刑事证据排除规则之体系梳理——以证据能力与证明力的区分为进路

孙 锐

(吉林大学 法学院，长春 130012)



刑事证据排除规则之体系梳理
——以证据能力与证明力的区分为进路

孙 锐

(吉林大学 法学院，长春 130012)

证据规则用以规范的是哪些案件材料可以或不得被裁判者用来认定案件事实的问题，分为证据采用规则和证据排除规则。其中，证据排除规则是决定案件材料能否转化为定案根据的关键。证据排除规则是一个层次化、系统化的规范体系，应作广义理解。以证据能力和证明力的区分为视角，又可进一步分为证据能力的排除规则和证明力的排除规则。证据能力排除规则是以价值论为导向的保障性规则，如鉴真规则、非法证据排除规则、传闻证据规则等；证明力排除规则是以认识论为导向的事实认定规则，如补强证据规则、瑕疵证据排除规则等。

证据规则；证据排除规则；证据能力；证明力；真实性

一 问题的提出：由证据规则到证据排除规则

(一)何为证据规则

“证据规则”一词，最早从英美法系“rules of evidence”的翻译而来，指的是“那些在庭审中或者审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则”[1]589。“证据规则决定事实认定者在解决这些事实问题时可以使用什么材料”[2]12。由此可见，英美法系中的证据规则主要体现为可采性规则，规制的是何种证据可以在诉讼中向法官或者法庭提出的问题。具言之，即是以关联性规则以及一系列的排除规则组成，包括非法证据排除规则、自白排除规则、传闻证据排除规则、意见证据排除规则等。也可以说，英美法系的证据规则是以排除规则为其重要内容的。台湾地区学者陈朴生指出:“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实、及适用之法律能否正确，极其重要。为使依证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称此法则，为证据法则。”[3]1即所谓证据法则，是指关乎于证据收集和利用的规范。我国学者对证据规则的界定存在着一定程度的分歧，其中具有代表性的观点有“证据规则是指在诉讼中收集、审查、判断证据应该遵循的规则”[4]234。证据规则“是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现”[5]92，“证据规则的体系即取证规则、举证规则、质证规则、认证规则”[6]365。

由此可见，证据规则在我国语境内是一个较为模糊和笼统的概念，其适用对象是仅限于证据本身，还是同时涵盖了证明活动，仍有待厘清。笔者认为，将证据规则的调整对象限定为证据本身较为合适，应将证据规则和证明规则、程序规则等予以区分。即对于证据规则的界定，应严格限缩在证据的采用与排除问题上，也就是何种证据能用、何种证据不能用的问题。也就是说，通过对一系列具体规则的适用，来判断某个用于证明案件事实的材料能否被赋予证据资格，以及能否成为最终定案的根据。质言之，证据规则用以规范的是哪些案件材料可以被裁判者用来认定案件事实的问题。而之所以要将证据规则限定在比学界主流观点更小的范围之内，是因为在笔者看来，进入诉讼程序中的证据最终的命运只有两种，即要么被采用，要么被排除，因而纯粹意义上的证据规则应与此直接相关。司法证明是在控辩双方的参与下，运用证据事实对某个已知命题(犯罪事实)的真实性进行当庭验证和判断的过程[7]205。证明的实质是将证据与犯罪事实之间进行人为的联系，前提是对证据的审查判断已经结束，其所依据的证据是有效的。因此，证明规则(如举证规则、证明标准规则等)与证据规则之间存在着本质的区别，应予区分。同时，程序规则(如直接言词规则、交叉询问规则、庭审质证规则等)是对控、辩、审三方诉讼行为的具体要求，其直接调整对象是诉讼行为而非证据本身，故也不宜将其归为证据规则的体系之中。总之，应当明确证据规则的调整对象和目标，剔除其他相关规则的不当干扰，唯此才能有助于梳理出证据规则的清晰脉络。

(二)证据规则的构成体系

我国经过2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称为《刑事诉讼法》)的修改，关于如何收集、审查和运用证据的法律规定已经得到了一定程度的扩充和完善，但是总体来说，仍然呈现出零散、杂乱的特点，未能形成一套体系化、层次化的证据规则。除此之外，学界关于刑事证据排除规则的研究，主要集中在非法证据排除规则上，对于其他种类的排除规则以及证据规则、证据排除规则和非法证据排除规则三者之间的关系则鲜有涉及。而正是由于缺少这种体系上的梳理，使得我们的研究偏重于非法证据排除规则的领域，掣肘了我国刑事证据规则的全面发展。笔者认为，从制定证据规则的目的进行分析，可以将证据规则分为证据的采用规则和证据的排除规则。也就是说，证据排除规则是证据规则的一个有机组成部分，是其下位概念。所谓证据的采用规则是决定哪些案件材料可以作为定案根据的规则，又可具体划分为采纳规则和采信规则[8]。前者是用以规定哪些案件材料可以进入法庭审理程序中的规则，即证据能力的确认规则，如证据的法定形式规则、关联性规则；后者是用以规定哪些进入庭审程序后的证据能够作为最终定案根据的规则，即证明力的确认规则，如证据的相互印证规则。两者都是对证据所进行的正面、直接的要求，在法条中体现为一种积极的语言表达方式。所谓证据的排除规则是决定哪些案件材料不得作为定案根据的规则，又可具体划分为证据能力排除规则和证明力排除规则。前者是用以规定哪些案件材料不得进入法庭审理程序中的规则，其典型代表即为非法证据排除规则；后者是用以规定哪些进入庭审程序后的证据不得作为最终定案根据的规则，如补强证据规则、瑕疵证据排除规则。两者都是对证据所进行的反面、间接的要求，在法条中体现为一种消极的语言表达方式。证据的采纳规则和证据能力排除规则共同确定的是证据的范围，而证据的采信规则和证明力排除规则共同确定的是定案根据的范围。为更加直观的表明笔者对证据规则体系的剖析，亦可通过图1表示：

