服制视野下的清代亲属相盗案件

尹红莉

摘 要：亲属相犯是指亲属之间能够引起刑事责任后果的各种侵犯行为。亲属相犯中的所谓亲属，范围包括本宗所有有服及无服亲属、外姻有服亲属及服制图特别标明的无服亲，拟制血亲也在其内。他们之间发生侵犯行为，处罚皆不同于常人相犯。亲属相盗是亲属相犯中的一种行为，因此法律对于亲属相盗的处罚也不同于常人相盗，亲属间的服制越重，处罚越轻，服制越轻，处罚越重，从而呈现出浓厚的家族主义特色。

关键词：亲属相盗；尊长；卑幼；服制

中图分类号：K249 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）11-0146-02

亲属相盗作为亲属相犯中的一种行为，顾名思义，就是亲属之间的财产侵犯行为。亲属相盗，其前提是别居异财。若是同居共财，就说不上相盗，只有私擅用财。亲属间的财产侵犯，处罚也不同于常人。但与杀伤行为相反，服制越重，处罚越轻，服制越轻，处罚越重。从经济的角度讲，亲属共财本就是应该的，凡同宗亲属，道义上有相互救助的义务，亲属之间的财产界限不如常人之间明确，主观恶性不严重，对社会危害性不大。礼制要求大功同财，“大功”是古代的亲等概念，大体上如《礼记》郑玄注云，“同父则期，同祖则大功，同曾祖则小功，同高祖则缌”[1]，缌之外的亲属，不属于九族，但属宗族的范围，属于宗亲。宗亲之外的称外亲，即妻、母方面的亲属。亲属相盗减轻处罚的目的在于维系家族的和睦与亲爱。

一

下面我们通过一些具体案例，分析如何依据亲等关系对亲属相盗行为进行司法处置的。首先，我们来分析一些盗窃案件。先分析亲属相盗中服制越重，处罚越轻的案例。

吴茂俚行窃分居胞伯吴绍新家赃物，吴茂俚让胞伯交出赃物。“查亲属相盗，既以服制亲疏分别减等科罪，则亲属勒赎，亦应按服制减拟。将吴茂俚依匪徒逼令事主赎赃得财例，杖一百，流三千里，系事主期亲服侄，照律减五等，拟杖六十，徒一年。道光四年案”[2]153-154该案中的期亲关系在服制中亲等较重，所以处罚也较轻。还有亲属相盗中服制越轻，处罚越重的案例：

广东抚咨：袁亚跋行窃勒赎，惟事主系该犯无服之亲，查亲属相盗，律得减等，则勒赎亦应减科。将袁亚跋照匪徒逼令事主赎赃拟流例，系无服之亲，减一等，杖一百，徒三年。道光十一年案[2]154。以上两个案例，同为卑幼盗窃尊长，前者是期亲，亲等较重，照律减五等，拟杖六十，徒一年；后者为无服亲，亲等较轻，照律减一等，杖一百，徒三年，无服亲较期亲服制为轻，处罚也较重。

有时在亲属相盗的过程中，有可能会造成意外的严重后果，比如尊长气愤而自尽，那事情就严重了，就不是依照服制越重，处罚越轻的原则，而是自应比照凡人窃盗致事主窘迫自尽例加等问拟。我们通过一些具体案例来分析亲属相盗造成严重后果是如何加重处罚的。

安抚咨：陈志爽等抢夺堂叔母陈氏牛只，导致陈氏自杀一案。此案陈志爽因路上遇见降服缌麻服婶陈氏手里牵着牛，就和无服族弟陈守帼一起，将牛抢跑了。陈氏追不上他们，回家用刀自行划伤额颅，被人劝阻。最后，陈氏还是因为想不开，上吊自杀了。“查陈志爽因抢夺牛只，致缌麻服婶陈氏窘迫自尽，虽例无治罪明文，惟亲属无抢夺之文，按例应依恐吓取财论。而恐吓取财律内，卑幼犯尊长，既与凡人同科，计赃准窃盗加一等，则卑幼抢夺后致尊长窘迫自尽，自应比照凡人窃盗致事主窘迫自尽例加等问拟。该省将陈志爽比照窃盗逃走，事主失财窘迫自尽例加等问拟。该省将陈志爽比照窃盗逃走，事主失财窘迫自尽满徒例上加一等，杖一百，流二千里，陈守帼依为从律减等拟徒，均照律免刺，情罪允协，应请照覆。道光六年说帖”[3]634该案中陈志爽等抢夺堂叔母陈氏牛只，致陈氏忧忿自尽，比照盗窃逃走，事主失财窘迫自尽满徒例上加一等，加重处罚卑幼，可见这是为了维护尊长在家族里的权威地位，维护中国古代礼法制度。类似的案例如：南抚咨：孙进诚偷窃兄妻王氏田产契据，致王氏窘迫自尽。查王氏系孙进诚胞兄之妻，服属小功至死，应同凡论。将孙进诚比照窃盗逃走，事主窘迫自尽例，杖一百，徒三年，道光五年案[2]153。

