民法中的土地工作物责任，出于简明和比较的考虑，本文亦以土地工作物责任称之。①相似观点，崔建远、韩世远、于敏：《债法》，北京：清华大学出版社2010年版，第755页，于敏教授以“建筑物及其他土地工作物致害责任”称之。不同观点，如韩世远教授称之为“建筑物责任”，这与第85条的规范客体相比过窄。这一规定看似清晰，实则如何理解适用存在诸多疑义。(1)所有人应如何判断？管理人是否包括约定管理人，学界存有争议；国有企业是否是法定的管理人，需要澄清；管理人是否包括无民事行为能力人的监护人、失踪人的财产管理人、信托财产管理人、破产管理人、遗嘱执行人，学界尚无探讨。使用人应如何理解，是否一切使用人均包括在内，也值得研究。(2)所有人、管理人与使用人身份未重合的情况下，如何承担法律责任，并不明确；其内部是连带责任，或是按份责任，也不清晰。(3)其他责任人所指何人并非一目了然，同样需要加以阐明。这些问题关乎当事人权益至巨，关乎法律的正确、妥当适用，因此，构造合理的解释论实有必要。本文从法教义学角度集中分析《侵权责任法》第85条后段，尝试对涉及法律效果的如上诸多疑义做出回答，土地工作物责任的构成要件将另文撰述。

土地工作物责任的法律效果涉及责任主体及其内外关系，这可分解为如下问题：(1)所有人、管理人、使用人的界定及其相互之间的顺序乃至责任性质问题；(2)其他责任人的范围及追偿权的行使问题。由于构筑物致害大多只涉及管理人问题，而建筑物致害最为复杂和典型，因此，下文将以建筑物为例进行探讨。出于论述的方便或用语习惯，后文有时直接以房屋代替建筑物，但二者在意义上做相同理解，先予说明。

二、建筑物的所有人、管理人、使用人及其之间的关系

(一)建筑物的所有人、管理人、使用人

1．所有人

《物权法》第16条前段规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。据此，在不动产登记簿上记载的所有权人即为房屋所有人。所有权人可以是二人以上，夫妻共有房屋便是典型；在所有权登记名义人去世的情况下，所有人为登记名义人的合法继承人，这依照《继承法》的遗产继承规则加以确定。

房屋转让需要一个过程，在买卖合同已经达成，房屋已经交付，并支付全款，只是正在办理所有权移转登记中，此时，谁是房屋的所有人？最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条后段规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”这是否可以作为确认所有人的依据？笔者以为，该司法解释的目的在于扩张业主的范围，以保护房屋买受人在物业服务区域内的利益，但其身份并非所有人，因为依据《物权法》第9条第1款本文，在办理房屋过户登记前，出卖人仍为所有人。因此，如果在此期间发生房屋脱落、坠落致害事件，出卖人仍难脱干系。这并不意味着买方将全无责任，因为根据《侵权责任法》第85条前段之规定，其可能因为已成为使用人而承担责任。

假设在房屋过户同一天交付房屋，随即发生房屋外墙脱落致害事件，此时，很难说作为买方的房屋所有人存在过错，如仅仅因为买方无法证明其无过错，而要求其承担责任，则难免过苛；而如果否定作为所有人的买方的责任，则可能导致因房屋外墙脱落而致害的受害人无法获得赔偿，又显失公平。对此，《德国民法典》的做法较为妥适，为了避免前自主占有人借助移转占有来逃避责任，*Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§836,Rn.67.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第326页。其第836条第2款明确规定：“倒塌或脱落是在土地的前占有人的占有结束后1年以内发生的，土地的前占有人就损害负责任，但前占有人在其占有期间尽了交易上必要的注意，或后占有人本可因尽此注意而避开危险的除外。”*陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社2006年版，第310页。这在我国未来修法时可供参考。在解释论上，可根据《侵权责任法》第24条将损失分担于房屋的买方，并类推适用于第85条后半段，买方就房屋之瑕疵向卖方追偿，以达到合理归责、公平妥当的目的。

如果房屋新建尚未登记，那么，按照《物权法》第30条之规定，在合法建造房屋这一事实行为成就时所有权便发生，而根据《房屋登记办法》第30条、第83条的规定能够进行房屋初始登记的是拥有建设用地使用权、宅基地使用权或集体建设用地使用权的权利人，这些权利人即为尚未登记的房屋所有权人。唯需要注意的是，在房屋已经烧毁、剩下房屋残垣时，即便房屋所有权已经消失，原房屋所有人仍应对房屋残垣致害承担责任。*参考我国台湾地区41年台上字第736号判决。参见马维麟：《民法债编注释书(一)》，台北：五南图书出版公司1995年版，第351页。