图1.证据规则体系结构图

(三)证据排除规则的地位和作用

至于证据排除规则在整个证据规则中的地位，可以从证据“采用”和“排除”的博弈中来进行解读。笔者认为，对证据规则的研究应着重围绕证据排除规则展开，通过对排除规则的不断完善，实现证据规则的体系化、精细化。

第一，排除规则比采用规则更具操作性。证据是用以证明案件事实的基础，无证据则无诉讼中的事实。而在司法实践中，面对林林总总、错综复杂的证据以及各不相同的案件情况，采用规则仅能够提供原则性的约束和最基本的要求，并无法为证据的筛选、甄别提供精确的评判标准。而排除规则独特的适用方式，恰能弥补采用规则的这一天然缺陷，更易把握,也更易操作。

第二，排除规则更能体现法治的精神和政策。无论是基于证据能力的排除,还是基于证明力的排除，其排除理由均为国家法治精神和司法政策在证据规则中的直接反映。相较于采用规则，排除规则的指向性更加凸显和明确。因而在研究和适用的过程中，排除规则能够产生良好的反作用力，以促进理论研究的日趋完善，同时不断深化司法人员对法治精神的理解。

第三，排除规则在适用中更具兼容性。证据能力排除规则适用的是绝对排除加自由裁量排除的模式，同时，对于那些不受排除规则所约束的证据则在很大程度上取决于法官的自由裁量。因此，排除规则有助于平衡证据法定与自由心证之间的关系，既能够约束法官的自由裁量权又能够有效地避免证据的僵化适用。

需要指出的是，笔者虽强调排除规则的核心地位，但并非就此否定采用规则的价值。采用规则为证据的审查判断提出了宏观的要求，更具整体性、全局性视野，亦不容忽视。

我国的非法证据排除规则直接关系到诉讼价值的权衡和司法政策的落实，旨在解决中国问题，极具中国特色。基于该规则在实践中适用效果的不甚理想，无论是在适用范围、证明方式,还是程序保障方面，皆需进一步完善，故致力于此基础上的研究理应是重中之重。但若是因此而枉顾其他排除规则的存在，却是有失偏颇的。非法证据排除规则旨在将通过违法手段获取的证据排除在外，属于一种程序性制裁[9]。但是,在审查判断证据的领域中，仅依靠程序性制裁来进行排除，并不足以应对实践中纷繁复杂的证据情况，因为该规则无法涵盖那些与取证方式无关，只关乎证据本身的实体性问题。由此可见，非法证据排除规则仅是我国证据排除规则体系中的一个组成部分，即便其具有举足轻重的研究地位和实践价值，也远非证据排除规则的全部内容，它不过是一种最为狭义的证据排除规则。而对于我国的证据排除规则，应作出更为广义和全面的理解。

二 基点的确立：由证据能力到证明力

(一)域外比较与选择

由于两大法系诉讼模式和证据法传统的不同，在证据排除规则的内涵及外延上也存在着一定的区别。在奉行当事人主义及陪审团制度的英美法系国家，需要通过复杂、精细的证据排除规则来防止当事人和陪审团成员因缺乏法律知识而提出或采纳有碍于查明案件真相的事实和材料[10]92。美国证据法学者艾伦教授在谈及证据排除规则时强调，美国的证据排除规则是一个“复数”规则，其内涵远远大于非法证据排除规则[11]289。概括来说，英美法系证据法是以排除某些特定证据的不当干扰为目的的可采性规则构成的。从《美国联邦证据规则》的具体规定中不难看出，对于证据是否可采的问题，殊少有积极的规定，大多是经由消极的排除规则来加以规制，如自白排除规则、非法证据排除规则、传闻排除规则、意见排除规则等，即对于某个符合上述排除规则调整范围的证据资料，美国证据法的做法是剥夺其进入正式庭审程序的资格，以此阻隔其可能对事实认定者造成的不当干扰。在奉行职权主义的大陆法系国家，长久以来遵循法官自由心证原则，很少通过立法方式对证据规则加以明确的规定。不过，随着两大法系的日趋融合，证据排除规则便不再为英美证据法所特有，也不同程度地体现在大陆法系的刑事审判程序之中[12]116。在德国，排除规则是通过程序禁止和证据禁止理论来规制的。程序禁止，乃就证据资料收集与调查之程序设其条件；证据禁止，则系就其证据资料可否利用为认定事实之基础设其条件[3]254。证据禁止又可进一步划分为举证禁止和证据使用禁止[13]212。限于文章篇幅，笔者对此不再做具体展开。但必须指出的是，无论是程序禁止规则，还是证据禁止规则，其最终排除证据的方式都不如美国可采性规则那样绝对和明确。大陆法系国家出于对法定证据主义的警惕，在制定禁止性规则时，充分考虑了法官自由裁量权的行使空间。同时，德国立法者更加偏重于对程序的推进和保障，大多数与证据有关的规定均围绕着程序而展开，只有证据使用禁止旨在解决证据的采用或排除这个证据法上的核心问题[12]31。

