建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的认定及其法律风险和对策

万卫强

（河南国豪（郑州）律师事务所，河南 郑州 450003）

建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的认定及其法律风险和对策

万卫强

（河南国豪（郑州）律师事务所，河南 郑州 450003）

随着我国政府对建设领域一系列重要规范性文件的颁布和实施，建筑工程领域转包违法分包等问题并没有得到有效遏制，反而出现愈演愈烈的趋势，已经到了非下狠手治理不可的地步。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下称《办法》），并于2014年10月1日起施行。本文拟从建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及如何界定，存在的法律责任和风险，如何预防及对策等方面加以浅述，指出建筑工程承发包主体违法发包、转包、违法分包、挂靠可能面临的民事、行政和刑事责任风险，并提出了自己的拙见，以求化解建设工程领域存在的转包违法分包等违法行为问题。

违法发包；转包；违法分包；挂靠；法律风险；对策

2008年11月15日，杭州地铁一号线湘湖站塌陷事故，造成21人死亡，原因是中铁工系统内外层层转包所致。2010年11月15日，上海市静安区胶州路的城市大火烧死58人、伤73人，由承包人整体转包及违法分包造成。2012年9月13日，武汉市东湖生态旅游风景区东湖景园还建楼施工升降机高空坠落造成19人当场死亡，其原因则是挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质企业的名义承建工程。2013年3月，安徽桐城市盛源财富广场一期项目进行混凝土浇注时发生模板坍塌事故，造成8人死亡。导致这一惨剧的重要原因是施工单位将架体施工非法分包给个人，租赁不合格建材进行违规搭设。2014年2月，江苏江阴市凤凰凯旋门工地致3人死亡的塔吊倾覆事故，也是因为施工方将塔吊安装工程违法分包给了个人。由此可见，我国建筑领域长期存在的违法发包、转包、违法分包、借用资质等违法行为，成为重大安全质量事故频发的重要原因。针对当前建筑市场和工程质量存在的突出问题，2014年9月12日，住房和城乡建设部办公厅发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》，要求各地住房城乡建设主管部门按照《工程质量治理两年行动方案》要求，开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作。2014年10月1日施行的《办法》就是这次活动的依据及认定违法行为的具体标准，该《办法》的出台意义重大。为此，本文紧绕《办法》的规定，试从建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念和认定，及其法律风险和对策等方面加以浅述。

一、违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及认定

1、违法发包的概念及认定

违法发包规范的主体是建设单位。那么，什么是违法发包?《建筑法》没有明确，仅规定发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止将建筑工程肢解发包。主要体现在《建筑法》的第22条、第24条。《建设工程质量管理条例》（以下称《条例》）的规定与《建筑法》的规定一致，如第7条的规定。《办法》认为的违法发包，实际上是将《建筑法》和《条例》的上述规定加以整合吸收作出的，即违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

《办法》出台前，违法发包的认定标准主要有上述法律法规中的两种情形，此次《办法》的颁布实施以列举的方式明确把未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的或者建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的等八种情形认定为违法发包，给司法机关和行政执法部门提供了清晰的认定标准。

2、转包的概念及认定

转包行为，为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样，转包行为在我国也被法律所禁止。我国《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《合同法》第272条第2款也作出类似规定。

根据上述法条我们可以看出转包有以下两种表现形式：一是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；二是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。本文认为，这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。首先，什么是转包，《条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《办法》第6条关于转包概念的规定实际上与《条例》的规定是一致的，只是将转包的对象扩大到“其他单位或者个人”。其次，转包都有哪些具体的认定条件，原建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知（建建[1999]53号文件）的附件较早地明确了转包的认定条件。上述《通知》对转包的认定条件为：根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。《办法》除了规定上述三种转包情形外，将施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等七种情形均明确规定为转包行为。

3、违法分包的概念及认定

《建筑法》第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第3款、《条例》第25条第3款也有相同的规定。

从上述规定可以看出，建设工程可以进行分包，但不能违法分包。那么哪些情形属于违法分包，根据《条例》第78条第1款规定，违法分包，是指下列行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条也有类似规定。据此，《办法》借鉴以往对违法分包情形的界定标准，指出违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包是相对合法分包而言的。合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包，合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式，是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

合法分包一般包括：总包合同合法；分包单位具备与分包工程相应的资质等级；对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；建设工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；分包单位不得将分包工程再行分包。

《办法》规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《办法》第9条对违法分包的八种情形予以明确，给行政执法机关认定和查处违法发包行为，以及司法机关审理案件提供了依据。

4、挂靠的概念及界定

挂靠的含义，《建筑法》、《条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下称司法解释）等法律法规、司法解释均未提及“挂靠”一词，更没有明确“挂靠”的概念。《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款与《建筑法》的规定基本一致。根据这些规定，所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。

挂靠现象存在已久，经过多年的发展，形态各异，如何做出准确的认定不是一件容易的事，原建设部《关于若干违法违规行为的判定（建【1999】53号）》对挂靠的认定提出了一定的标准，这个标准应该说比较深入的揭示了挂靠的一些本质的特征，其规定为：根据《建筑法》第26条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）关系；有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

