论行政合作契约的法律属性及其法制化进路——在公私合作背景下的展开

张一雄

(南京工业大学 法学院，江苏南京 211816)



论行政合作契约的法律属性及其法制化进路
——在公私合作背景下的展开

张一雄

(南京工业大学 法学院，江苏南京 211816)

摘要：行政合作契约形式作为公私合作中最典型的行政行为形式，关于其法律属性在学界争论不一，但就从行政合作契约的参与主体、执行内容以及产生的法律效果来看，应将其界定为行政契约。对公私合作背景下的行政合作契约进行立法规制宜在公法学基本原则的约束下，从公私合作私主体的选任与行政合作契约的签订、行政合作契约的全面履行以及行政合作契约履行障碍时公部门担保责任之保证三个方面为进路进行制度化设计。

关键词：公私合作；行政合作契约；行政契约

引言

在合作国家理念大背景的时代潮流下，公私合作行政行为形式主要以行政合作契约为典型代表。在国际公私合作领域中，在此等执行行政任务之新兴手段架构下，所谓的“行政合作立法”乃因应而生(如德国的《公私合作制促进法》)，并成为现代行政法学研究中最为热门的研究对象。“行政合作法”之概念，最早可追溯自德国行政法学。此概念的提出，旨在强调因公、私部门以公私合作方式执行行政任务，所引发行政法上权利义务关系之变动与调整等问题。因公私合作所形成的“行政合作法”，以行政合作契约形式作为公私合作进程中最为重要和典型的行政行为形式履行行政任务。包括现在的公私合作在行政实务操作上，公、私部门共同合作执行行政任务，其内部法律关系之形成，最主要形式便是签订契约，从行政行为形式的角度来看，便是以行政合作契约的形式为之。

一、学说争议：域外行政合作契约理论与定性

在德国，虽然其《行政程序法》对“行政契约”做出了规定，但目前《行政程序法》中并未对公私合作背景下所讨论的“行政合作契约”加以规定。但是，从德国《行政程序法》对纳入“行政合作契约”的修法草案以符合公私合作下国家与私人主体合作履行公共任务的合法行为形式以及德国学界通说认可行政合作契约应与现行《行政程序法》中规定的和解契约、双务契约并存且独立为公法契约类型来看，“行政合作契约”似乎应作为一种新的公法契约类型。但是，根据德国《政府采购法》及相关法规之规定，立法与实务上对于公私合作的行政合作契约，仍将其定性为私法契约。我国台湾地区在“促参法”中规定了不同种类的公私合作形式(主要以民间参与公共建设为代表)，并在“促参法”中引入了“投资契约”的概念，不仅跟台湾地区“行政程序法”中所规定的“行政契约”有所区分，也与台湾地区“民法”所规定的“契约”产生了定性问题。虽然“促参法”第12条规定了“投资契约得以民事法相关规定为适用”，但并未明确将其定性为民事契约，这种立法技术与我国《政府采购法》第43条规定的“政府采购合同适用合同法”如出一辙。至于在“行政合作契约”的后续履约阶段，鉴于私人主体执行公共任务，是否应当遵循行政程序，行政机关是否得以公法规定对私人主体为一定之请求，以及因“行政合作契约”产生的争议如何处置，当事人救济途径如何保障等均与“行政合作契约”的法律性质息息相关。以我国台湾地区学理上对“行政合作契约”的研究为例，主要分为“行政契约说”、“私法契约说”和“公私混合契约说”三种主流学说。

第一种是行政契约说。主张该学说的学者认为，其一，“促参法”中所规定的“投资契约”是根据该法以及“奖参条例”等公法性法规签订的，而且在履约内容中包括了特许经营权的授予、建设规划用地的取得与建设、政府对私人主体相应的经济补贴或者税率政策等公法性内容，影响了当事人间的公法权利义务关系；其二，公私合作进程下的“投资契约”主要内容即执行公共任务，缓解财政压力，因此涉及范围广泛的公共利益，而私法契约只是调整契约双方或多方间私人权利义务关系，适用意思自治原则，如将“投资契约”定性为私法契约则难免陷入“公法遁入私法”的理论困境；其三，将“投资契约”定性为公法契约，则其应首先遵循公法基本原则，宪法上的基本权之约束以及信赖保护原则等均有其适用之余地，对私人主体也能提供应有的合理保护，不至于蒙受预测不到之损害。*参见陈清秀：《特许合约与公权力之行使》，载《月旦法学杂志》1998 年第34期。