那么，我国的证据排除规则究竟应选取何种路径来进行建构呢？美国的可采性规则虽然具有清晰的主线，却难与我国实然的证据法传统以及立法现状相兼容。而德国的程序禁止和证据禁止规则则存在着证据能力与证明力相混同、证据与程序界限不清的问题，故虽有值得借鉴之处，仍不宜全盘接受。笔者认为，我国的证据排除规则应从审查判断证据的全局进行把握，对传统的证据三性进行反思，应当建立起证据两步认证模式的审查判断证据新观念，即以证据能力和证明力为两条主线进行梳理，来迎合不同诉讼阶段中对证据的不同要求。

(二)证据能力与证明力的区分

依照我国传统的证据法理论，对证据的审查判断主要是通过证据的客观性、关联性和合法性这三个方面进行的。但随着对证据法学研究的不断深入，不难发现通过正面表述归纳和概括的“证据三性”说已无法满足证据的动态化、层次化需求，更难以通过高效、易行的排除规则来进行细化。因为无论是客观性、关联性，还是合法性，都是一种以定案根据为视角的逆推逻辑，带有明显的结果性、验证性思路，而不是构建证据规则所需要的过程性、排除性思路。因此，“证据三性”理论仅能作为对证据属性的一种高度提炼，并不能为证据的审查判断提供精确的指导。只有将证据能力与证明力相区分，构建证据的两步认证模式，才能够为梳理脉络清晰、功能明确的证据排除规则奠定理论基点。

第一，证据能力的审查程序[14]。受“重证明力、轻证据能力”这一传统思想的影响，我国对证据能力的关注先天不足。尽管学界已经逐渐认识到了其在证据法学领域中的重要地位，但相关研究仍处于雏形阶段。证据之证据能力，系指该证据得提出于未来公判程序中的证据，亦即该证据得用以作为合法证据调查程序中之资料能力而言[15]21。质言之，证据能力是一种可以在正式的庭审程序中提出的资格，又可称为“证据资格”或“证据的适格性”。无论是在大陆法系，还是在英美法系，证据裁判原则首先解决的是什么样的证据将会在庭审中被调查，即证据准入或证据资格问题[16]。对证据能力的理解，应注意以下几点：首先，证据能力是一种法庭准入资格；其次，证据能力具有先决性，是审查判断证据的第一个步骤；最后，证据能力是审查判断证据的核心，主要通过一系列的排除规则来发挥作用。对证据能力的审查，能够有效地过滤证据源头，不但阻隔了需被排除的案件材料对审判者的不当干扰，还能够在最大程度上节约司法资源，促进公正与效率这两大诉讼价值在证据适用过程中的动态平衡。因此，只有充分认识到证据能力的独立性、先决性以及法定性，改变其与证明力相混同的现状，才能够为证据两步认证模式打好基础。

可以看到的是，《刑事诉讼法》第四十八条已经对证据的含义进行了区分，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”以及“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。笔者并不想由此揣测立法者的真实意图，但证据的两步认证模式却可以从中得到支持。在未经证据能力的审查并赋予证据资格以前，所谓证据只是一种“案件材料”，并非所有的“案件材料”都可以被称作“证据”。需要指出的是，该条文中“都是”的用法并不严谨。因为“可以用于证明案件事实”只是“案件材料”转化为“证据”的要件之一，法条下文对证据形式的规定就是例证。而其他要件，则需由证据能力的排除规则来约束。因此，由“案件材料”向“证据”的转化过程，正是证据两步认证模式中的第一步——对证据能力的审查。

第二，证明力的调查程序。所谓证明力，是指证据在具有证据能力之前提下，依据证据调查之结果，具有实质之证据价值，其可分为对于认定待证事实作用之实质的证据价值，以及对于证据实质内容之凭信性(信用度)程度[17]24。易言之，证明力就是证据证明案件事实的能力，又可称为“证据价值”。根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”也就是说，“案件材料”在经过证据能力的审查程序具备证据资格、转化为“证据”之后，并不能当然地成为“定案的根据”，还需要经历一个查证属实的过程，此过程即是对证明力的检验，也就是证据两步认证模式中的第二步。就具体的调查内容而言，笔者认为其重点在于对证据的实质要求，并主要集中在对证据的可信性和证明价值的查证上。可信性源自于裁判者的主观判断，是思维和经验的产物，无法直接体现于证据本身，必须依靠于证据的客观真实性。因此，证据的客观真实性是其可信性的前提与基础，可信性是对真实性所进行的具有主观能动性质的转化和确认。同时，证据是否可信，重在查证的是单个证据的自身情况，是对证据的逐一检验。而证明价值，或称“证明性”，则更加注重证据与待证事实之间的关联程度以及其在证据链条中所起的作用，是通过对证据的整体分析而作出的综合判断。在满足了上述要件之后，“证据”方可转化为“定案的根据”。