另外，在所有人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，是否尽到防止损害的义务，应就其法定代理人决之。*史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第204页。如此认定并不会明显不妥：(1)法定代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的辅助人，法定代理人之过错视同无民事行为能力人或限制民事行为能力人的过错；(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人在享受法定代理人之利益的同时，亦应承担法定代理人之风险。

2．管理人

有学者认为，管理人是指依法占有、使用建筑物的全民所有制法人；*彭俊良：《侵权责任法论：制度诠释与理论探索》，北京：北京大学出版社2013年版，第373页。另有学者特别强调，管理人应作狭义理解，仅指对国有财产承担管理义务的法律主体。*韩强：《物件保有人责任研究——以〈侵权责任法〉第85条为解释对象》，《中外法学》2013年第2期。这种理解在《民法通则》立法之初尚具有一定的合理性，与起草者的意图基本保持了一致。因为在《民法通则》制定之时，进入立法者视野的实际上就是该类管理者，诚如张新宝教授所指出的，这里的管理人宜作限制性解释，将其限定于：依照法律法规或行政命令对国有建筑物进行经营管理的人，包括全民所有制企业、事业单位、国家机关等；依承包、租赁等法律行为而经营管理国家、集体所有的建筑物等的公民或法人。*张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第441页。依据行政授权而对国有财产进行管理的特定主体属于我国固有的管理人类型，这与公有制的实现方式有关，这类管理人对房屋的支配与所有人类似，并在事实上控制着或至少影响着房屋的安全状况。起草者主要是从这一视角来考虑管理者的。然而，今日看来，这一限制性解释明显过于狭窄。笔者认为，管理人是非房屋所有权人，但依法或依约定对房屋进行管理、负有管理义务的人。*明确指出包括法律授权(或社会管理职责)管理人和约定管理人的观点，参见张玉敏主编：《民法》(第二版)，北京：高等教育出版社2011年版，第559页；韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期；方新军主编：《侵权责任法学》，北京：北京大学出版社2013年版，第313页；王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第688页。换言之，除了法定管理人外，尚应包括约定管理人，*相同观点参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，北京：人民法院出版社2010年版，第538页。实践中最典型者即为物业服务企业就其管理瑕疵承担责任，其管理人的身份不仅为我国司法实践所认可，*(2009)郑民一终字第1443号民事判决书；(2010)长民二(商)初字第34号民事判决书。而且得到了《侵权责任法》的立法起草部门和司法部门的广泛认同。*参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2010年版，第344页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社2010年版，第566页。在这种背景下，将物业服务企业排除出管理人之外，主张建筑物的物业服务企业应按《侵权责任法》第37条的场所主人安全保障义务承担责任，*韩强：《物件保有人责任研究——以〈侵权责任法〉第85条为解释对象》，《中外法学》2013年第2期。这就不仅有违常理、悖于常识(普通人会理所当然的将物业服务企业作为管理人)，而且有悖于立法目的和司法惯例，造成司法的断裂，因此，这种主张并不妥当。

按照法律起草者的观点，国有资产一般由特定机关或事业单位进行管理，例如《物权法》第54条规定的国家举办的事业单位对其直接支配的不动产负有管理义务，事业单位即为管理人；《教育法》第28条规定的学校，特别是公立学校对学校里国家所有的建筑物、构筑物负有管理义务，学校即为管理人。*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第415页。与此相似，《物权法》第53条也规定了国家机关享有的类似所有权的权利，尽管未明示，但是，其权能中应包括管理权。

有学者认为，国有企业或国家出资的企业也可以成为这里的管理人。*韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期；程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2011年版，第516页。笔者认为，无论房屋是否以所有权形态的权益出资，这一主张均难以成立。(1)如果国家以房屋所有权的名义出资，则需要将房屋过户登记到国有企业或国家出资的企业名下。由于出资人与企业是相对独立的主体，此时，国家对该房屋享有的只是股权或类似股权的投资权益，而非民法意义上的所有权；*对此的详细讨论参见张志坡：《公司财产权利三重结构说之批判》，《金陵法律评论》2013年春季卷。企业的身份是房屋所有人，而非管理人。尽管企业在处分国有资产的载体房屋所有权时，需要受到《企业国有资产法》、《国有资产评估管理办法》等规则的制约，但其目的是保障国有资产保值增值，防止国有资产流失，并不因此改变企业作为所有人的身份。(2)如果国家以房屋使用权出资，则国有企业或国家出资的企业为房屋的使用权人，同样不构成管理人。综上，无论根据法律规定抑或是依据法理分析，国有企业或国家出资的企业与国家机关、国家举办的事业单位都不同，其不是管理人。另外，全民所有制企业对其使用的不动产尽管享有管理权，但其并非管理人。根据《全民所有制工业企业法》第2条第2款前段，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理，这意味着全民所有制企业作为法人不享有所有权，但享有“国家授予其经营管理的财产”(《全民所有制工业企业法》第2条第3款)的使用权，企业的使用权中蕴含了管理权能。由于《侵权责任法》第85条将所有人、管理人与使用人并列，这要求管理权必须是独立于所有权和使用权的管理权能，因此，企业的使用人身份吸收其管理人的身份，全民所有制工业企业并非管理人。