第二种是私法契约说。持该说学者认为，首先，“促参法”中所规定的“投资契约”项下内容包括的是在公部门许可的经营范围内，进行建设、运营以及移转等权利义务，和私法契约的本质并没有差异。其次，该部分学者认为“特许经营的公共建设事业(例如交通建设事业)，并非全专属于行政机关始得为之，民间机构经特许或许可者，亦得经营该事业。是故，投资契约的签订，并不构成任何公权力或公法关系之移转”。*参见吴小燕，许登科，洪国钦：《促参案件之争议与仲裁》，载《仲裁季刊》2006 年第77 期。再次，有学者担心若将“投资契约”定性为行政契约，则容易导致行政权过度介入公私合作项目，一来导致合作效率降低，影响公共利益；二来由于行政权的过度干涉，影响私主体的契约权利，因此其更倾向于将其定性为私法契约。最后，若“投资契约”解释为行政契约，则依台湾地区“行政程序法”相关规定，公部门在涉及到情势变更时，可单方要求调整契约内容，或终止契约，此时私主体则无法立于平等地位，极可能遭遇不公平、不合理的待遇，*同②。这种尴尬的困境也是我国大陆目前公私合作项目中经常遭遇的。

第三种是公私法混合契约说。持该说学者认为“促参法”所规定的“投资契约”，内容中含有公私法权利义务交叉部分，在涉及到私法上的权利义务部分时，可以按照契约约定或者私法相关规定进行处理；在涉及到公法上的权利义务内容时，应当按照公法相关规定进行处理，因此将其定性为公私法混合契约，更能周全地保护私主体的合法权益。*同②。同时，持该说的学者尚未进一步探究分析混合契约的学理定义以及适用在公私合作领域的妥适性。

二、学理定性：行政合作契约在法律性质上属于行政契约

作为公私合作中最典型也最具代表性的行政行为形式，行政合作契约的法律属性在学理上应界定其为行政契约。虽然关于公私合作行政合作契约的法律性质，学说争论在学界尚未有所定论，从我国台湾地区典型的“ETC案”司法裁判结果来看，台湾地区“行政法院”主张系属行政契约，但是遭受到不少台湾地区学者之批判。这部分学者认为“行政法院”针对ETC案在裁判书中所做的论证，并非当然地通案性地扩及至所有内容之行政合作契约，正如前文所提及的“促参法”修正案中所阐述的，我国台湾地区“促参法”适用范围极为广泛，所涉及公私合作公共建设项目在性质上亦有很大的差异。正如詹镇荣教授所言，在立法者不愿针对“促参法”之适用范围进行检讨或进一步思考类型化之前，即率然透过立法方式，对于合作契约之公、私法性质予以单一定性，不仅无法定纷止争，更可能治丝益棼，遭受公、私法契约体系之更为紊乱。参照域外关于公私合作行政行为形式的理论学说以及对于行政合作契约的法制化定性，应当将其法律属性归为行政契约。