三 价值论导向下的保障性规则：基于证据能力的排除

我国传统证据法理论认为，证据法所要解决的核心问题是：如何确保司法人员能够正确认识案件事实，也即如何保证司法人员的认识主观符合客观[18]1。基于此，学界的主流观点曾将辩证唯物主义认识论作为证据制度的理论基础。而随着由“证据学”到“证据法学”的理论转型的提出，认识论主导下的“实事求是的证据制度”已经无法为证据的内在价值提供有益支撑。在此背景下，价值论基础开始受到关注[19]。正如前文所述，在确认证据资格的时候，主要进行的是形式和程序方面的审查，并不考虑某案件材料的实质真实性。可见，证据能力排除规则并没有为认识论提供充分的适用空间，应以价值论为导向。证据能力排除规则通过对证据资格的否定，维护着诉讼中多元价值的实现和平衡。每一个排除规则背后都体现了其特定的价值追求，比如非法证据排除规则体现的是人权保障价值，意见证据规则体现的是公正审判价值以及诉讼效率价值，特权证据规则体现的是社会秩序价值等。

同时，从证据能力排除规则的功能和作用上分析，其在本质上属于保障性规则。也就是说，该规则的适用并不直接作用于认定案件事实本身，而是在于对之后的案件事实认定过程提供前提保障，具体又可划分为对司法公正的保障和对司法政策的保障。对司法公正的保障是通过对案件材料的外在表现形式的限定，排除其可能造成对案件事实错误认定的高风险性，同时合理约束法官的自由裁量权，保障法律适用过程中的统一，维护司法公信力，比如对传闻证据、意见证据、品格证据的排除等。对司法政策的保障主要体现为，通过排除非法证据，实现对人权的保障，贯彻“严禁刑讯逼供”的刑事政策。同时，还通过赋予某些特殊证人拒绝作证的权利，维护信赖关系和社会秩序。结合我国实然的立法现状以及应然的完善路径，应该包括以下内容。

(一)鉴真规则

鉴真规则是指，由提出实物证据的一方主体，对其所出示的证据与其所主张的证据之间的同一性进行证明，如若不能证明二者具备同一性，则该出示证据得因不具备证据能力而被排除在正式的庭审程序之外[20]。具体应从以下四个方面来理解：第一，鉴证规则的适用对象是实物证据；第二，鉴真规则不同于实践中的辨认、鉴定活动，虽未直接体现出“排除”二字，但同其他证据能力的排除规则一样，作为审查判断证据的第一步，以消极的规定来否定证据资格，而辨认或鉴定活动则更多的体现为对证据实质内容的调查方式；第三，鉴真规则审查的是案件材料与待证事实之间是否具有实质上的关联性，并通过对证据同一性以及其形式真实性的确认，保障证据内容的客观真实性；第四，鉴真规则的审查内容主要是实物证据的外部特征、来源、制作或收集过程、保管链条等，即集中于证据的外在形式和形成过程。

鉴真规则是一个域外法概念，源自于《美国联邦证据规则》的规定。虽然我国并未以明文形式确立鉴真规则，但亦不难在相关法条中寻找到类似的规定。遗憾的是，这些规定并不能归为纯粹意义上的鉴真规则，因为其依然存在着证据能力与证明力相混同的现象。比如，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称为最高法《解释》)第七十三条第一款的规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”即为典型的鉴真规则，因为无法证明来源就无法对同一性进行确认，无法进行同一性确认就无法判断出示于法官面前的案件材料与待证事实之间的实质关联。但需要指出的是，本条中“不得作为定案的根据”的表述并不严谨，应规定为“不得作为证据使用”较为合适。而第二款中“对物证、书证收集程序、方式存在瑕疵，经补正或者作出合理解释后可以采用的列举，如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间等”，则是对瑕疵证据证明力的检验，不应归为鉴真范畴。因此，应当区分两者的界限，对鉴真规则进行梳理和构建。

(二)非法证据排除规则

非法证据排除规则是证据能力排除规则的典型代表，可谓“明星规则”，在学术界引发了广泛的研究热潮。《刑事诉讼法》在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称为《非法证据排除规定》)的基础上，吸收了其对排除范围、排除后果、排除程序、证明责任等事项的具体规定，并做出了进一步强化和完善。限于文章篇幅，笔者仅对该规则中的重点问题进行阐述。

第一，非法证据排除规则属于证据能力排除规则的范畴，是对证据资格的否定与剥夺。《非法证据排除规定》第二条将非法言词证据的排除后果限定为“应当予以排除，不能作为定案的根据”，而《刑事诉讼法》第五十四条仅将其限定为“应当予以排除”。如前所述，能否成为定案的根据，着重的是对证据实质真实即证明力的判断。而对非法证据的审查主要是形式性和程序性的，并无需考虑其实质内容真实与否。因此，《刑事诉讼法》删除“不能作为定案的根据”的表述，可谓是对非法证据排除规则之证据能力基点的确立。