亲属相盗如果伴随有暴力行为，那就变成抢劫了。抢劫一定会造成亲属间的杀伤，那么引起杀伤的盗窃如不考虑，就会按照亲属间的杀伤本律来加重处罚。亲属相盗案件的基本处理原则，高学强在《家族主义对中国传统法之影响——以刑事法为考察中心》中说：“尊长犯卑幼，根据与卑幼服制的亲疏远近递减处罚，与卑幼的服制愈近处罚愈轻，愈远处罚愈重。而卑幼犯尊长相反，与尊长的服制愈近处罚愈重，愈远处罚愈轻。”[4]我们来分析一下伴有暴力行为的盗窃案件。首先分析卑幼盗窃尊长，造成卑幼杀伤或杀死尊长的后果。

苏抚题：蒋汝才砍死严于氏一案。蒋汝才是严于氏胞妹的儿子，服属小功，于氏年八十多岁了，无依无靠，族人分给田亩银两，交给蒋汝才领养。蒋汝才偷走严于氏送终的衣服，等蒋汝才外出时，搜获赃物，蒋汝才回家后，被于氏辱骂，蒋汝才一气之下把严于氏砍死了。“该抚仅依故杀外姻小功尊属律，拟以斩候，是但论其杀死之罪，而不究其忿杀之由，殊未允协，驳令妥拟去后。旋据遵驳，将蒋汝才改照窃盗临时拒捕杀人律拟斩立决。乾隆二十五年题准案照驳案汇钞录”[3]369该案中先将蒋汝才依照故杀外姻小功尊属律拟斩监候，后考虑蒋汝才偷盗并杀害其姨母，凶恶已极，后将该犯改照盗窃临时拒捕杀人律拟斩立决，加重处罚。处理此类案件，也是遵循“轻盗窃而重杀伤”的法律原则，法律看重的是亲属间的人身伤害而非财产侵犯。

何亚安盗窃无服族叔何腾高家衣服，何腾高被惊醒喊捉贼，何亚安开门逃走，碰上族兄何幅鞍巡更，他扭住何亚安不放，何亚安情急想逃跑，就拔刀打伤族兄的右胳肘，并划伤其顶心而跑，不久被拿获，何幅鞍恢复了伤势。“该抚将何亚安依刃伤人，杖八十，徒二年律，系卑幼犯尊长，加一等，仍加拒捕罪二等，拟杖一百，流二千里等因咨部。查窃盗被追拒捕，伤非事主，在凡人只应加拒捕罪二等，该犯行窃族叔何腾高家，于逃走后被族兄何幅鞍巡更走至，扭住喊拿，该犯用刀将其拒伤，按同姓服尽亲属相殴，卑幼犯尊长，加凡斗一等之律，罪止杖九十，徒二年半，自应从重依凡盗拒捕例问拟满徒。该抚将该犯递加三等，拟流三千里，核与相比从重之例不符。何亚安应改依窃盗拒捕，伤非事主，但系刃伤，仍照律加本罪二等例，于刃伤人杖八十，徒二年罪上加二等，杖一百，徒三年。道光十一年说帖”[3]650-651该案也是依据“轻盗窃而重杀伤”原则来处罚的。

