正当防卫界限判定转向的证成——基于自由与秩序的动态平衡

王群

（西南政法大学　法学院，重庆 401120）

正当防卫界限判定转向的证成
——基于自由与秩序的动态平衡

王群

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

中国现行正面耦合式的正当防卫界限判定标准强化了防卫人的防卫义务，凸显国家权力本位理念，导致正当防卫制度在定罪实践中适用率较低，根源在于公权力对法秩序价值的过分迷信与推崇，挤压了私人自决的行动空间。自由是法治的价值核心，秩序是法治的价值基础，均应涵摄于社会情势的变化并在此基础上实现价值平衡。社会转型期中国的正当防卫界限判定标准迫切需要转向。从正面耦合式转向负面清单式，从功利主义转向公正主义。在此基础上基于自由与秩序的动态平衡，实现刑法善治，助益于国家治理能力和体系现代化。

正当防卫；界限判定；自由价值；社会情势；负面清单

“增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。”［1］尊重和保障人权是目的，健全权利救济渠道和方式是手段。权利救济渠道在现代法治框架内主要表征为公力救济和私力救济。这两种救济途径映射于中国刑法的正当防卫制度:一方面防卫人对正在发生的不法侵害进行制止，是一种直接性的私力救济；另一方面，防卫人制止侵害的防卫行为是否恰当需要接受法的规范性评价，是一种间接性公力救济。司法实践中，大量原本属于正当防卫的行为却很少得到司法者的确认。是实践中本就没有多少正当防卫事实还是正当防卫制度本身的难言之隐？

一、问题引出：印象与现实的纠缠

正当防卫制度是现代法治国家对暴力垄断权的例外，是对私人暴力的合法许可。中国刑事立法对该制度进行周延式设计，特别是正当防卫界限判定的规定。

（一）印象概览：中国正当防卫界限判定

中国刑法第20条规定了正当防卫制度。结合学界对该条款的解读，通说认为行为人的防卫行为要成立正当防卫必须同时满足5个条件:（1）基础条件:必须要有不法侵害的事实发生；（2）时间条件:不法侵害事实必须是正在发生；（3）对象条件:针对不法侵害本人实施，并以造成不法侵害人的人身损害来实现防卫目的；（4）主观条件:防卫行为必须具有防卫意思，防卫意思又包括防卫认识和防卫目的，缺乏防卫意思的防卫行为不能阻却违法，如防卫挑拨、耦合防卫、相互侵害等行为；（5）限度条件:防卫行为不能超过必要限度，以免造成对侵害人过剩的法益侵害事实，导致私力救济的异化［2］。

可见，中国刑事立法对正当防卫的成立有一个严格的判定标尺，实质上是一种高位阶的“出罪观”［3］。首先，从价值选择来看，强调法律秩序价值优先立场，打击防卫行为的暴力“过剩”，反对私权力过度救济，以造成对国家秩序侵扰的威胁。其次，从逻辑构成上来说，表征为一荣俱荣、一损俱损的正面耦合式逻辑结构，行为要成立正当防卫，5个条件必须同时具备，缺一不可。最后，从语言范式来看，表征为“只有……才……”的语言模式，在具体的5要件判定上，采用诸如防卫人只有具备防卫意思才能符合正当防卫主观要件等等判定标准，否则，就不会发生“除罪化”的法律效果而视为法益侵害行为。通过严格的正面耦合式正当防卫判定标准实现防卫善治，谋求法效果的可期待性。

（二）现实阻却：中国正当防卫界限判定困境

再完美的理论甚或说辞必须要回到实践中，接受实践的检验并进而推动实践的发展。2014年5月28日，山东招远麦当劳凶杀案发生后，人们纷纷质疑“为何当时受害者没有和凶手拼命”？同年7月1日大学生涂某红见义勇为却被深圳南山警方以防卫过当涉嫌故意伤害而刑事拘留。两件本毫不相干的案件却因为正当防卫界限判定而串联起来。司法实践中，人们面对不法侵害时不敢防卫、不想防卫、不能防卫的社会窘境暴露无遗。是谁在蚕食人们正当防卫的意思自觉，又是谁在侵蚀人们正当防卫的行动能力，导致“集体冷漠”社会病态？结论固然不是单一因素线性演绎那么简单，但现行正当防卫界限判定标准给转型期中国刑事司法实践带来诸多困惑是不争的事实。