第二，应对非法证据作出狭义理解，严格区分其与瑕疵证据的界限。根据《刑事诉讼法》的规定，非法证据既包括非法言词证据又包括非法实物证据，但是否所有以违反法律规定的方式获取的证据都是非法证据呢？笔者对此持否定观点。无论是美国的非法证据排除规则，还是德国的证据禁止理论，都对非法方式进行了限定。前者针对的是警察以公民宪法性权利为对象的违法侦查方式，后者则是通过对证据收集程序、举证议题、特定证物、举证方法等的具体规定来加以约束[13]213。因此，我国对非法证据的界定应当进一步细化，建议从侵犯基本人权及严重威胁司法公正的重大程序违法为主线进行规制，以防止实践中的混淆和滥用。

第三，对两种排除模式的反思。根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”有学者将非法证据的排除模式归纳为“强制性的排除”和“自由裁量的排除”，在“自由裁量的排除”中还包括一种中国特有的“可补正的排除”[21]。在笔者看来，这种“可补正的排除”模式是值得反思的。原因在于：首先，“可补正的排除”模糊了非法证据排除与瑕疵证据排除间的界限，不利于实践中的准确适用；其次，证据能力是一个单纯的有或者无的问题，且程序性行为具有即时性和不可逆性，一经做出即宣告完成。也就是说，无论是“补正”还是“合理解释”，都不可能弥补既已形成的程序违法，而只能通过一些佐证或说明来使裁判者相信，虽有程序违法但该证据的内容依然真实可信，而此正是属于证明力范畴。综上，笔者认为，应将“自由裁量的排除”限定为通过法官的自由裁量权对违法程度、因果关系、证据价值、案件情况等进行的综合判断，并以此来作为非法实物证据的排除模式。而“可补正的排除”，则是以判断证明力为对象的瑕疵证据的排除模式。

第四，排除程序的独立性和前置性。为了使非法证据排除规则能够在司法实践中得到有效的贯彻落实，除了对规则自身的梳理和完善以外，程序上的保障也是不可忽略的。同时，强调排除程序的独立性和前置性还有助于提升诉讼效率，对整个诉讼过程的有序推进发挥积极作用。所谓独立性，就是要与案件的实体审理程序相区分，专门围绕证据收集的合法性问题进行审查和裁决；所谓前置性，是应在调查解决实体问题之前，审查处理非法证据的问题[22]。结合我国现有的制度基础和司法实践，可以通过庭前会议来实现。

(三)传闻证据规则

传闻证据规则又称“反传闻规则”，是英美法系中一项最为古老和复杂的证据规则，迄今仍具有蓬勃的生命力。其在美国证据法中的基本规则是：如果一项陈述是传闻，那么该证据必须基于对之提出的适当异议而排出，除非它属于若干证据传闻规则的例外之一[23]27。根据《美国联邦证据规则》的规定，传闻就是陈述人在审判或听审程序以外所作的陈述，被用以证明主张事项的真实性[24]90。在理解传闻证据时，应从其形式和目的来入手。首先，传闻证据表现为一种在法庭外作出的陈述。需要指出的是，陈述是一个广义上的概念，包括口头陈述、书面陈述以及行为人有意为之的非语言动作。其次，传闻证据的目的是用以证明该陈述中所主张事实的真实性。

而之所以要排除传闻证据，主要原因有如下几个方面。第一，传闻证据的适用违背直接言词原则，无法对其真实性进行检验。直接言词原则是由“直接原则”和“言词原则”组成的，前者要求控辩双方及其他诉讼参与人亲自出席审判，并由法官直接接触和审查证据，后者要求参加审判的各方均以言词陈述的方式从事诉讼行为，并且对证据的调查应以口头方式进行[1]46。显然，传闻证据无法满足直接言词原则的要求，因而无法对其真实性展开调查。第二，传闻证据的适用是对当事人基本诉讼权利的侵害。《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”而传闻证据的提出，直接导致了质证权的架空，有损程序公正。第三，传闻证据自身的准确性、真实性较弱，需要其他的证据来进行佐证或者印证，徒增审理难度，极易造成诉讼的拖延。必须强调的是，无论是在英美法系，还是在大陆法系，传闻证据规则都存在着大量的例外，有时需要结合个案情况具体分析。传闻证据规则在我国立法中体现为证人出庭作证制度，但缺乏从证据能力的角度对传闻陈述作出不予采纳的规定，应当进一步完善与落实。

(四)品格证据规则

作为英美证据法中着墨最多的证据规则，品格证据规则在实践中的适用难度可与传闻证据规则相媲美，极易发生混淆与错误。如何理解品格证据的内涵和外延，是准确适用该规则的前提，而这也正是造成上述情况的主要原因。至少应从以下几个方面把握：第一，品格既可以指某个人在社区中的整体声誉，也可以指以某种特定方式行事的嗜好，还可以指个人历史中的特殊事件[10]96；第二，既包括好的品格也包括坏的品格，英美证据法排斥的是将被告人不良的品格作为证明其当前所受指控成立的证据，但允许被告人提出用以证明自己具有良好品格的证据，来否定指控事项的成立或对自身的信用问题加以佐证；第三，指征的对象广泛，既包括被告人，也包括被害人以及证人等。品格证据规则的例外情况可以此区分适用。如上文中提到的被告人提出的证明自己品格良好的证据及控方提出的反驳性证据、被告人提出的证明被害人品格的证据及控方的反驳性证据、控辩双方为动摇证人可信性而提出的证人的品格证据等，则可以采纳为证据使用。排除品格证据的根本原因是：首先，个人品格与案件事实的关联性较弱，且举证、质证的难度较大，不利于公正审判及诉讼效率的实现；其次，品格证据的排除能够保障法律适用过程中的统一性，强化司法公信力；最后，品格证据规则还能够起到“禁止恶言”[25]280的作用，维护社会秩序。因此，我国应以明确的规则形式对品格证据的证据资格进行限定，建立健全中国式的品格证据规则。

