“数字发行权”概念辨析

李广欣

“数字发行权”概念辨析

李广欣

“数字发行权”并非既定的著作权概念，但在研究中已为论者所提出。这一概念在当前的数字化传播中有其特定价值，它既协调了数字发行领域“发行权”与“信息网络传播权”之间的某些矛盾，又在完善知识产权保护体系、开拓出版经营思路方面具有一定的启发意义。

数字发行权；发行权；信息网络传播权；传播关系

[作 者]李广欣，博士，讲师，南开大学文学院《文学与文化》编辑部编辑。

随着互联网技术的发展，“数字发行”的理念逐渐浮出水面。它与数字出版相对应，用以描述基于数字技术的、与有形载体相分离的内容产品传播过程。目前，数字发行作为一个特定概念已基本获得认可，并被赋予重要的理论与实践意义。[1]与之相应，“数字发行权”的概念也开始出现[2]，成为著作权法研究和数字出版研究中的一个议题。

一、数字发行权概念的现实基础

就既有论述和基本语义而言，“数字发行权”概念直接建立在传统“发行权”的基础上，或者说，是发行权在数字领域的延伸，因而，它主要对应于传统发行模式的数字化转型，反映出版物数字化复制、流通等过程中的利益关系与权利诉求，也可描述发售软件等新型数字产品的权利。

虽然将“数字发行权”作为既定词语加以运用的情况还不是很多，但从出版业实践与著作权法律体系的现状来看，这一概念有其存在的合理性——实际上，目前关于“数字环境下的发行权”或“网络出版中的发行权”等议题的探讨，最终指向的都是这个概念。

一方面，数字出版的繁荣与内容产品流通模式的变化，使数字发行日渐成为一种独立的、不可忽视的社会现象。据统计，全球娱乐和媒体产业的规模在2016年将达到2万亿美元，其中“数字内容带来大部分的增长”[3]。在我国，不仅电子书的阅读率逐年增长，而且从更广阔的视野来看，包括在线阅读、手机阅读、平板电脑阅读、光盘阅读等在内的数字化阅读的接触率已高达64.0%。[4]当前，出版单位大多已卷入数字化传播的时代浪潮中，数字出版物的制作与营销受到越来越多的关注。因而，作为对内容产品数字化传播的一种概括，数字发行的覆盖面和影响力已然呈现出一定的显著性。从知识产权保护的角度来说，对于这一作品传播活动，理应有相应的法律规定予以调节和保护。

另一方面，我国现行《著作权法》的表述在适用于数字发行时，似乎又缺乏针对性，甚至还存在一定的模糊。首先，《著作权法》在“发行权”的界定上并未排斥数字化的“作品的原件或者复制件”，也未对“出售或者赠予”的具体形式（实体性或数字化的）做出明确描述。因此，对于涵括数字内容产品复制、交易、流转的数字发行活动，沿用发行权理念并无特殊障碍。其次，当前的学术研究与司法实践更倾向于以“信息网络传播权”来对应数字内容传播[5]，但实际上，信息网络传播权的界定又并非专指基于数字技术的现代互联网传播，因为“有线或者无线方式”的表述还可以包括以模拟信号为媒介的传统电信网络。而且，正如有研究者所指出的，信息网络传播权不能很好地涵盖存在“所有权”转让的传播活动[6]，所以它可能无法有效调节某些特定类型的数字发行活动。那么，究竟应以怎样的权利认识来应对不断发展的数字发行呢？某种程度上，“数字发行权”的提出就是解决这一问题的备选答案之一。

所以，“数字发行权”概念有其现实基础与特定意义。它既有针对性地确认了传统出版发行活动在数字化转型过程中的权利延伸，也能一定程度地化解现行《著作权法》规定在作品数字化传播方面的一些含混与尴尬，因而，对于保护数字出版发行单位的利益、规范新媒体环境下的传播秩序是有一定价值的。

二、数字发行权与信息网络传播权的区别

无论是理论思辨还是现实倾向，数字发行权都可以归入宽泛的“网络传播”范畴，因而强调这一概念的合理性与存在意义，关键在于明确它与“信息网络发行权”的分野。毕竟，现实中“信息网络传播权”被更多地援用于作品的数字化传播。

（一）数字发行权与信息网络传播权对应于不同类型的传播关系

在传播学理论中，从内容的“存储控制”与“接触控制”两个维度出发，传播关系被区分为四种，如下表所示。[7]