1.正当防卫行为被错定为犯罪行为

张明楷将中国故意伤害罪 （主要指轻伤害）定罪率特别高的一个重要原因归结为:“将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪。”［4］该观点具有一定合理性。比如甲和乙因为生活琐事发生争吵，乙气愤不过，对甲率先使用暴力，甲就拿起身旁的木棒予以还击，导致乙轻微伤害。针对本案情况，司法机关往往认定甲和乙是相互斗殴行为，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。理由是甲没有主观正当化意思，缺乏正当防卫主观要件，不可能构成正当防卫。遗憾的是，本案中司法机关将甲的防卫意思偷换成斗殴意思了，任何防卫行为都不可避免地会带有伤害意识，但这种伤害意识是基于制止不法侵害的伤害而不是故意伤害对方意思的伤害，更何况司法机关在不能判明这种主观意思是防卫意识还是伤害意识时，应当依据“疑罪从无”原则进行定罪，凭何就必然断定甲缺乏主观正当化事由呢？从刑法教义学角度来看，正当防卫要求防卫人证明其实施行为时必须具有主观正当化意思只能是一种理想状态，但实践中却很难做到，证明一种事实“有”是不易的，更何况是主观上的“有”。申言之，防卫人处于紧张、愤怒、兴奋状态实施正当防卫行为亦应得到充分考虑和理解。

2.正当防卫行为被误定为防卫过当

甲和乙、丙速来不和，某日乙、丙路过甲家萌生挑衅意图，遂与甲发生争吵，这一过程中，乙、丙突然对甲实施拳打脚踢，甲不敌，看到屋前有一把菜刀，顺手拿起进行抵抗，造成乙、丙轻伤。法院经过审理认为，甲的行为虽然有正当防卫因素，但挥刀将他人砍伤，明显超过必要限度造成重大伤害，所以不能成立正当防卫［5］。理由是乙、丙均是赤手空拳对甲实施攻击，而甲却采取刀具来予以还击，在手段上明显不对等，超过了防卫限度，甲应构成故意伤害罪，但念乙、丙过错在先，可以对甲从轻或者减轻处罚。防卫限度是正当防卫构成要件之一。什么是防卫限度？如何来判断？没有标准就没有适用，没有适用又何谈法律的引导功能呢？这也就不难理解人们为什么在面对不法侵害时，会出现“集体冷漠”的现象，防卫人在承受不法侵害人直接攻击的显性压力同时，还要承担公权力隐性裁判后果的双重包袱，害怕自己的防卫行为给自己带来祸端。防卫还是不防卫，这还真是一个问题。

二、追根溯源：真相与成因的诘问

正面耦合式正当防卫界限判定标准强化了防卫人的防卫义务，扩大了防卫人的防卫负担，容易将实践中许多“实质无罪”的合法行为演变成“表面有罪”的犯罪事实，从而混淆了罪与非罪的界限，使刑法界限机能大打折扣。是故，对中国现行正当防卫界限判定标准进行智识性追问就尤为必要。

（一）现行判定标准的表层透视

现行判定标准在逻辑上表征为正面耦合式，是一个高阶位的出罪标准。无论是正当防卫界限判定之主观正当化意思还是客观上的防卫相当性等等，都是在给防卫人的防卫行为设立规范，即你在实施防卫行为的时候，就必须充分考虑并认识到你有且仅有制止不法侵害的主观意思，并且当对方打你一巴掌的时候，你只能还一巴掌，防卫手段不能过当等等约束。所谓“紧急状态下无法律”，这种苛求防卫人“瞻前顾后”的正当防卫认定模式在司法实践中又有多大的实施空间呢？申言之，现行判定标准并不对公民能积极运用私力救济抱有价值期待，而是寄希望于公民在面对不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不是自行伤害对方，即使伤害也只能是“单纯制止”侵害行为，很明显，这是极端荒谬的，没有人愿意站在那里等着被侵害，被救援，这有违常识、常情、常理［6］。更何况正当防卫在法理上还是正对不正的宣战，正所谓“正不得对不正退步，法不得对不法妥协。”现行判定标准与正当防卫的立法精神相违背，是一种恶法。

（二）现行判定标准的深层检视

式中,R测试为薄膜实际测得的电阻值,R设计为薄膜的设计电阻值,偏差反应了薄膜实际的电阻值与设计电阻值的差距,偏差值越小说明制备的薄膜电阻的精度越高[6]。NiCr薄膜电阻的设计方阻值为100 Ω/□,测试不同线宽和方阻数的电阻值,并计算得出相应的电阻偏差值,如表1所示。