需要注意的是，法定管理人对房屋负有全方面的管理义务，当然包括对房屋的维护管理；而约定管理人是否有此义务，则端赖委托人与受托人双方之约定。有学者认为，就通过合同承担管理义务，要由受害人举证证明，*Vgl. Jauernig/Teichmann(2007),§ 838 Rn 1;Staudinger/Belling/Eberl-Borges(2002), § 838 Rn 3.转引自韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期。较为妥当。*韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期。但笔者以为，约定义务为当事人内部之事务，当事人之间是否约定了这一义务，非合同外第三人所可得知，如此安排举证责任并不现实。较为可行的做法是，由受害人证明管理人的身份(如某小区的物业服务企业)，如果管理人意图免责，其可以证明其无过错，亦可证明其并不负有房屋维护义务。*证明责任可借助推定规范实现。参见钟维：《论民法中的推定规范》，《东方法学》2015年第6期。即受害人在直接追究管理人的责任时，举证达到表面证据规则的要求即可。

此外，尚应注意监护人对未成年人、精神病人所有房屋的管理，失踪人财产管理人对失踪人房屋的管理，信托公司对委托人委托房屋的管理，破产管理人对破产财产中房屋的管理，遗嘱执行人对遗产中房屋的管理。虽然都是管理，均存在管理人，但其性质有别。前两种管理周期较长，管理人负有全方面的管理职责，不仅应尽可能使房屋保值增值，而且应避免安全隐患的发生，故而，监护人和失踪人财产管理人属于这里的管理人。而信托公司、破产管理人、遗嘱执行人通常管理的是房屋的经济价值及其权利的处分，而非房屋本体，因此，这三类主体不属于这里的管理人。由此推而广之，只要对房屋本体具有管理权的人均属于第85条所说的管理人；如果管理重在房屋所有权，而非房屋本体，则虽然名为管理人，但并不属于第85条的管理人。

3．使用人

有学者将使用人界定为“因租赁、借用或者其他情形实际使用建筑物等设施的人”*张玉敏主编：《民法》，北京：高等教育出版社2011年版，第559页。，按法条的例示技术，“其他情形”大体指向了债权关系；另有学者认为使用人是指基于债权关系或物权关系而对建筑物、构筑物或其他设施享有使用权的民事主体，这里的使用人包括地役权人。*方新军主编：《侵权责任法学》，北京：北京大学出版社2013年版，第313页。可见，使用人是否包括物权人存在争执。不仅如此，基于亲属关系或好意施惠关系的使用人是否包括在内并无探讨。至于使用房屋的所有人，因第85条已将所有人与使用人并列处理，故而所有人并不包括在内。对于其他使用人，是否以及如何构成这里的使用人，则有必要结合规范目的加以研究。

起草者认为，添加“使用人”作为责任主体，主要是因为使用人的不当使用是导致建筑物等设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的原因之一。*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第415页。例如，《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”当根据合同约定，房屋承租人对房屋有管理、维护义务时，房屋及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害时，承租人不能证明自己没有过错的，要承担侵权责任。*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第416页。按照起草者的意见，这里的使用人是负有管理、维护义务者，始足当之。前文所述的几种使用人，需以此为标准加以考察。(1)物权性使用人有对房屋加以直接占有、使用(如典权人)和使用房屋但不占有(如房屋役权人)之别，对房屋直接加以占有、使用的典权人，其地位在物权之中最为接近所有人，对房屋有较为全面的支配权，在其占有使用期间，典权人同样负有维护管理义务，但典权人与所有人另有约定的除外。房屋役权人虽然也是房屋的使用人，但如果只是单纯地使用他人房屋之外围空间，而非现实地占有(如眺望地役权)，房屋仍在所有人或其他人占有控制中，那么，虽然房屋役权人也是使用人，但并不因此而负管理、维护义务。(2)债权性使用人，除了前文提到出租人与承租人有特别约定的除外，通常并无管理、维护房屋的义务，债权性使用人在更大程度上是房屋利益的享受者，而非维护人，课以债权性使用人以维护义务，并不存在法理上的正当性。故而，有学者认为承租人、借用人等不承担维修或维护义务的，既然没有所谓的管理义务，就不应当是物件致害责任的主体。*参见王洪亮：《交往安全义务基础上的物件致损责任》，《政治与法律》2010年第5期。另有学者认为，承租人、借用人等虽然在合同法上没有维修等义务，但是，从救济受害人考虑，应当将其作为责任主体。*王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第689页。笔者以为，受害人救济固然重要，但是，在没有法律依据时，实不宜让无过错者承担责任。(3)基于亲属关系或好意施惠关系的使用人，通常属于居住利益的享受者，并无维护管理义务。