表1：传播关系区分

传统出版业，尤其是图书、报刊等的出版，带有典型的“训示型”特征；而相应的发行活动在向数字化转型时，也明显地继承了这种属性。例如，报纸向订户的电子邮箱发送电子报，出版商向特定的电子阅读器或存储介质出售内容文档、向付费用户发送E-book或其他内容产品时，媒介一方居于中心地位，它们不仅掌握内容资源，而且也决定了受众获取内容的时间范畴、方式设定、主题选择等。这种传播关系之下，在信息接触时间、接触方式等方面，出版发行方有着较强的发言权和主导性。而基于现有法律界定和使用习惯，数字发行权的概念更有针对性地反映了传统发行关系在数字领域和虚拟空间的再现，因而也更切合这种训示型数字传播模式。

相比之下，信息网络传播权更多地反映了“咨询型”的传播关系。《著作权法》界定信息网络传播权时，明确提及“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”；所谓“个人选定”，即强调接受者在作品接触过程中的主导地位。因而，信息网络传播权所对应的传播关系中，媒介一方仅提供内容及其存储空间，并表达出传播意愿；至于在何时何地、以何种方式接触内容，则由受众一方掌控主动权，由此形成“存储—访问”的传播模式。

（二）数字发行权与信息网络传播权对应于不同层面的“作品”

细究《著作权法》的规定可以发现，发行权与信息网络传播权所指向的“传播物”是有区别的。前者强调提供“作品的原件或者复制件”，突出了“件”这一因素；后者则始终表述为“作品”的提供与获取。从纯粹的作品到可以出售或赠予的“件”，体现了作者的精神创造之外的劳动过程（虽然在规模、复杂程度等方面可能有较大的区别），意味着某种生产工作的存在。因此，发行权对应的主要是“产品”的传播，而信息网络传播权则针对笼统的“作品”传播，且更倾向于“内容”的传播。

诚然，在数字技术条件下，各类型出版物的实体性被消解，但生产因素并未消失。如电子书虽然是数字内容，但适应Kindle的mobi格式与适应iPad的epub格式就需要借助技术加工来完成区分。尤为重要的是，在数字出版中编辑工作依然存在，并发挥着关键作用，这意味着，出版业提供的数字产品实际上是作者创作与编辑人、出版人劳动相结合的共同成果。所以，即便是摆脱了物质外壳，数字出版物的“产品性”特质也不会被彻底抹去。而且，产品是与“所有权”相关联的，发行作为一种所有权让渡的行为[8]，必然要针对产品层面。因为纯粹内容的归属是作者的精神权利，在著作权法律体系下是无法转让的。

在这个意义上，基于产品属性的、伴有产权让渡的数字内容传播活动，更适宜以数字发行权来加以调节；如果笼统地援用信息网络传播权，则针对性不强，有可能混淆单纯的内容分享与带有转让性质的网络发行。

（三）数字发行权与信息网络传播权对应于不同性质的数字化复制

复制是发行活动的基础，也是提供内容的前提条件。在数字技术条件下，复制行为变得异常便捷与普遍。就计算机工作原理而言，无论是在线浏览还是本机读取，每一次内容接触都要伴随着某种类型的复制操作。

基于上文结论，数字发行权与信息网络传播权所指向的作品复制过程，实际上是存在细微差异的——并非技术上的不同，而是性质上的区别。在数字发行权所对应的传播关系和作品提供过程中，数字化复制的性质表现为：第一，复制以生产数字产品为目的，服务于进一步传播的意图；第二，传播主体（即发行方）主导复制行为；第三，复制工作的主导者与内容的阅读者并非同一主体。而信息网络传播权对应的“存储—访问”模式下：第一，复制行为以获取内容为主要目的，服务于自身阅读；第二，复制行为的实现取决于接收方的访问操作，即在内容获取者的主导下实现；第三，复制行为的主导者与内容的阅读者往往是统一的。

综上，作品的数字化传播模式并非完全相同，在传播关系、利益关系和法理关系等方面有进一步区分的空间与可能性。单纯以信息网络传播权来调节数字发行中的权利关系，或许不能很好地适应实际情况，因而，有必要引入数字发行权加以补充。它适应了传统发行与纯粹的新型网络传播之间的过渡区间，能够更有针对性地协调关系和解决问题。

三、辨析数字发行权概念的意义

辨析“数字发行权”的目的，并非一定要确立新的名词或新的概念，其意义更多在于探讨著作权法律体系与不断发展的数字化传播之间的适应程度，完善知识产权保护制度；同时，也有助于发现数字化传播宏观系统下的细部差异与具体特征，从而开拓思路，促进出版经营。

（一）提升著作权保护的针对性，维护数字发行的长远利益

如前文所述，在现行《著作权法》及其实施体系中，发行权与信息网络传播权都有可能被用来解决数字发行方面的问题；而就整体倾向而言，由于《信息网络传播权保护条例》等法规的颁布以及权利界定上的“宏阔性”，信息网络传播权得到越来越多的应用，甚至有论者将数字版权完全等同于信息网络传播权。