“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”［7］。对任何制度的检视都不能脱离特定的文化背景，只有在注重文化的历史连续性的进路上，才能洞悉制度的“前因”，理解制度的“现状“，处置制度的“后果”。就中国历史发展的脉络来看，自秦以来，中央集权和君主专制不断强化是中国封建社会的主流，倡导“存天理，灭人欲”，人民的权利意识长期被压制，映射于法律文化领域就是中国古代法律的重刑轻民，以政治国家为代表的公权力可以肆意侵扰市民社会的每一个角落，无所顾忌。以此观之，现行正当防卫判定标准在某种意义上正是打上了深厚的公权力优越文化传统的烙印！当公民面对不法侵害的时候，正面耦合式的防卫标准传递的就是一个全能的“利维坦”必然出现的暗示，防卫人不必过于勇敢地捍卫相关法益，换句话说，公权力救济才是解决不法侵害的终极之道。试问，公权力真的会准时出现吗？即使真的出现，又必然会给纠纷解决带来帕累托最优化吗？毫无疑问，任何权力都必然存在真空，公权力亦不例外。彰显公权力优越的现行正当防卫判定标准也不利于构筑多元化的社会纷争解决模式。那么，它为什么还是在学界颇有市场呢？对这一问题的解惑，关乎中国正当防卫界限判定转向的法理根基。正面耦合式的现行判定标准在法哲学上实质上是对法律 “秩序”价值的追求，法律之所以在正当防卫的判定上确立了诸多限制，主要还是看到如果任由公民使用“合法”的暴力，那么暴力也将不受控制，社会将会沦陷为 “自然状态”，秩序价值应成为制度设计的基础考量。但是，如前所述，这样的判定标准也束缚了防卫人的防卫自由，损害了法律的“自由”价值。是故，秩序与自由这一法哲学难题映射于正当防卫界限判定标准中，问题进一步扑朔迷离但却又有厘清之必要。

三、徘徊超越：自由与秩序的难题

（一）自由与秩序的价值“冲突”

生存自由论是马克思考察人的本质的基本出发点，“生命活动的性质包含着一个物种的全部特性，它的类的特性，而自由自觉的活动恰恰就是人的类的特性”［8］。自由是社会对人的需求之任意记载和满足，但是这种需求的任意满足必然又要受到社会资源的有限性和人类本性固有脆弱所制约，因此，呼唤秩序的建构，毕竟秩序才是实现这种自由的前提和保障，没有秩序的自由终归是一种臆想。“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following）的动物”［9］。自由强调人的自然属性，而秩序则侧重于人的社会属性。何者具有更高的价值位阶？基于不同的实践理性，自由与秩序均能获得自身本原意义上的逻辑证成，表征为二律背反的哲学内涵。在法理学范畴内，自由与秩序的关系主要有以下几种论述:

1．法的价值中自由高于秩序。首先，法及其确保的秩序在立法上必须对自由退让，它只能是自由的确认者、分配者、保护者而不是自由的否定者、妨碍者；其次，在既定的法之下，在法的实施中，当自由与秩序发生冲突时，应强调自由而不惜牺牲秩序；最后，自由全面地高于法和秩序，以秩序损害自由的法本身就不是良好的法［10］。

2．法的价值中秩序高于自由。首先，法是秩序的化身，法和秩序的存在本身就是对自由的束缚和规制，因而自由必须以秩序为依归，以法律为准绳；其次，在法确定了自由和秩序的位置之后，二者发生冲突，自由应无条件地服从秩序。执法者可以为秩序而忽视、剥夺、限制某些自由。三是认为，秩序全面地高于自由。在立法上要以秩序为目标，自由服从秩序。在执法上，如果自由与秩序发生冲突，人们甚至应当不顾法的规定以牺牲自由为代价来谋取秩序。

