保守谨慎应对CFIUS审查

文/张伟华 编辑/刘丽娟



保守谨慎应对CFIUS审查

文/张伟华 编辑/刘丽娟

对美并购过程中，在交易前充分认识CFIUS的审查风险，采取更为保守与谨慎的态度应对CFIUS审查，并在交易文件中约定风险分配机制，应成为“走出去”企业的首选策略。

进入2016年以来，在中国企业如火如荼的对外投资浪潮中，对美并购尤为“抢眼”。根据Dealogic的数据，截至5月初，中国企业宣布的对美投资已超过300亿美元，占同期中国企业对外投资总额的1/3。对美投资过程中，政府审批风险，尤其是美国外商投资审查委员会（CFIUS）的国家安全审查风险，更不容忽视。根据CFIUS在2016年初向美国国会提交的报告，中国企业已经成为美国国家安全审查的“大户”：2011—2013年期间，来自中国的并购交易成为其最多的审查对象，占比接近20%；2012—2014年期间，中国企业提交的审查申请数量最多。在此背景下，在交易前充分认识CFIUS的审查风险，采取更为保守与谨慎的态度应对CFIUS审查，并在交易文件中约定风险分配机制，应成为“走出去”企业的首选策略。

清华紫光的经验：从风险识别开始

认真识别国家安全风险的机构、重要程度，是中国企业对美并购中防范CFIUS审查风险的第一步。尽管美国在法律与相关法案中并没有关于“国家安全”的准确定义，但一般来说，涉及到美国政府、先进技术、国防工业或军用、邻近军事基地、基础设施和能源、美国禁止出口技术的研发、敏感信息、政府合同、外国政府控制等的并购交易，将受到CFIUS较为严格的国家安全审查。

在2015年清华紫光认购西部数据15%股份的交易中，尽管从法律角度看并不需要进行国家安全审查（不是规定的“covered transaction”），但鉴于硬盘存储行业敏感且可能带来国家安全问题，交易双方出于审慎的态度，主动将该交易提交CFIUS进行安全审查。而就在2016年2月24日，清华紫光宣布，由于在2月23日收到了CFIUS对该交易进行国家安全审查的决定，因此根据交易文件，决定终止交易。

CFIUS的2016年报告显示，申请进行安全审查的并购交易中，几乎一半以上进入了第二审查期。这表明，CFIUS决定审查并不一定会阻止交易。这是因为，决定审查并不意味着不予以审批，只是要求交易双方提供更多资料，交易双方还有很多的时间和机会向美国政府申辩该交易对美国国家安全并不构成威胁。而根据CFIUS的流程，安全审查时限为“第一阶段（30天）+第二阶段（ 45天）+总统决定（15天）”。如果在规定时限内无法完成审查，交易双方甚至还可以采取“先撤回申请，再重新提交”的方式，以便重新计算审查时限。

可以说，清华紫光对CFIUS决定对其交易进行国家安全审查的反应有点“过度”。这只是一家中国公司根据交易文件中的保护机制，在判断可能事件走向会变得更加复杂之前，做出的终止交易的商业决策，并不是一个CFIUS阻止交易的事件。当然，清华紫光也完全可以不终止交易，继续和西部公司共同努力在CFIUS下一阶段的审查中获得批准。

飞利浦的启示：保守谨慎为上

2016年1月22日，飞利浦公司宣布，由于CFIUS的反对，其已经停止向中国投资者出售Lumileds公司80%股权，并将寻求与其他潜在买方交易。飞利浦公司CEO失望地表示，“CFIUS的反对出乎交易双方的意料，谁也不会想到美国政府会反对一桩照明设备的买卖交易”。更让飞利浦公司失望的是，由于交易双方事先根本没有将国家安全审批认定为交易的“拦路虎”，因此交易文件并未设置常见的与政府审批挂钩的“反向分手费”，从而使中国投资者——金沙江创投并无合约义务向飞利浦公司支付“反向分手费”就能直接脱身。

事实上，这笔交易远远不是飞利浦公司CEO所声称的“不明白美国政府为什么要阻止我们将灯泡卖给中国人”那样简单。由于CFIUS对反对理由保密，外界无从得知具体理由，但仔细分析Lumileds公司的具体情况，则可得到一些启示。