根据法理，无管理义务则无因疏于管理而生的民事责任。但是，债权性使用人对房屋具有直接的接触和控制力，对于房屋本体及其变化的情况可能比所有人更清楚，特别是对于房屋门窗及其他具有安全隐患的情况，债权性使用人是最早可能发现并对此施加影响，而与此事又直接相关的人。虽然在没有约定的情况下，债权性使用人并无管理维护义务，但是，这并不代表其不承担任何义务，在难以期待所有人及时发现房屋存在的安全隐患，而债权性使用人又有较佳的发现能力的情况下，债权性使用人对房屋危险的控制力和影响力以及发现的可能性要求其承担“瑕疵发现及通知”*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第414页；韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期。房屋所有人或管理人的义务，从而消除已经发现的潜在安全隐患。在这点上，基于亲属关系或好意施惠关系的使用人，可与债权性使用人相同对待。另外，使用人的认识能力同样会影响到义务的发生，如果房屋的实际使用人只有7岁，那么其对房屋瑕疵的认知可能受到很大的局限，要求其承担瑕疵发现及通知义务可能过苛，也不符合法律对未成年人的基本判断和对其加以保护的政策，因此，笔者以为，无民事行为能力人以不承担这一瑕疵发现及通知义务为妥。

最后，需讨论的是，使用人与使用权人是否等同？学界对使用人的界定尽管有较大差异，但却几乎一致指向了使用权人。而从“使用人”的文义看，并未排除无权使用人或非法使用人；在现实生活中，房屋的无权使用或非法使用也是存在的。在立法论上，我国有学者曾主张统一保有者的概念，将一切对物(尤其是物之危险)具有实际控制力的人定义为保有者，不区分所有者、占有者、管理者、监管者等，而非法占有者永远是保有者，应当承担物造成损害的赔偿责任。*张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社2007年版，第114—115页。《侵权责任法》第85条将“所有人、管理人或者使用人”并列使用，其实质便已将控制力标准作为承担责任的理由，据此，无权使用人或非法使用人作为房屋的实际控制人，其承担责任具有实质的正当性。无权使用人或非法使用人属于这里的使用人。

(二)所有人、管理人或使用人之间的关系

《侵权责任法》第85条前段后句规定：“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”所有人、管理人或使用人并列使用，然而，这些主体之间对受害人是承担连带责任，还是分别责任，抑或是何种责任，有无顺位，均不明确。而这种责任的性质对受害人和责任人的权益影响巨大，这种模糊性需要通过解释加以澄清。

对此，学界观点纷呈、莫衷一是，据不完全统计，至少存在下面五种观点。其中，持第一种观点的人数较多，影响力也较大，而第二种观点亦得到部分学者的支持和认可,*杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，北京：法律出版社2011年版，第261页。另外，在“天津青年私法沙龙”上，本文的评论人王立争、刘海安、张涛三位博士亦持该种观点。持其他三种观点的学者相对较少。具体而言：

第一种观点认为，如果房屋有使用人或管理人的，则应由使用人或管理人承担侵权责任；没有使用人或管理人的，应当由所有人承担侵权责任。*程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2011年版，第516页；方新军主编：《侵权责任法学》，北京：北京大学出版社2013年版，第313—314页；崔建远、韩世远、于敏：《债法》，北京：清华大学出版社2010年版，第757页；杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，北京：人民法院出版社2010年版，第538页；杨立新主编：《侵权责任法》，上海：复旦大学出版社2010年版，第434页。他们之间并不发生连带责任的问题。*程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2011年版，第516页；方新军主编：《侵权责任法学》，北京：北京大学出版社2013年版，第314页。可惜的是，学者们并未进一步阐明理由。有学者在更广的意义上认为，物的所有权人或管理权人通过租赁契约将不动产出租给他人时，承租人应当就不动产引起的损害对他人承担侵权责任。不动产的出租人虽然是不动产的所有权人，但是，他们已经不再被看做是不动产的占有权人，当不动产引起他人损害时，不动产的出租人不应当对受害人承担侵权责任。*张民安、杨彪：《侵权责任法》，北京：高等教育出版社2011年版，第444页。这种认识指明了原因，即房屋上的管理权能和使用权能相分离的情况下，管理人(在无专门管理人的情况下，所有人是当然的管理人)并非房屋的现实占有人，因此无须负责。这种认识的理论依据大体可以归纳为控制力标准，具有一定的合理性，但如上认识仍过于简单以致无法全面贯彻这一标准。