3．自由与秩序法律价值位阶因不同部门法的属性而有所区分。一般地说，民商法作为私法代表，侧重于法律的自由价值，而刑法作为公法的代表，侧重于秩序的法律价值。

（二）自由与秩序的价值廓清

自由是法治的价值核心，秩序是法治的价值基础，都是现代法治追求的价值目标。自由与秩序法律价值何者具有更高位阶的命题本身就是一个伪命题。人是非专门化的自由存在物，人化的过程需要在有序的社会中完成。一方面，自由与秩序相互依存。“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”［11］另一方面，自由与秩序相互渗透，秩序总是实现了人类某种自由的秩序，而自由又总是在某种秩序中的自由。如果只有秩序，没有自由，社会就会停滞不前；如果只有自由，没有秩序，社会就会陷于混乱［12］。这就是自由与秩序关系的本来面貌，不存在价值的优越性，如果非要承认哪个更优越，只不过是学者基于自身逻辑臆想的证成，于理论是充满偏见的，于实践也是有害的。但是，问题来了，如果法律的自由与秩序价值没有位阶，没有价值的优先性，都是平行的，那不又陷入新的不可知论么？答案是否定的。虽然法律的自由与秩序价值本身是没有位阶的，也不存在何者更具有优越性，但是，这是置于应然状态下考察得到的基本共识，是理论上的基本判断。毫无疑问，“应然”和“实然”是有距离的，“应当”和“是”也是有差别的。从“应然”走向“实然”，从“应当”走向“是”本身就是人类思想文明的重大飞跃。自由与秩序的价值显然没有先验性的优先性判断考察必要，但是放置于具体的社会状态下，这种价值位阶的判断就显得意义特别重要。在一个相对封闭的社会结构里，政治国家和公权力异常强大，市民社会和私权力长期萎缩。很明显，“秩序”价值已经固化为这种社会结构的符号性标志。此时，作为社会规范的法律，其制度设计中价值位阶应当是“自由”优于“秩序”，以发挥法律制度在社会治理中的矫正作用，恢复被破坏的自由与秩序的价值关系，维持价值再平衡。反之，如果一个社会过于开放自由，缺乏正式的社会治理话语体系，社会管理松散，严重威胁到公民自由。秩序价值就应当在法律制度的设计中得到更多的考量，以实现自由与秩序的价值再平衡。是故，谈论任何一种理念甚或制度时，就应然意义而言，并无多大本质区别，正所谓“以道观之，物无贵贱，以物观之，自贵而相贱。”自由与秩序的法律价值的廓清绝不能停留在“应然”意义上的理论纠缠，必须回应社会现实关切，解决社会现实问题，增强制度效用功能。在社会主义法治生成的历史进程中，要通过对社会现实的量化分析，把握社会发展阶段性特征，明晰自由与秩序价值在法律制度设计的实践中何者应该得到更多的侧重与考量，从而实现自由与秩序的动态平衡，更好地发挥法律功能效用，而不是在应然意义上抽象讨论自由与秩序价值位阶高低这样的无解并无益之命题。

四、路在何方：理念与制度的转向

（一）理念的转向

1.从法的秩序价值转向自由价值

中国正当防卫界限判定标准在理念上需从现行的注重法的秩序价值转向自由价值。首先，中国长期处于相对封闭的自然经济形态下，政治国家所主导的纲常伦理思想长期压抑了人们对自由的追求，自由主义传统在中华法系中难得寻觅，古代修律大多强调法的秩序价值，法的自由价值与秩序价值严重背离，产生不对称。当代中国却呈现出社会大变革、大发展的历史阶段性特征，由农业文明转向工业文明，由自然经济转向市场经济，由闭关锁国转向改革开放，社会转型是对当前中国发展阶段的高度凝练，如果说古代的中国法追求的“秩序”价值在相当程度上契合了自给自足的小农经济，具有相对合理性；那么面对崭新的社会情势，依然过多强调法的“秩序”价值能否足以应对当前现实问题呢？法的秩序价值就该永远处于优越地位吗？答案是否定的。中国现行正面耦合式正当防卫判定正是对法的“秩序”价值的过度迷信与推崇才导致司法实践中问题重重。况且，在一个对法“秩序”价值过于偏爱的社会中，应该要做的是警惕其走向极端，防范出现借着“秩序”之名牺牲“自由”的乱象，因此，在制度设计中要更加侧重于法律的 “自由”价值，以谋求法的秩序与自由价值的再平衡。其次，中国宪法第33条明确规定:“国家尊重和保障人权”。现行正面耦合式的正当防卫界限判定标准增加了防卫人的防卫负担，容易导致其害怕防卫；同时造成司法实践中认定正当防卫较为困难，产生许多不合宪法的判决出现，导致被誉为防卫人“人权大宪章”的正当防卫制度人权保障功能大大削弱，侵害了公民的自由权。因此，中国正当防卫界限判定标准由秩序价值转向自由价值也是落实中国宪法精神的需要。