第一，从行政合作契约主体上来看，有一方为行政主体参与。行政契约和私法契约一样，由两个及以上的法律主体，为达成共同法律效果而互相为要约和承诺达成合意，但对于行政契约意义上的法律主体，就主体而言，一方应具有行政主体资格，行政主体通常经由其所属的行政机关为代表，对外做成法律行为。*参见陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2003年版，第554页。因此，就形式表征来看，一方有行政主体的参与乃公私合作的根本属性，而公私合作双方签订的行政合作契约即满足行政契约属性的形式主体要件；就实质表征而言，逻辑上来说行政主体和私人主体签订的契约虽满足形式表征的要求，但并不一定是行政契约，类如有不少学者认为政府采购契约虽然是由行政主体和民间私人主体所签订，但其性质仍然属于私法契约，并不因为其有行政主体参与缔结契约就径可认定其为行政契约。*参见肖北庚：《论政府采购合同的法律性质》，载《当代法学》2005年第4期。虽然部分持该观点的论据并不能完全支撑政府采购契约属于私法契约，但其所指出的形式主体表征在逻辑上并不当然构成有行政主体参与的行政合作契约即为行政契约属性的应然理由。因此，在行政契约主体要件上，行政合作契约在形式表征上满足其法律属性，其只能作为认定行政合作契约法律属性为行政契约的必要而非充分要件，仍需进一步探究其他内在构成要件。

第二，从行政合作契约的内容上看，是为执行公共任务而签订。从理论上来说，行政合作契约亦隶属于“契约”的概念之下，属于债的一种，虽然“债”属于民法上的概念，但现代行政法基本理论均沿袭于民法，关于债的理论适用，对于行政合作契约而言，应当予以承继。而对于债的性质，王泽鉴先生认为现行债之关系乃建立在“给付义务”之上，学说上称为“主给付义务”，其是指债之关系(尤其是契约)上固有、必备，并用以决定债之关系(契约)类型的基本义务。*参见王泽鉴：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。对于公私合作所签订的行政合作契约而言，核心内容便是为了借助民间资源，执行公共任务，而且这种行政合作契约的签订，符合宪法上的法治国家原则和行政法上的行政法定原则之要求。例如具有代表性的地方性法规《广东省深圳市人民政府关于印发<深圳市污水处理厂BOT项目管理办法>的通知》中规定，深圳市污水处理厂得以中标人或者中标人组建的项目公司形式与政府签订特许经营协议(BOT协议)，该协议内容即为在协议期内对污水处理项目进行融资建设，运营和维护该设施并取得合理的投资回报和利润；协议期满，经营者将运营良好的项目及附属设备等资产完整无偿地移交给政府或政府指定的接收机构。这便是该行政合作契约的主要内容，其中最为核心的便是民间私主体需完成融资建设并维护运营，这替代了政府自身去执行该公共任务，从契约内容性质上来看符合行政契约的本质内涵。那么随之而来的另一个问题便是，到底何为行政合作契约的核心内容从而决定行政合作契约的法律性质。契约之给付内容，如为金钱之支付或土地之转移等，在公法及私法内皆可能发生，并非必然为公法或私法之性质，即无法单纯据以判断契约之为行政契约或私法契约。*陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2003年版，第559页。就参照我国台湾地区“促参法”所规定的“投资契约”内容来看，其内容系指“为提升公共服务水平，加速社会经济发展，促进民间参与公共建设”，因此私人主体进行公共建设，才是该行政合作契约中私主体对公部门的主给付义务*关于主从给付义务相关学理论述参见王泽鉴：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。，而具体所谓的“公共建设”，又是指“供公众使用或促进公共利益之建设”，在性质上属于涉及公共利益的行政任务。

尽管如此，无论是我国大陆还是台湾地区，均不能如上述《广东省深圳市人民政府关于印发<深圳市污水处理厂BOT项目管理办法>的通知》或者“促参法”列举规范详尽的行政合作契约之内容，因此在我国台湾地区亦有司法判决，对这一问题进行认定并认为只要行政契约所约定内容没有在公法规范上具备法源表征，便不得将其认定为行政契约。该判决书裁判要旨指出，“公法上契约与私法上契约，其主要区别为契约之内容与效力，是否均为公法所规定。苟契约之内容及效力，并无公法规定，而全由当事人之意思订定者，纵其一方为执行公务，仍属于公法上契约之范围”，*参见我国台湾地区“最高法院”“台上第1672号”判决书。该判决显然严格按照行政法定原则对行政合作契约之定性进行审查，但这份判决显然年代系属早期，并未对近代公私合作浪潮下的行政法学理论及体系革新有所更新，更进一步而言，该判决亦没有明显区分契约定性的实质性要件，行政契约的内容虽然大部分均以公法上的给付为形式而存在(尤其在公私合作领域)，但这也仅仅是将行政合作契约定性为行政契约的充分而非必要条件，正如陈敏教授指出的，行政契约所以与其他契约不同者，则在于其以发生行政法上的法律效果为目的。*参见陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2003年版，第554页。