第二种观点认为，就受害人来说，其可以选择所有人、管理人或使用人中的一人或数人承担责任。*王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第689页。“所有人、管理人或者使用人都作为责任主体，为的是扩大被侵权人的保护范围，换言之，被侵权人如果提出起诉，所列的三种责任主体，都可以作为被告，找谁承担责任，谁就应当承担责任。因此，这个条文实行的规则，是不真正连带责任”，并认为“承担责任的一方对于其他应当承担最终责任的所有人、管理人或者使用人享有追偿权”。*杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，北京：法律出版社2011年版，第261页。《侵权责任法》第85条后段与《日本民法典》第717条第3款、我国台湾地区《民法》第191条第2项规定类似，属于不真正连带责任应无疑义，问题是这种责任能否在所有人、管理人或使用人之间成立。

第三种观点认为，三种主体之间在责任承担上存在着先后顺序。一般来说，应当首先由占有人、管理人负责，因为其直接控制管理物件，因此有能力预防损害的发生，从经济上是最有效率的。*杨立新教授在多种论著中的观点并不一致。该种观点参见杨立新：《侵权行为法》，北京：中国法制出版社2006年版，第60页；杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，北京：人民法院出版社2010年版，第540页。其他持此观点的学者，参见中国应用法学研究所编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，北京：法律出版社2011年版，第311页。但是，“如果管理人不能承担责任，则所有人应当承担责任”*杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，北京：人民法院出版社2010年版，第540页。。具体而言，在租赁关系中，所有人虽不需要直接承担对受害人的责任，但在受害人于在先的责任人之处无法获得完全的赔偿时，由其承担一定的补充赔偿责任方为合理。*中国应用法学研究所编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，北京：法律出版社2011年版，第311页。归纳起来，即是在所有人、管理人和使用人不为同一人时，按照对物的管理程度不同，应当认为对物具有最大的实际管领力的人先于其他人来承担责任。同时，为了保证受害人的损害得到完全的填补，其他在物的管领上获得利益的主体应当按照相应的顺序来承担对受害人的补充赔偿责任。*中国应用法学研究所编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，北京：法律出版社2011年版，第312页。

第四种观点认为，从保护受害人出发，应当由他们承担连带赔偿责任。*这是张俊文认为存在的一种观点。中国应用法学研究所编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，北京：法律出版社2011年版，第308页。然而，在诸多的文献中，笔者并未发现明确持连带责任的解释论观点，不过，前文所述第二种观点，主张受害人可以选择所有人、管理人或使用人中的一人或数人承担责任，*王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第689页。对于受害人而言，其与连带责任并无本质不同。*关于连带债务，我国台湾地区《民法》第273条第1项规定：“连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。”不过，在立法论上，有学者主张为了保护被侵权人的利益，就损害赔偿的具体情况而言，物件所有权人和管理人应当对被侵权人承担连带责任。*于敏、李昊等：《中国民法典侵权行为编规则》，北京：社会科学文献出版社2012年版，第336页；[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京：北京大学出版社2009年版，第135页。然而，这究属立法论的问题，这种观点能否在现行法解释论的框架下畅通无阻则有很大疑问。

第五种观点认为，即使致害物件同时存在所有人、管理人和使用人，也应该按照过错来确定其责任，能够证明自己没有过错的当事人无须承担责任，否则应当赔偿受害人的损失。至于所有人、管理人和使用人是否承担连带责任，则需要根据其过错状况来判断，如果符合《侵权责任法》第8条、第10条和第11条的规定，则应当承担连带责任。*马俊驹、辜明安主编：《民法》，武汉：武汉大学出版社2012年版，第694页。该种观点的实质是认为，《侵权责任法》第85条前段并不解决连带责任与否的问题，是否承担连带责任需求助于《侵权责任法》对连带责任的一般规定，如此分析虽然回避了正面讨论，但是却具有相当的合理性。