目前状况下，这种处理方式尚可发挥作用。但必须注意，近年来要求在我国明确“权利用尽”原则，以推动数字出版物二手交易、促进数字作品流转的呼声越来越高。而一旦权利用尽原则付诸实施，单纯以信息网络传播权调节数字发行的做法将导致正规出版机构网络权益的全面崩溃。因为在不区分数字发行权与信息网络传播权的情况下，即只承认信息网络传播权对数字化传播的效力时，数字出版物的交易完成后，出版者掌控交易标的物的权利“用尽”，无法约束购买者的后续处置行为；而购买者完全可以将获得的数字出版物上传至网络平台，实现公开传播。在权利用尽原则下，只要购买者没有不当的复制行为（使用的就是由出版者交付的数字产品），就能够合法地使作品通过网络以单点储存产品、公开访问内容的模式广泛传播，为其他人所接触。这将导致出版者的发行利益面临重大损失。

若对数字发行权与信息网络传播权加以区分，这种损失即可避免。因为权利用尽原则又称首次销售原则，典型地针对发行活动；即便著作权法律体系明确支持该原则，购买者所能支配的也仅是其所获取的单一数字产品的出售或赠予。信息网络传播权作为另一种版权权利，不受该原则制约；若进一步强调信息网络传播权可适用于非产品层面的特点，则这一权利更是不存在“用尽”的问题。所以，数字产品的购买者不能在合理使用范畴之外无授权地进行内容的“点—面”式网络传播。此时，出版者的权益自然得到了更多的保护。

当然，就立法实践而言，也应着眼于社会传播环境的发展变化，在法律修订时进一步完善条文。我们认为：第一，有必要同时保留发行权与信息网络传播权；第二，在发行权中明确囊括数字化原件与复制件的出售或赠予；第三，进一步细化信息网络传播权，将其界定为发行活动以外的内容传播权利，这既有利于版权保护，又不至于妨碍正常的数字产品二手交易及合理的精神成果扩散。

（二）提示出版机构充分利用数字版权，实现多元化传播

在实践中，由于不同类型出版物的网络利用方式与行业惯例存在差异，出版机构利用数字版权时是各有侧重的。如图书出版往往重视产品整体层面的数字转化与销售，如制作电子书进行发售等；而期刊出版则有解构整体、突出单篇的倾向，更多依赖网络资源平台进行内容传播。

事实上，无论是基于产品的网络发行，还是解构产品的内容传播，都可以被各类出版单位所利用。例如，美国O’Reilly出版社与亚马逊书店、iBooks书店等合作，根据特定的格式要求制作并提供电子书产品；它又与培生集团共建Safari资源平台，提供在线的内容阅读、课程教学、会议视频等服务，包月用户可在自己选定的时间和地点随意访问。[9]其中，前者是典型的数字产品发行，体现了数字发行权的利用；而后者则是数字发行以外的内容传播，更多反映了信息网络传播权的利用。这样的经验值得我们借鉴。如期刊的数字化传播可在继续依托资源平台的同时，尝试制作整期刊物的电子文档，借助电子书的发行渠道进行推广。这不仅是对传播渠道的拓展，更有利于防范网络传播中期刊的“碎片化”，进而确保和强化期刊整体的品牌认知。

从出版实践的角度讲，辨析数字发行权及其与信息网络传播权的差异，意在指出笼统的网络传播概念下存在着不同的传播模式。对于传统出版单位而言，尤其有必要详加区分，考虑到多种可能性，充分利用知识产权保护法律体系所赋予的权利，开发产品与内容的多种传播模式，提升出版效益。[本文系基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金项目（项目编号：NKZXB1468）]

[1]汤潮.数字出版：从数字发行到媒体服务[J].出版参考，2011（24）.

[2]何炼红，邓欣欣.数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立[J].法商研究，2014（5）.

[3]梅园.2015全球电子书报告显示：市场份额持续增加，增速明显放缓[N].中国出版传媒商报，2015-05-12（1）.

[4]杜羽，刘彬.第十三次全国国民阅读调查结果公布[N].光明日报，2016-04-19（9）.

[5]李月红.数字版权法律问题研究[J].出版广角，2016（8）.

[6]何怀文.网络环境下的发行权[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2013（5）.

[7]Bordewijk，L.J.and Kaan，B.“Towards a New Classification of Tele-Information Services”[J].Intermedia，14（1），1986.

[8]何怀文.二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“Redigi案”与欧盟“UsedSoft案”[J].出版发行研究，2013（6）.

[9]王洁.论细分市场出版品牌经营与数字发行——以美国O’Reilly出版社为例[J].科技与出版，2014（7）.