(五)意见证据规则

该规则是英美证据法上规范证人证言的证据规则，具体是指证人只能就其自身感知的事实提供证言，一般情况下，不得发表意见，即不得以其感知、观察得出的推断或意见发表意见[26]203。需要指出的是，英美法系的证人证言又可进一步分为普通证人证言和专家证人证言两种。只有前者才是本规则适用的对象；而对于专家证人证言，也就是大陆法系及我国所称的鉴定意见，则不受此规则的约束。而之所以要对普通证人作出的意见性证言予以排除，根本原因有三个方面。第一，意见证言有损裁判权的专属性。依据案件材料作出推断或结论，是专属于裁判者的职权行为，他人的干预会给其心证过程带来影响，因而必须确保其独立性。第二，意见证言具有很强的主观性，难保客观、真实。意见证言的形成属于思维层面而非认知层面，更加容易受到一系列难以预知的因素干扰，错误的风险极大。况且，人的主观思想更是难以通过其他外在证据来进行佐证，真实性无从审查。第三，证人与案件事实之间的联系来自于其直观的见闻以及身体感知，而与通过思维、经验所形成的推断或者评价无关。因此，无论该推断或评价是否正确，都应当否定其与案件事实之间的关联性，不具备证据资格。本规则在我国立法中已经得到了体现，最高法《解释》第七十五条第二款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”可见，我国也是采用了排除加例外的经典模式，但在排除范围、例外情形、审查方式等问题上仍有待进一步细化、完善。

(六)最佳证据规则

最佳证据规则起源于英国古代司法文明中的“文书审”。所谓“文书审”，就是由诉讼提起人把争议事实有关的一般由被告人制作的文书提交给法官，以便裁定原告人的主张是否在该文书中有足够的依据[27]252。需要说明的是，最佳证据规则也是一种旨在限定实物证据准入范围的证据能力规则，并且只针对于实物证据中的“文书证据”。根据最佳证据规则的要求，提供对案件非常重要的文书材料的人，必须提供原件或真实的复制品如复印件，若不能提供，必须给出充分的理由[2]422。结合《美国联邦证据规则》第1001条到1008条的具体规定[28]331-358，对于现代意义上的最佳证据规则可作如下理解。首先，相较于该规则的起源，“文书证据”的内涵已经不再局限于被告人制作的文书，而是更加的宽泛，包括文字、录音以及影像。其次，最佳证据并非一定是原始证据或者原件，具有真实性以及采纳不会导致不公正后果的复印件均被视为最佳证据，与原件具备相同程度的可采性。最后，该规则的目的是为了防止原始证据在复制的过程中所可能产生的不准确性，是关于文书证据可采性的规则，并与其他可采性规则一样，采取的是原则加例外的立法方式。

我国最高法《解释》第六十九条规定：“对物证、书证应当着重审查以下内容：物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名……”第七十条规定：“据以定案的物证应当是原物。”第七十一条规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。”由此可见，我国立法中已经体现了最佳证据规则的相关精神，但仍需在适用范围、例外情况等方面进行细化，并且要进一步强调该规则属证据能力排除规则范畴，应与证明力规则相区分。

(七)特权证据规则

特权证据规则具体表现为一系列的证言豁免权，又称“拒绝作证权”或“特免权”。证据法上的特权是指基于某些特殊的信赖关系，相关人等有权拒绝作证或阻止他人作证，是对出庭作证为公民一项基本义务的否定而设立的权利[29]432。由此可见，特权证据规则作为关联性与证人作证义务的双重例外，其出发点在于维护人与人之间的特殊关系，以此来保障基本的社会秩序。因此，该规则的功能并不在于促进案件事实的发现，而是旨在实现外在的政策目标，带有明确的价值导向。根据《美国联邦证据规则》及其司法实践，特免权又可分为基于特定关系产生的特免权和基于特定身份产生的特免权：前者包括配偶之间的特免权、律师与当事人之间特免权、医生与患者之间的特免权以及神职人员与忏悔者之间的特免权；后者包括政府官员对军事和国家机密享有的特免权、警察或其他公民基于情报员身份而享有的特免权等。

我国关于特免权的规定体现于《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”我国将特免权主体限定为配偶、父母和子女，一方面是为了保护亲属之间的相互信任关系，另一方面也是因为亲属作出的证言往往带有偏向性，因此虚假的可能性较大。但是，需要保护的社会关系是否仅限于亲属之间呢？笔者认为，对于特权证据规则的完善应当借鉴美国证据法的规定，以保护基于特定职业所产生的信赖关系和基于公务行为所产生的职业秘密为思路，扩充特免权的主体范围。同时从证据能力的角度对违反后果作出明确的规定，即凡是通过侵犯证人拒绝作证的权利而获取的证言，应否定其证据资格，排除于庭审程序之外。