笔者认为，所有人、管理人或使用人不承担连带责任，而是分别责任；在二人以上均有过错的情况下，责任人之间为按份责任。*王利明教授认为，在《侵权责任法》第85条没有规定连带责任的情况下，原则上应当属于按份责任。王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第690页。唯是否存在例外、何种情形构成例外，王利明教授并未进一步说明。除了学者从文义、历史沿革、比较法论证外，*参见韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期。尚有如下几点考虑：(1)连带责任是较为特殊的也是较重的责任方式，这种责任的承担需要法律的明确规定或当事人的明确约定。对此，《侵权责任法》第13条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。这在解释上应认为，除数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者外，连带债务之成立，以法律有规定者为限。在《侵权责任法》第85条未明确规定为连带责任的情况下，应解释为按份责任。*相同观点参见王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第689—690页。(2)同为土地工作物责任的《侵权责任法》第86条第1款明文规定建设单位与施工单位承担连带责任，而在第85条前段后句中并未规定连带责任，二者前后相连、内容相当，而立法特别强调建设单位与施工单位的连带责任，而在第85条却做出了截然不同的规定，据此，可以认为立法者有意不欲让所有人、管理人或使用人承担连带责任，否则，对弱者保护的呼声和讲究体系美的想法足以对此做出相同的处理。(3)这与《房屋建筑工程质量保修办法》第15条规定的保修不及时的致害责任也保持了一致，不仅在文义上可能，而且保持了法体系的统一，这种认识最为符合立法的规范意旨。

所有人、管理人或使用人之间也非不真正连带责任。(1)从体系上看，《侵权责任法》第43条第1款明确规定“被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，对比《侵权责任法》第85条前段，并未对“所有人、管理人或者使用人”做出类似规定，因此，认为“被侵权人如果提出起诉，所列的三种责任主体，都可以作为被告，找谁承担责任，谁就应当承担责任”并不妥当。(2)此外，从归责原则来看，过错推定的归责方式不支持不真正连带责任，也不支持第一种观点中简单的二分法处理模式和第三种观点的责任顺位模式。过错推定责任依然是过错责任，谁存在过错谁承担责任，应是过错推定责任的应有之义，这样才不会对无过错的所有人、管理人或使用人过于苛刻。依《侵权责任法》第85条前段，只要所有人、管理人或使用人可以证明自己无过错，那么，其当然无须为损害负责，此时，受害人的主张将遭遇失败。这意味着管理人或使用人并不是当然的责任人，更非当然的第一责任人。因此，第一种观点主张“如果房屋有使用人或管理人的，则应由使用人或管理人承担侵权责任”、第三种观点主张的“首先由占有人、管理人负责”和第二种观点主张被侵权人“找谁承担责任，谁就应当承担责任”与过错推定责任明显相悖，不宜采纳。

综上，所有人、管理人和使用人之间既非连带责任，又非不真正连带责任，也不是管理人和使用人排除所有人的责任，还不是先管理人和使用人、后所有人的补充责任。本文认为，在存在对房屋负有管理、维护义务的管理人时，所有人从房屋的管理、维护义务中脱离出来，相应地也不会有管理义务的违反，故而，只要所有人能够证明存在管理人，那么所有人便无须为管理瑕疵致害负责；但是只要所有人依然使用其房屋，那么，其与使用人便负有相同的义务，即瑕疵发现和通知管理人的义务，否则，其可能因为违反该义务而承担损害赔偿责任。此外，如前所述，所有人尚应保证房屋无设置瑕疵，其不能证明此点的，则需要就自己的推定过错承担责任。有学者曾指出，“若损害是因为隐蔽瑕疵造成的，则完全由占有人、管理人承担责任并不妥当”，此时，“若直接占有建筑物的人不能承担赔偿责任，其所有人应当承担责任”*杨立新：《侵权行为法专论》，北京：高等教育出版社2005年版，第212页。。笔者认为，管理瑕疵无所谓隐蔽与否的问题，隐蔽瑕疵应属于建筑物自身的瑕疵，因此而肇致损害的，房屋管理人或使用人并无过错，无须承担任何责任，其损害由所有人承担责任*在美国，一般来说，土地出租人无须就土地上存在的瑕疵状况而向承租人和其他人(如承租人的客人)承担责任。但是，出租人知道危险状况存在却没有向承租人披露，而且承租人确实不知道该危险状况的存在的除外。参见[美]文森特·R.约翰逊著，赵秀文等译：《美国侵权法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第168—169页。。归纳言之，所有人、管理人或使用人之间不承担连带责任，而是分别责任，即管理人就其未尽管理义务而承担责任，使用人(所有人为房屋使用人时亦同)就其未尽瑕疵发现和通知义务而承担责任，所有人就其设置瑕疵致害而承担责任；当管理人、使用人或所有人二人以上均未尽其义务时构成《侵权责任法》第12条无意思联络的分别侵权，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。如果所有人或使用人已经通知管理人进行管理、维护，此时所有人与使用人已经完全履行了义务，并无过错，此后发生的房屋致害责任由管理人承担；如果房屋的成分脱落或坠落是由于设置瑕疵造成的(如房屋建成、验收后第一天即发生脱落致害事件)，这已非管理问题，此时由所有人承担责任。