《办法》第11条对挂靠的8种情形以列举的方式给予明确认定，特别是第11条第（五）项“对施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”、第（七）项“合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的”等实践中比较难以辨明的情形明确认定为挂靠。

二、建筑工程违法发包、转包与违法分包、挂靠的法律责任和风险

1、违法发包的法律责任

（1）行政责任。根据《建筑法》第65条、《条例》第54条、第55条的规定，可以责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。如果是建设单位将建设工程肢解发包的，除责令改正外，还可以处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

（2）民事责任。如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据司法解释的规定，承发包合同会被认定为无效合同。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。

2、转包和违法分包的法律责任

（1）行政责任。根据《建筑法》第67条、《条例》第62条的规定，可以责令改正，没收违法所得，可以对施工单位并处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款，还可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。

（2）民事责任。司法解释第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。该法条规定，实施上述违法行为有两个法律后果：一是因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。

司法解释第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

《建筑法》第67条第2款规定，承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3、挂靠的法律责任

（1）行政责任。根据《建筑法》第66条的规定，可以责令改正，没收违法所得，并处罚款，还可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

（2）民事责任。挂靠属于法律、法规明令禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的诸如《合作协议》、《分包协议》等合同会被认定为无效合同。

关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

（3）被挂靠单位的法律责任。一是对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；在建设工程施工过程中造成人身或财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。二是对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任。三是劳动、工伤责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，如果施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。分述如下：不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付巨额费用。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，因此，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

除上述行政处罚或民事风险外，建设行政主管部门还可依据《办法》的规定对施工单位采取相应的行政管理措施。如将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示等。

4、刑事责任

我国刑法虽然未对转包违法分包等违法行为做出刑事处罚的规定，但如果实际施工人存在偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准等行为，只要造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他严重后果的，依据《刑法》第137条的规定，可以工程重大安全事故罪追究施工单位直接责任人的刑事责任，并可能面临5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，如果后果特别严重，还可能被判处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

三、建筑工程转包、违法分包等违法行为的防范与对策

为保障施工单位的合法权益，避免遭受行政的、民事的和刑事的责任和风险，本文建议从以下几个方面进行防范。

1、转包、违法分包风险的防范与对策

（1）强化分包合同管理，明确禁止转包和再分包的条款，建立合同管理台帐，对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督。

（2）采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式。总公司和分公司之间的内部承包模式是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。《公司法》规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。这种内部承包方式，不具有非法转包或分包的法律属性，不属于《建筑法》、《合同法》等法律法规所禁止的转包或违法分包行为，从法律上讲不存在违法问题，这种做法只是公司内部工作分工，属于公司经营策略的范畴。

（3）采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，总包单位将建设工程的材料全部委托给转包、分包的承包人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，但这种方式仍存在风险，如同时发现两个合同存在，还是能定性出来非法转包或分包。

（4）发包人有权约定，如果承包人擅自转包或违法分包，发包人有权解决合同，并由承包人按违约金的标准赔偿损失。

（5）总承包单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度等等。

2、挂靠风险的防范与对策

（1）被挂靠单位切实履行从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购等进行全过程的管理，特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督。

（2）要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

（3）工程结束后，被挂靠单位分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书，尽到法律提示的义务，以防挂靠人利用同一项目多次欺骗材料供应商。另外，项目部盖有技术专用章、资料专用章时均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样，明示给供应商。如果由于供应商自己主观上的过错，明知不可以签约而供货，导致货款无法清偿，应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权。

（4）挂靠人借款的风险，主要是区分工程款借款还是个人借款，借款关系要清楚，借款人为挂靠个人，而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同，并且要有归还的时间，否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时，被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人，以维护自身合法权益。

（5）被挂靠企业派遣工程管理人员，挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险。

（6）慎重选择挂靠合作对象，建立黑名单机制，避免与自然人合作。

（7）劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作，减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。

四、结语

建筑业作为我国国民经济支柱产业之一，伴随着改革开放持续快速发展，为经济建设和社会发展做出了重大贡献。但迅猛的发展也容易导致市场的混乱、无序，转包、违法分包及挂靠便是当前市场混乱的典型表现，它们带来的安全隐患不容忽视。因此杜绝并彻底消除这些现象，对于我国建筑业的发展来说非常重要。本文认为，除了严厉打击和集中治理外，让各方当事人知法懂法也显得更为重要。如果各方当事人都知法懂法了，那么整个建筑市场整顿起来也就容易许多。

[1] 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第4条

[2] 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第7条

[3] 张儒爱、栗英伟：建设工程转包和违法分包挂靠的预防和对策[J].现代物业（上旬刊），2012（3）.

[4] 参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）第25条。

[5] 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第8条

[6] 李小东：论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担[EB/ OL].http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=21479.2014-11-1.

（责任编辑：李桐希）