2.从法的功利性转向公正性

中国正当防卫界限判定标准在法哲学上需从现行的偏向功利主义走向公正主义。功利主义把趋乐避苦视为人行为的唯一动机，把“最大多数人最大幸福”作为评价是非善恶的主要标准。正面耦合式的正当防卫界限判定就是这种功利主义刑法哲学观的体现。“一荣俱荣、一损俱损”的正面认定模式虽增加了正当防卫的认定难度，有利于遏制防卫人滥用防卫权，避免新的法益损害，确保暴力垄断权能最大程度为国家专有，实现最大多数人的安全与最大幸福。但就社会个体而言，特别是增加了防卫人的防卫困惑，不利于其防卫权的实现，不利于个体自由的实现。步入社会转型期的中国，社会纠纷明显增加和司法资源严重不足的矛盾日益突出，依赖公权力救济单一的社会纷争解决模式注定很难奏效。私力救济是多元化社会纷争解决模式的题中之意，而正当防卫是刑法确认的私力救济方式之一。这就要求立法者注重削弱现行正当防卫界限判定中蕴涵的功利性，侧重对其进行公正主义的价值渗透，以完善判定标准，解决现行正当防卫的认定难题，助益多元化社会纷争解决机制生成。

（二）制度的生成

立足于社会转型期的时代背景，基于法律自由与秩序价值的动态平衡，中国正当防卫界限判定必须转向，营造好人要做、好人敢做、好人能做的社会好氛围，重塑法律公信力。具体来说，中国正当防卫界限判定标准必须从正面耦合式转向负面清单式。

负面清单来源于国际上一种外商投资管理制度，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，相当于投资领域的黑名单，是一种反面界定模式负面清单。正当防卫界限判定标准包含两层意思:首先，行为人的防卫行为是否构成正当防卫，应当从其是否具备主观要件、时间要件、限度要件等5要件入手，如果欠缺相关要件，防卫行为同样不能构成正当防卫。其次，在就5要件具体判定时，要改变先前正面界定模式，而采取负面清单界定方式即从反面去认定。举例说明，如就正当防卫之防卫意思而言，正面耦合式的界定标准要求防卫人只有具备防卫意思才能成立正当防卫的主观要件，而负面清单式的界定标准强调只要防卫人没有明显违背防卫意思，就可以成立正当防卫的主观要件。同理，就防卫限度条件而言，只要防卫人不是基于故意伤害的主观罪过，就可以认定其具备防卫限度条件，等等。就前述乙、丙仅用拳脚打甲而甲用刀子造成乙、丙轻伤的例子来说，如果按照正面耦合判定理论，要求防卫行为不能超出必要限度且造成损害的规定，那什么是“限度且必要”？无论是从主观说还是客观说都很难得出令人信服的结论。相反，利用正当防卫负面清单界定理论，只要甲不是基于主观罪过故意实施多余的伤害行为都可以认定是正当防卫。

负面清单式正当防卫界限判定标准从语言范式来看表征为“只要……就……”。只要防卫人没有特定罪过或实施特定行为就可以认定为正当防卫，进行除罪化处理。从“只有……才……”到“只要……就……”语言范式的转变不仅仅体现的是一种认定思路的转向，同时也是刑事证明标准的微妙的转向。毕竟证明防卫人罪过甚或行为的“有”比较困难，更何况证明一种在紧急状况下主观罪过或行为的 “有”，相反，证明罪过或者行为的“无”则相对容易。因此，负面清单式有助于解决立法中因诸如“必要限度”等模糊语义所带来司法适用难题；有利于司法实践中准确区分罪与非罪的界限，反映了法律的秩序价值向自由价值的重大转向并谋求动态平衡的理念回归，是对功利走向公正主义理念的落实。