至于没有管理人，只有所有人和使用人的情况，与此相似，但法律关系更为简单，不再赘述。关于房屋所有人、管理人或使用人并存时的义务与损害赔偿关系，请参见下图。

图1 房屋所有人、管理人或使用人管理瑕疵致害关系图

三、其他责任人与追偿权

除了所有人、管理人或使用人之外，《侵权责任法》第85条后段规定：“所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”其中的“其他责任人”并不清楚，但是，可以肯定的是，这里的其他责任人是负有终局责任的人。这一条款规定的责任方式也被称为不真正连带责任。*韩世远：《建筑物责任的解释论》，《清华法学》2011年第1期；[日]前田陽一：《債権各論Ⅱ不法行為法》，东京：弘文堂2007年版，第147页。

有学者对此以案说法，“比如说，你家的房子墙皮要脱落了，但是还没有脱落，别人的汽车一撞，给撞脱落了，把人砸伤了，你家先赔偿后，你再去找别人追偿。*程啸亦持该种观点。程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社2011年版，第516页。这里的其他责任人的概念，相当于第三人概念，但不适用第28条规定的第三人原因的一般规则，适用本条规定的规则，即单向的不真正连带责任规则”，并进一步指出，在“所有人、管理人或者使用人丧失赔偿能力，无法承担侵权责任的，被侵权人可以直接向对此负有责任的‘其他责任人’请求赔偿”。*杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，北京：法律出版社2011年版，第260—261页。依此观点，所有人、管理人或使用人在不能证明其没有过错的情况下，他们是当然的侵权责任赔偿主体，他们需要承担第一位的赔偿责任，至于是否存在第三责任人并非所问。即便存在对损害事故的发生有责任的第三人，第三人对受害人也不直接承担责任,*其理由是：《侵权责任法》为了保护受害人，没有将第三人作为责任主体。这主要是因为受害人往往不了解第三人的存在，但是，其比较容易证明致害物的所有人、管理人或使用人。王利明：《侵权责任法研究》(下)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第690页。相反，第一位的赔偿人透过追偿制度实现最终责任的归属；只有当第一位的赔偿责任人无法或无能力清偿时，第三人对受害人始负直接责任。如此解释虽然在法条的文义射程之内，但是，笔者对其妥当性表示怀疑，或许通过体系解释和立法目的解释需要对此重新加以认识。其一，本条规定的是过错推定责任的特殊侵权行为，如果第三人的违法行为有故意或过失，并且对损害的发生有直接的因果关系，此时第三人对受害人应构成一般的侵权行为，而不是特殊侵权。该条的过错推定责任止于前段，并无法从前段推出后段意在排除《侵权责任法》第28条规范之意旨；唯如果所有人、管理人和使用人不能证明其无过错，那么，其对于受害人赔偿责任的主张不得拒绝。其二，如果像论者所说，第三人对受害人并不负有损害赔偿义务，那么，在受害人向所有人、管理人或使用人求偿而无所得的情况下直接向第三人求偿并无相应的请求权基础，也无法理正当性，除非满足债权人行使代位权的构成要件。但实际上，域外学界认为，负有责任的第三人同样构成侵权行为，被害人既得向土地工作物所有人请求损害赔偿，又得向其他应负责之人请求损害赔偿，并非其应先向或仅得向土地工作物所有人行使其权利。*参见王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社2009年版，第499页。此外，日本和我国台湾地区通说认为，土地工作物所有人行使的求偿权并非代位被害人的侵权行为损害赔偿请求权，*[日]目崎哲久：《土地工作物責任と求偿权》，《現代損害賠償法講座6》，第191页；[日]乾昭三：《求偿权》，《注釋民法(19)》，第414页。转引自曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，台北：曾隆兴著作权兼发行人1997年版，第155页；王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社2009年版，第499页。而是一项独立的权利。笔者赞成这种观点，因此求偿权不适用《民法通则》第136条之(一)1年的短期诉讼时效，而是适用《民法通则》第135条的2年这一普通诉讼时效。其三，在德国，如果房屋墙皮的脱落是因为第三人的过错所致，那么，要求房屋占有人对第三人的行为加以预防不可能或不可期待，故而房屋占有人不承担责任。*Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§836,Rn.33.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第323页。这从比较法上印证了第三人独立承担责任的可能性，在所有人、管理人或使用人无过错的情况下，其没有理由为直接造成损害事故的第三人行为负责。