第三，从行政合作契约的法律效果上看，以发生行政法上的效果为标的。在上述所提到的，若行政合作契约的内容没有在现行法规范中予以规定，则难以界定这种合作契约性质上是否属于行政契约。在德国公私合作司法实践中，其允许行政主体(即公部门)以行政行为形式选择裁量的方式选择是否用行政契约形式或私法契约形式签订，因而德国的行政合作契约属性应由契约客观综合地加以判断，契约当事人的意思表示或契约内容不能单独作为契约性质的判断标准。我国立法上除了行政行为形式选择裁量外，尚未赋予公部门在行政合作契约的签订过程中得以对契约类型进行裁量的空间，因此德国法制的这种情况对于我国公私合作法制并不完全适用，依旧应以行政合作契约标的(即发生行政法律关系的变动)来界定其为行政契约的最终标准。

当然，在行政合作契约具有多层法律关系变动的情况下(这也是在公私合作进程最为普遍的情形)，其法律属性到底如何界定，亦值得研究分析。关于这种情形，前述关于“公私法混合契约说”的观点认为行政合作契约乃混合契约，尚有值得商榷之处。在法理上，双方当事人得以外观上一个协议文书，对多数事项，综合为契约上之约定，建立多数之契约法律关系，其中有公法性质者，有私法性质者，唯在一个契约之法律关系内，则不容许其中部分之权利义务为公法性质，其他部分则为私法性质，从而对同一契约之不同部分，分别适用公法或私法，因此并无所谓的混合契约或者公私法混合契约。*参见陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2003年版，第562页。更何况，混合契约本身就是私法契约的下位概念，混合契约是指由数个典型(或非典型)契约的部分而构成的契约，混合契约在性质上系属一个契约，与契约联立有别，应予注意。*参见王泽鉴：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第112页。因此，我们通常所说的“混合契约”应如王泽鉴先生所言，是为契约之间的混合，而非法律关系的混合，因此行政合作契约虽然应当以其发生行政法上的法律关系之变动效果为根本论据，将其定性为行政契约。

类如我国台湾地区关于ETC案的立法佐证，在法制上即确认行政合作契约为行政契约之性质。从ETC行政合作契约的签订目标来看，该行政合作契约的契约内容为公部门特许民间私主体建设高速公路电子收费系统同时进行运营管理，代政府收取通行费。从公私法二元论以及国家任务理论视角来看，无论我国大陆还是在我国台湾地区、德国，高速公路通行收费权是典型的公权力，原则上只有公权力主体或其授权主体方有资格行使收费权。但就我国台湾地区“促参法”法制而言，在该法中进行了特殊规定，公部门可与私主体签订行政合作契约而将这种收费权让渡出去，并且这种让渡作为行政合作契约的内容之一，同时私主体需要进行建设运营并且在一定时期后移交给公部门。无论私主体的何种法律行为，也不论这种行为的公私法定性或是有无在契约中明确约定，均是以公部门转移收费权为对价并且约定在行政合作契约之下的，而这种公权力的让渡行使决定了行政合作契约的真正定性。