首先，Lumileds拥有世界领先的照明技术，转让该公司的股权的同时，其拥有的多项专利技术将会被一并纳入中国企业手中。而涉及先进技术的并购交易，正是CFIUS进行国家安全审查时尤为关注的审查对象。其次，Lumileds公司生产的一般照明产品和汽车照明设备广泛应用于美国市场，如果并购交易完成，美国许多城市的广场、家庭、各类场所的照明产品和汽车照明设备等，甚至部分军用设备的照明产品，将由一家中国控制的公司生产。这显然会使美国政府产生对国家安全的担忧。最后，中国投资者团中的南昌工业控股集团有限公司具有国有大型企业背景，这使得CFIUS对该笔交易产生“中国政府”支持的“担忧”。

飞利浦和中国投资者在Lumileds股权交易上的失败，给所有“走出去”的中国企业敲响了警钟：面对美国政府的审批，把困难估计得足一些，把功课准备得充分一些，把预案做得完善一些，是对美并购过程中应当始终关注的事项。

“量体裁衣”做好风险分配

在清华紫光的案例中，尤其值得其他企业借鉴的是，无论是交易的先决条件，还是交易的最终完成日，以及交易终止权方面，清华紫光均通过交易文件对自身权益进行了充分保护。实践中，在交易文件中如何对风险敞口加以控制，包括明确买方为获取政府审批的努力义务程度，如何对审批所付代价进行量化，未能获得政府审批的情况下由哪一方承担因此造成的时间和金钱损失等，都是中国企业防范CFIUS审查风险必须要关注的问题。

通常而言，买方为获取政府审批而进行的努力程度，可以划分为“排除万难义务”（Hell or High Water Obligation）与“合理最大努力义务”（Reasonable Best Endeavors）两种。所谓“排除万难义务”，指的是无论何种情况下，不论政府审批机构给交易的批准设置任何难以实现的前提条件，买方都要去满足政府审批机构的要求而和卖方完成并购交易。卖方往往会坚持要求买方承担“排除万难义务”，而买方一般只愿意承担“合理努力义务”（ Reasonable Endeavors）。在近几年的大型并购交易中，以“合理最大努力义务”去获取政府审批，已经成为了行业惯例。

在交易文件中明确CFIUS审批风险分配方式，通常分为以下几种情形：

第一种情形，中国企业作为买方，承诺以“合理最大努力义务”去获取CFIUS的审批，但不承担CFIUS审查不通过的风险。即在CFIUS不批准并购交易的情况下，中国企业不向卖方支付与CFIUS审批未通过有关的“反向分手费”。比如在已经宣布的中国化工集团以430亿美元并购先正达公司的交易中，中国化工对于CFIUS的审查风险不予承担。

第二种情形，中国企业作为买方，既承诺履行“合理最大努力义务”去获取CFIUS审批，又承担CFIUS审查不通过的风险。比如2016年2月17日，海航宣布在其旗下天海投资公司以60亿美元并购世界500强企业英迈公司中的交易中，承担所有政府审批风险；如果交易未能获得审批或者不接受政府的审批条件，海航将赔偿英迈4亿美元作为“反向分手费”。

第三种情形，中国企业作为买方，承诺采用“排除万难义务”去获取CFIUS审批，同时承担CFIUS审查不通过的风险。比如在2016年2月16日，以华润集团为首的中国买家团，在美国仙童半导体公司董事会拒绝其并购并仍然维持2015年11月与安森美公司达成的交易后，做出了以“排除万难义务”去获取CFIUS审批的承诺，并承诺如果交易未能获得CFIUS的审批，将支付1.08亿美元的“反向分手费”。但仙童半导体公司董事会仍然认为，和安森美公司更有确定性的交易相比，1.08亿美元的“反向分手费”并不足以抵销CFIUS可能不批准交易的风险。

风险分配之后，中国企业还要考虑保留商业上灵活退出的可能性。CFIUS往往会要求并购方提供“国家安全风险减轻计划”（Mitigation Plan），要求并购方在交易结束之前或者之后剥离与国家安全利益相关的资产。对此，买卖双方可以事先约定，即使以“合理最大努力”去获取政府审批，但如果政府要求剥离某些关键资产，则不可接受。比如在中国化工和先正达公司之间的交易中，中国化工在交易先决条件中加入了对自己的保护条款：如果CFIUS对该交易的安全审批所附条件给先正达公司或其子公司、中国化工或其子公司带来15.4亿美元或以上的销售额减少，则中国化工有权退出交易，并无需对先正达公司支付任何赔偿。这也表明，中国企业在“走出去”的过程中，对风险管理和商业灵活性的把控日益得心应手。

作者单位：中国海洋石油总公司法律部