卑幼盗窃尊长的案例中，还可能造成尊长杀伤卑幼的后果，由于尊长在家族中的权威地位，卑幼盗窃尊长，卑幼本是有罪之人，即使尊长杀伤卑幼，对尊长的处罚也较卑幼轻。

广东抚咨张四财勒死大功堂弟张开言一案。“应请改照罪人已就拘执而擅杀，以斗杀论，殴杀同堂大功弟律，杖一百，流三千里等因。”根据律条记载：“各居亲属相盗财物，若有杀伤者，各以杀伤尊长卑幼论。又殴同堂大功弟，故杀者绞监候各等语。是各居亲属相盗，尊长与卑幼互有杀伤，律应各按服制以杀伤尊长卑幼本律科断。”此案张四财因为各居大功堂弟张开言行窃自己家的财物，将张开言故意勒死，“以卑犯尊，计赃准窃盗论，加一等；以尊犯卑，依亲属相盗论。其互有杀伤，律内虽无各按服制定拟明文，但尊长抢夺卑幼财物，既依亲属相盗，若有杀伤，自应依亲属相盗杀伤之律，以服制问拟。”[3]369-641该案中提到“以卑犯尊，计赃准窃盗论，加一等；以尊犯卑，依亲属相盗论”，法律对卑幼的处置明显重于对尊长的处置，是中国古代礼法维护尊长地位的鲜明体现。

我们再来分析尊长盗窃卑幼的案例，可能会造成两种后果：一是尊长盗窃卑幼，事情败露后，尊长拒捕而杀伤卑幼。二是尊长盗窃卑幼而被卑幼气忿杀伤。首先，来分析尊长盗窃卑幼，其拒捕被卑幼杀伤的情形。

广东抚咨：周亚木行窃无服族弟周潮位地瓜，被追拒捕，致伤周潮位死身。将周亚木依罪人拒捕律拟斩监候，经本部改照亲属相盗，尊长犯卑幼，各就服制杀伤，从重论，依殴死服尽亲属以凡论斗杀律，拟绞监候。道光元年案[3]647。该案中，周亚木身为族兄，却盗窃族弟周潮位的地瓜，周亚木被追拒捕，致伤族弟死身，依律被判处绞监候。再来分析尊长盗窃卑幼，造成尊长被卑幼杀伤的情形。

贵抚题黄定陇殴伤小功服叔黄光甲身死一案。此案黄定陇因小功服叔黄光甲盗卖他家的树木，该犯用锄头打伤黄光甲右臂膊、右后胁，并磕伤两额角右太阳等处死亡。“至亲属相盗致有杀伤，卑幼犯尊长，以凡盗杀伤之罪与服制杀伤之罪从其重者论一条，从前定例系专指贼犯拒伤事主而言，今该犯以卑幼殴死相盗之尊长，未便引用，且系罪关服制之案，稿尾内亦毋庸叙及，死系罪人，致滋淆混，谨改拟稿尾。嘉庆十八年说帖”[3]650该案小功服叔黄光甲盗卖侄子黄定陇家的木植，双方起争执，黄定陇杀死黄光甲，依卑幼杀伤尊长从重处罚。

二

本文以《刑案汇览》为蓝本，纵观清代亲属相盗的若干案例，其中无不处处折射出中国古代封建礼法的光芒，中国古代社会极端重视亲情伦理关系，这是封建宗法制国家所特有的精神文化，它提倡“亲亲尊尊”“三纲五常”，重视亲情、重视家族、重视和谐，有利于维护社会稳定。皇帝既是全国的最高统治者，又是臣民的总家长，一个个家族稳固了，整个天下也就稳固了，从而有利于皇权的稳固。因此，统治者极力倡导这种伦理精神。但是，封建礼法也是有弊端的，它过度强调“尊卑有序”“爱有差等”，这就忽视了卑幼的合法权利和内心感受，从而压抑了人性自由。自近代以来，思想解放的潮流奔涌前进，我国法律的立法精神反而抛弃了中国礼法的合理成分，亲属相犯和常人相犯没有什么区别。因此，我们必须提倡和呼吁传统礼法精神的回归，构建社会主义和谐社会需要中国传统文化观念的支撑，吸取其精华，剔除其糟粕，大家共同努力来实现社会和谐与稳定。

参考文献：

[1][汉]郑玄，注.[唐]孔颖达，疏.礼记正义[M].北京：北京大学出版社，2000.

[2][清]祝庆祺、鲍书芸.续增刑案汇览[M].北京：北京古籍出版社，2004.

[3][清]祝庆祺、鲍书芸.刑案汇览[M].北京：北京古籍出版社，2004.

[4]高学强.家族主义对中国传统法之影响——以刑事法为考察中心[J].青海社会科学，2015（5）.