起草者认为，有时损害的发生除了与所有人、管理人或使用人的过错有关外，还与其他人有关，只是该其他人不直接对被侵权人承担侵权责任。但是，所有人、管理人或使用人向被侵权人赔偿后，有权向该其他责任人追偿。其所举的案例为安装防盗网的承揽人由于安装不牢，致使防盗网坠落致人损害的情形，承揽人即属于此处的第三人。*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第417页。这一例示较为妥当地说明了责任人的基本指向，这种情形明显属于本条所欲规范之案例类型，是“其他责任人”的核心，然而，“其他责任人”像所有其他概念(数字概念除外)一样，也具有两种以上的含义。就笔者来看，其他责任人至少有两层含义：(1)对土地工作物及其搁置物、悬挂物致害并与损害事故的发生具有直接因果关系负有责任的第三人，此种其他责任人属于侵权行为人；(2)对土地工作物及其搁置物、悬挂物的脱落、坠落有不可推卸的责任，但是与受害人并无直接关系，这里其他责任人属于合同当事人，其对房屋权利人的履行有瑕疵。从立法目的来看，第二层含义的其他责任人为法律所欲规范的对象，并无疑问。第一层含义的侵权责任人对侵权具有过错，并对损害的即时发生施加了直接的原因力，此时，其对受害人应当承担一般侵权行为责任。*周友军认为“工作物本身并不存在建造或维护瑕疵，第三人驾车撞倒房屋导致受害人死亡，并不属于工作物致害责任的范围。”周友军：《交往安全义务理论研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第328页。笔者以为，在工作物本身存在建造或维护瑕疵，第三人驾车撞倒房屋致受害人死亡，第三人行为的性质并不因此而改变，其致害责任依然为一般侵权责任，而非“土地工作物”责任。如果房屋存在设置或管理瑕疵，第三人又实施了致害行为，则第三人和房屋所有人、管理人或使用人共同对损害的发生负有责任，二者之间应当承担连带赔偿责任。对于第三人而言，适用《侵权责任法》第28条，*《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”德国于该种情形下，依据《德国民法典》第840条第1款共同侵权之规定加以处理，工作物占有人与第三人对受害人承担连带责任。唯就内部关系而言，工作物占有人可以要求第三人承担全部责任，理由在于，直接致害人要比间接致害人承担更重的责任。BGB-RGRK/Kreft, §836,Rn.36.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第323页。是第三人自己责任、过错侵权的表现。因此，对“其他责任人”的理解应进行目的性限缩，排除与损害事故的发生具有直接因果关系的第三人。做这种理解，还可以参考《侵权责任法》第86条的两款规定，该规定中第1款侵权责任人享有追偿权，其指向的是在房屋建造过程中与建设单位或施工单位存在关联的勘查单位、设计单位、监理单位等部门，他们共同负责房屋的建造安全；第2款中的其他责任人独自承担责任，这些责任人是指“业主或者其他使用人”等，*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010年版，第424页。亦即非房屋建造过程中的过错行为人，需要就其过错行为独自承担责任，而非由建设单位或施工单位先期赔偿再进行二次追偿。按照相同的思考方法，与所有人、管理人或使用人存在合同关系、对房屋进行了维护管理的第三责任人共同负责房屋的保存安全，具有较为密切的法律关系，应当适用追偿；而对于侵权行为第三人则应当独立承担责任，可惜的是第85条并未加以明确。这构成隐蔽的法律漏洞，按照相同事物相同处理、不同事物不同对待的原则，类推适用第86条第2款的规定，同样应当对第85条后段进行目的性限缩，将侵权行为第三人排除在外。

四、结 论

土地工作物责任采过错推定原则，这里的过错是客观化的过错，且属于不作为责任，这影响甚至决定了理解责任主体的方向。房屋所有人以物权变动规则加以确定。国有企业很可能是国有资产项下的房屋所有权人，而非管理人。监护人、失踪人财产管理人等对房屋本体具有管理权的人均属于第85条所说的管理人。使用人重在关注占有性的使用，使用人是否承担维护义务主要取决于是否存在约定，并与使用人的性质有关，但有无约定均须承担瑕疵发现及通知所有人或管理人的义务。所有人、管理人或使用人并存时，各主体是否承担责任取决于其有无违反义务，在两种以上主体违反义务的情况下，当事人之间并非连带责任，而是应当按《侵权责任法》第12条处理。其他责任人应作目的性限缩，指与所有人、管理人或使用人存在合同关系并参与土地工作物维护的第三人，而不包括对土地工作物直接施加影响的侵权行为人。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2016-01-12

张志坡(1981—)，男，天津宝坻人，南开大学法学院讲师，南开大学人权研究中心兼职研究员，法学博士，主要从事法学研究。

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1000-5072(2016)12-0109-09

*感谢周友军、丁海俊、王彬、刘海安、王立争、朱涛、张涛、杨会、蓝蓝等学友对本文提出的批评性建议。