剽窃行为的认定

近年来，剽窃行为在各个领域层出不穷，在著作权方面的剽窃行为尤为严重。很多作者通过司法途径维护自己的合法权益，但是结果却不尽人意。究其原因，国内现有的法律仅对何种行为构成剽窃作出了原则性的规定，没有明文的具体适用规则导致了作者维权难的状况。本文从剽窃行为的法律界定入手，分析了剽窃行为的特征，并通过分析司法实践中常用的几种认定剽窃行为的方式，试图准确的构建出认定剽窃行为的具体方法，期望对司法实践作出些许贡献。

一、剽窃行为的法律界定

虽然我国《民法通则》、《著作权法》等法律法规中都规定了对剽窃行为的处罚，但是并没有对剽窃行为作出具体的界定。司法解释也没有对剽窃行为作出具体的界定。本文所讨论的“剽窃行为”是著作权意义上的剽窃，即将他人的作品全部或者部分据为己有，从而使他人遭受损失的一种违法行为。

二、剽窃行为的特征

1.剽窃行为具有欺骗性

剽窃行为的欺骗性是指剽窃者通过剽窃行为一方面骗取了社会的认同和称赞，获得精神上的满足；另一方面，通过出版发行、许可使用等方式，获得经济上的利益，从而对原著作权人的经济和精神都造成一定程度的损害。从本质上看，剽窃行为是一种欺骗公众、不劳而获的行为。

2.剽窃行为具有故意性

剽窃行为的故意性是指剽窃行为人在进行作品的创作过程中主观上存把他人作品的一部分或者全部当做自己作品的故意。由于人类对社会的认识在一定时期一定领域内具有局限性，而作者的创作灵感往往来自于同样的社会背景或者历史背景，因此，雷同现象是不可避免的。所以，如果作者在主观上没有故意，但是客观上又与他人的作品有相同或者相似之处的情形需要承担侵权责任，那么就会大大打击作者的创作热情，原创作品减少会阻碍知识的传播、交流和应用，进一步妨碍社会的进步。

3.剽窃行为具有公开性

剽窃行为的公开性是指把剽窃作品以自己的名义发表，一是剽窃行为人在剽窃作品上以自己的名字署名，二是剽窃行为人公开发表了剽窃的作品。在《著作权法》上，公开发表是构成剽窃的必备要件。如果行为人只是剽窃了他人的作品并署名，但是未公开发表，则其行为既不会侵害原著作权人的利益，也不会给自己带来利益，没有事实上的法益侵犯性，则这种行为不能构成著作权法上的剽窃行为，也不能认定著作权侵权行为。

三、我国司法实践对剽窃行为的认定标准

由于立法的抽象和学术研究的多元化，我国司法实践并未对剽窃行为的认定形成一个统一的标准，因此，在判决时通常借用国外司法实践的做法。以下四种方法是我国司法实践中使用频率较高的认定剽窃行为的方法。

1.我国法院对“接触加实质性相似”方法的适用

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》的通知中规定：在著作权侵权案件中，在什么情况下可以认定被告就其侵权主张完成了举证责任？答：原告举证证明了以下实事的，可以认定其已就侵权主张完成了举证责任：（1）被告使用了与原告相同或者相近的表达形式；（2）被告接触了原告的作品。对“接触”的证明不能只局限于以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。

2.我国法院对“抽象-过滤-比较”方法的适用

我国法院在审理著作权侵权案件时普遍采用这种方法。由于大多数涉案作品篇幅较长，根据“谁主张谁举证”这一民事诉讼法的基本原则，通过原告举证两部作品的相同或者相似之处，法院在此基础上对两部作品的相同部分的非引用部分直接认定剽窃，对相似部分通过“抽象”两部分的核心思想，“过滤”掉其中不相干的部分，“比较”二者在表达方面的异同，最后根据实际情况认定该作品是否构成《著作权法》意义上的剽窃行为。这种方法大大减轻了法院的工作量，提高了工作效率。

3.我国法院对“普通观众测试”法的适用

普通观众作为市场的消费主体，在一定程度上更有权利去判断某一作品是否对另一作品构成剽窃，从而抢占了市场份额，并在一定程度上直接或间接损害了原著作权人的利益。因此，将一些直观性比较强的作品，比如书法、绘画等，可以交由普通观众审查，凭直接感觉来判定，不需要上升到专业人士的水平。但是，仅仅通过一个或者几个普通观众的判断就直接认定行为人的行为构成或者不构成剽窃，对行为人和作者都不公平。因此，这里的普通观众需要一定的基数，最后应该通过是否超过一定的比例来确定行为人的行为是否构成对他人作品的剽窃。

4.我国法院对“‘量’与‘质’衡量”法的适用

我国法院在判断某一行为究竟是剽窃行为还是合法引用时，通常采用的是“量”与“质”的衡量。在量的方面，看两部作品在相同或者相似部分涉及的比例，两部作品重复度高的行为人的行为构成剽窃，反之，则行为人的行为不构成剽窃。在质的方面，看相同或者相似部分能否构成实质性相似，被告的内容是否具有独创性。如果行为人的作品除了合法引用的部分以外，其他部分都是通过抄袭其他作者的作品当成自己的作品，并进行了公开发表，那么行为人的行为当然构成剽窃。

四、结语

笔者通过研究对我国剽窃行为的认定提出了建议：在对剽窃行为的认定过程中应当有侧重的适用接触与实质相似的标准，灵活运用作品整体比较的方法，合理的划定构成实质性相似的“‘量’与‘质’”的界限，公平分配当事人在剽窃诉讼中的举证责任。这就需要法官在现有的法律框架之内，合理使用自由裁量权。在审理剽窃案件中，每个法官都应当谨记一条基本原则：合理平衡著作权人与社会公众获取、利用知识和信息之间的利益冲突。

（作者单位：太原科技大学）