四 认识论导向下的事实认定规则：基于证明力的排除

虽然“实事求是的证据制度”已经得到了质疑和修正，但是由于诉讼活动的基本规律，辩证唯物主义认识论仍存在指导空间，且主要体现在对证明力的调查程序中。首先，从理论上看，通过对证据能力与证明力的区分，实现了价值论与认识论的双重导向。前者是法律适用的问题，主要依靠价值预设进行取舍；后者是事实认定的问题，主要依靠逻辑和经验形成心证。而运用逻辑和经验的过程，也就是人的认识能力在发挥作用的过程。其次，从立法上看，《刑事诉讼法》第四十八条中关于“查证属实”的规定也正是认识论指导下的应有之义。“查证”是对人的主观能动性的要求，“属实”是对证据客观性的要求。即是说，只有在主观符合客观、主客观相一致的情况下，“证据”才得以转化为“定案根据”。综上，对证明力的调查、判断过程就是以认识论为指导的事实认定活动。需要指出的是，法官依据主观心证而进行的自由裁量也并非是没有边界的，还是需要对一些基础性、重要性的问题予以规范和统一。那么，旨在对此过程进行约束的法律规则，也就必然要将这种认识论导向与事实认定功能一以贯之。结合我国实然立法情况，可作如下梳理。

(一)补强证据规则

补强证据规则又称“证据补强规则”。证据补强是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为本案的定案根据[30]191。该规则最早是从英国发展起来的，是从证据的证明力方面对法官自由裁量权所作的一种强制限制制度[31]303，其目的是为了防止错误地认定案件事实，进而确保有罪判决的可靠性。在英美法系，补强证据规则的内涵相对比较广泛，且主要是借助于对具体罪名的区分来进行限定。比如，对伪证罪、性犯罪、共同犯罪等特殊罪行的证明，所用证据需加以补强，才可最终认定为定案的根据。而大陆法系，补强证据规则被认为是自由心证主义的例外，并将其限定为自白的补强规则，目的是防止法官轻信或者过分依赖自白。因此，自白是唯一证据时不能认定有罪，必须要经过补强[32]271。

与大陆法系的普遍做法相似，我国立法对自白即被告人陈述也持有谨慎态度，因此我国语境下的补强证据规则又被称为“口供补强规则”。《刑事诉讼法》第五十三条规定：“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”但是，可否以此作为补强证据规则在我国确立的依据呢？笔者认为，该规定的确表达出了补强证据规则的精神，但仍需进一步的明确和完善，需厘清以下几个问题。

第一，补强的对象。根据我国现行立法的规定，需要补强的证据种类仅限于被告人陈述，且针对的是用以证明被告人实施了指控罪行的证据，只有被告人陈述而无其他证据的情况。需要指出的是，对这里的“只有被告人陈述”应作质的理解，而非纯粹的量的要求。也就是说，基于被告人陈述而产生的其他派生性证据，如指认现场笔录、辨认被害人笔录等，由于与口供具有同源性，即使种类与数量繁多，也应视为“只有被告人陈述”。

第二，补强的原因及目的。口供长期以来占据着“证据之王”的地位，在司法实践当中颇受重视，大量刑讯逼供及冤假错案的发生与此相关。从定案根据的视角降低口供的地位与作用，推进“由供到证”向“由证到供”的侦查方式的转化，能够防止过于偏重口供的倾向，同时净化侦查行为，落实人权保障。因此，我国的口供补强规则具有鲜明的政策导向。除此之外，口供具有极强的主观性、易变性。在仅有被告人陈述的案件中，即使已经通过了非法证据排除规则的检验而具备证据能力，其内容的真实性尚处于待定或者存疑的状态之中，需要通过其他证据来加以确认或者巩固。只有确保单个证据的真实性、可信性，才能够准确认定案件事实。

第三，补强的方式。关于证据补强的方式向来有“佐证说”与“印证说”之争[29]485。笔者赞同“佐证说”，认为补强的方式主要是靠外在证据来对需被补强的证据的真实性进行佐证。而印证是通过证据与证明案件事实的其他证据之间的关系，来对案件事实加以确认，应与补强相区别。具言之，佐证是以微观的角度对单个证据的证明，其指向的是某单个证据的真实性及可信性，对整个案件事实的证明作用多是间接的；而印证则是以宏观的角度对各种证据之间的整体一致性判断，其直接作用对象是案件事实。证据间的相互印证通常为审查判断证据的最后环节，是一个原则性要求，未以明确的证据排除为后果。因此，笔者将印证规则归为一种证据采信规则，与作为证明力排除规则的补强证据规则相区分。