（三）几点辩驳

1.负面清单防卫判定理论易导致防卫权滥用

负面清单式防卫判定理论减轻了防卫人的防卫负担，扩大了正当防卫的认定范围，客观上鼓励防卫人积极行使防卫权，但易造成防卫权的滥用，侵害不法侵害人的人权，实质是鼓励暴力，是人权保障的历史倒退。这种观点是站不住脚的，是对自由与秩序价值再平衡哲理观偏执性见解。首先，正当防卫肯定是要有界限的，研究正当防卫界限的判定而不是正当防卫界限是本文基本出发点。负面清单式防卫判定理论并没有否认正当防卫构成的5要件理论，相反，对防卫行为进行“除罪化”评价仍然要受到主观要件、限度要件等条件的制约，仅仅是针对现行判定标准下的防卫人弱势地位，确立起负面清单式防卫判定理论，突出“只要……就……”的反面逻辑认定思路，谋求实现自由与秩序的再平衡，不存在鼓励暴力之说。其次，从司法实践中来看，当不法侵害发生时，防卫人往往没有任何准备，心理上面临恐慌，行动上缺乏果断，处于弱势的防守地位，很少会选择继续纠缠相对强势的不法侵害人，即使有这个动机也未必有这个能力。所以，负面清单防卫判定理论必然导致防卫权滥用的判断是缺乏常识的。最后，即使是因为防卫人积极行权，造成不法侵害人轻微损害的，也不能过分苛责防卫人。正当防卫制度设计的本身就是正对不正的宣战，更何况必要且被允许的危险不正是制度文明和人类进步的动力源泉之一吗？

2.负面清单防卫判定理论缺乏操作可行性

负面清单防卫判定理论司法操作的核心就是如何证明“无”的问题。举例说明:如只要防卫人没有明显违背防卫意思，就可以认定其具备正当防卫的主观要件。这里的“无”就是指没有明显违背防卫意思，该如何来证明呢？行为是主观意思的外部表露，通过防卫人具体防卫行为来说明其主观意思是一条可行的路径，可是对防卫行为的判断又必然涉及主观价值判断和选择，基于自由与秩序再平衡的法理，刑法实质解释观具有妥当性，申言之，将防卫行为放置于历史上形成的社会生活秩序范围内进行考察，去粗取精，去伪存真，抽象其主观意思本来面貌。很明显，主张负面清单防卫判定理论缺乏实践操作可能性的观点不外乎是理论惰性罢了。

五、余论

“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”［1］社会转型期的中国迫切需要人民权益与法律权威的良性互动，如果说弘扬美德是道德说教的天性，那么不鼓励邪恶则是法律的底线，正就是正，不正就是不正。中国正当防卫界限判定的转向是民权主义刑法观的理论表达，从正面耦合式转向负面清单式，从秩序价值转向自由正义，有效避免防卫人在面对不法侵害时左顾右盼、畏手畏脚不敢防卫的法治怪象，弘扬社会正义，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

［1］中国共产党中央委员会.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题决定［N］.人民日报，2014-10-29（1）.

［2］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1997:715-749.

［3］王群.社会转型中的正当防卫界限［J］.河南科技大学学报，2014（6）:103-108.

［4］张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析［J］.清华法学，2013（1）:8-12．

［5］纪鹏辉.本案是否构成正当防卫［N］.人民法院报，2009-11-25（6）.

［6］陈忠林.刑法散得集［M］.重庆:重庆大学出版社，2012:6-8．

［7］苏力.法治资源及其本土化［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:26-27.

［8］马克思.1844年经济学——哲学手稿［M］.北京:人民出版社，1979:50.

［9］哈耶克.法律、立法与自由:第1卷［M］.北京:中国大百科全书出版社，2000:10.

［10］卓泽渊.法的价值论［M］.北京:法律出版社，1999:636-640.

［11］库利.人类本性和社会秩序［M］.北京:华夏出版社，1999:278.

［12］陈福胜.法治的实质:自由与秩序的动态平衡［J］.求是学刊，2004（5）:78.

［责任编辑：箫姚］

Studies of the Boundaries of Self-defense Shift —Based on the Dynamic Balance between Freedom and Order

WANG Qun
（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The existing boundaries of self-defense which is positive coupling increase the burden of defender，reflect a strong concept of state power，These lead to the applicable of the self-defense is so low in the conviction practice.Maybe the reason is public authority pay a lot attention and esteem of the value of law order.Freedom is the core value of the law，order is the basis value of law，Both freedom or order must according to the social situations changes and make the value choose.The boundaries of self-defense need shift urgently especially in the social transition，from positive coupling to adverse list，from utilitarianism to social fairness.So，base on the dynamic balance between freedom and order，make a good law governance，help the national governance capacity and system modernization.

self-defense；boundaries judgment；freedom value；social circumstances；adverse list

DF61

A

1009-3370（2016）02-0133-06

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0220