(二)瑕疵证据排除规则

正如前文所述，对非法证据排除规则中的“非法证据”，应做狭义理解：非法言词证据限定为收集方式的违宪性以及对基本人权的侵害性，非法实物证据限定为收集程序的重大违法性以及对司法公正的严重影响性。而瑕疵证据的提出，正是与非法证据相对应而言的。也就是说，并非一切以违法方式收集的证据都是非法证据，都需要以否定其证据能力的形式来加以规范。某些轻微的技术性违法并不会导致该证据之证据资格的丧失，而仅会对其证明力造成影响，应对此加以区别和细化。瑕疵证据是指侦查人员在收集证据过程中存在轻微违法情形，但通过作出合理解释或说明后，可以用作定案的根据[22]。瑕疵证据与非法证据的区别，主要是由其自身特点决定的。第一，瑕疵证据产生于轻微的程序违法。最高法《解释》第七十三条规定了物证、书证收集程序、方式存有瑕疵的具体情形，如“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”等，第七十七条规定了证人证言收集程序、方式存有瑕疵的具体情形，如“讯问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的”等。由此可见，瑕疵证据总体上表现为这种技术性的违法，且多以不作为的方式作用于证据本身，而不直接体现为对诉讼参与人宪法性权利及基本诉讼权利的侵害。第二，瑕疵证据的真实性处于待定状态。与非法证据不同，瑕疵证据产生和发现于证明力的调查程序中，以已经具备证据资格为前提。只是由于上述违法情形的存在，使得证据的真实性无法得到基本的程序保障，其所记载的事项因而具有较大的错误风险，处于有待调查确定的状态。第三，瑕疵证据的真实性可以通过补正或合理解释弥补。“补正”针对的是可重复性的取证行为，比如“对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”；“合理解释”针对的取证行为往往具有不可逆性，比如证人证言的收集程序、方式中“询问地点不符合规定的”。但不论是补正还是合理解释，其目的都是对瑕疵证据的真实性予以确认，使其具备转化为定案根据的条件。而对于不能进行补正或合理解释的瑕疵证据，则由于真实性的缺失而必须排除于定案根据之外。

五 代结语：两种排除规则的比较

以证据能力排除规则和证明力排除规则为两条主线梳理证据排除规则体系，有助于实现对证据的动态化、层次化把握。首先，通过严格控制证据入口即案件材料向证据的转化，在审查证据资格的同时完成对证据的初步筛选，净化证据源头，为裁判者的心证奠定基础。其次，对证据证明力的判断虽然主要通过裁判者运用审判逻辑与日常经验进行，但为了防止某些特定证据对准确认定案件事实、维护司法公正的侵害，仍然有必要以排除的方式对心证加以约束，实现证据向定案根据的转化。综合全文论述，笔者从宏观的角度对两种排除规则作如下比较。

第一，目的不同。证据能力排除规则侧重于对各种诉讼价值的平衡与保障，通过对证据资格的否定，提升诉讼效率，强化人权保障，促进公正审判，维护社会秩序。证明力排除规则的目的在于准确地认定事实，通过对口供的补强以及对瑕疵证据的补正，对真实性待定或者存疑的证据进行判断，确保唯有真实性得以确定的证据才能够作为定案根据。

第二，适用方式不同。证据能力排除规则的适用方式主要在于对证据的外在形式审查，即某案件材料的真实性与否并不会影响对其证据能力的判断。也就是说，只要具备了证据能力排除规则中所规定的特定形式，如传闻证据、品格证据等，或者在形式上满足了对非法证据的界定，即便其内容具有真实性，也将被排除于庭审程序之外。而证明力排除规则的适用方式则主要在于对证据的实质调查，证据若要转化为定案根据，必须要结合该证据的具体内容，只有内容为真的证据才具有可信性和证明价值。

第三，排除模式不同。对于证据能力，主要采用的是绝对排除与自由裁量排除相结合的排除模式。以非法证据排除规则为例，对非法言词证据采绝对排除模式、对非法实物证据采自由裁量排除模式。而对于证明力，主要采用的是可补正的排除模式。

第四，排除程序不同。对证据能力的排除，应尽可能的在庭前会议中进行，以确保其独立性与前置性。而对于证明力的排除，则是在庭审过程中，随着对案件事实的调查一并完成的，体现的是证明力与案件事实之间的紧密联系。即便是在正式的庭审程序中对证据能力进行审查的情况下，也要将其与证明力进行严格的区分，表现为先审查证据能力再调查证明力。

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[责任编辑：苏雪梅]

A Systematic Analysis of the Exclusive Rule of the Criminal Evidence

SUN Rui

(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China)

Evidence rule, including evidence inclusive rule and evidence exclusive rule, is served to tell which materials can be used to judge the fact of a case, in which evidence exclusive rule is crucial to determine which materials can be turned into final decision. Evidence exclusive rule, as a normative system, should be comprehended in broad sense. With the distinction of evidence capability and probative force as an access, evidence exclusive rule can be divided into evidence capability exclusive Rule which is axiology-oriented, such as authenticity identification rule, exclusionary rule of illegal obtained evidence and Hearsay Evidence Rule, as well as probative force exclusive rule which is epistemology-oriented, such as corroborative rule and defective evidence exclusive rule.

evidence rule; evidence exclusive rule; evidence capability; probative force; authenticity

2016-08-22

本文系国家社科基金“非法证据排除规则的实践困境及其立法完善研究”(15BFX093)、吉林大学研究生创新基金资助项目(2016126)、国家“2011计划”司法文明协同创新中心之研究成果。

孙锐(1988—)，女，吉林长春人，吉林大学诉讼法学2014级博士生，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

DF713

A

1000-5315(2016)06-0066-11