三、进路选择：构建行政合作契约法制——基于公法基本原则的展开

行政合作契约立法设计上，我国台湾地区的“促参法”修正草案于第12条中拟将增定第二项：前项投资契约，因履约所生之争讼，由普通法院管辖。在针对增列这一条的立法理由书中解释道：投资契约之性质，究为民事契约，抑为行政契约，实务上有不同见解，为杜争议，参酌司法院释字第四六六号解释“诉讼救济究应循普通诉讼程序抑或依行政诉讼程序为之，则由立法机关依职权衡酌诉讼案件之性质及既有诉讼制度之功能等而为设计”之意旨，并利快速解决履约争议，爰增订第二项，明定主办机关与民间机构依本法所订之投资契约，其因履约所生之争讼，由普通法院管辖。*参见我国台湾地区“‘促进民间参与公共建设法’部分条文修正草案总说明”。从这份修正草案的理由书来看，立法者似乎有意回避行政合作契约在实体法上的定性问题，只是从程序法上落实因行政合作契约出现纠纷时的救济问题，因此从以上分析论证来看，我国台湾地区虽然有类似“促参法”对公私合作在法律层面上的制度保障，然而关于公私合作行政合作契约在定性上依旧未能有学理通说，更没有在立法上加以落实。

我国大陆地区没有在立法上将公私合作以及行政合作契约制度予以落实，也没有像我国台湾地区那样有关于公私合作在法律层面的正式法律。然而，我国台湾地区的这种关于行政合作契约的定性缺漏，却能帮助我国大陆地区在对公私合作进行立法时，同时将行政合作契约纳入到立法层面上来，以免出现我国台湾地区现在的法律缺漏。同时，我国大陆在将来制定行政程序法时，同样可以在行政契约这一章节项下将公私合作的行政合作契约纳入到程序法的立法规制中去。虽然前述的理论关于行政契约和公私合作的行政合作契约在性质界定问题上有所争议，但行政合作契约仍应为行政契约的一个分支，只是在公私合作层面上而言，行政合作契约所限定的范围较小，其客体和内容均比较单一，而且行政合作契约是公私合作行政行为形式选择的产物，具有更强的行政属性，效仿德国的立法模式，将其纳入到行政程序的立法范畴中并无不妥。

更进一步而言，我国大陆现阶段在关于BOT、BOOT、OT等契约的学理定性上常常徘徊于行政契约和私法契约之间而未能统一而定，现有司法实践中的判决均大部分将其认定为私法契约，亦有部分法院将其认定为行政契约，因此在学界和实务界均不能有一个统一的定论。我国台湾地区“促参法”的立法模式是，将这些公私合作契约均纳入到一部法律中予以规制，类如德国的《行政合作法》，在理论上宜将其定性为行政契约，而在行政程序法的制定过程中，专设一项之类将其归为行政契约项下的行政合作契约，予以更为规范化的制度设计。在我国将来对公私合作进行立法时，行政合作契约作为公私合作行政行为形式选择最为重要的合作形式，大致可以从以下几个角度进行框架性制度设计：

(一)对合作私主体的选任及行政合作契约的签订

公私合作契约，虽然是由公部门和私主体基于一定遴选程序而签订的对双方都具有约束力的契约，但也是基于双方意思表示一致的基础之上而订定的契约关系，无论是基于诚信原则，还是基于合同法具体规则，应当对双方都具有契约上的拘束力，同时在认定其为行政契约法律属性的基础之上，仍需将公法基本原则适用在具体规则当中。

具体来说，首先应当依照公平原则，根据一定的程序(类如招投标方式)选定合作私主体。我国台湾地区“促参法”第42条第1项规定：“主办机关为办理民间参与公共建设时间，应将该建设之兴建、营运规划内容及申请人之资格条件等相关事项，公告征求民间参与” ，就民间私主体参与政府公共工程建设而言，我国《招投标法》第3条亦有相关规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，具体包括“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目等”。再如《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》第1条规定：“实行BT模式的政府投资项目，市、区县(自治县)人民政府要通过授权确定项目业主，由项目业主通过招标方式选择投融资人，由融资人组建BT模式项目公司对项目进行建设”。类似规定在地方各地关于公私合作建设公共设施的政府规范性文件中均有相同规定，应当说无论基于我国当下尚无公私合作立法的现状还是地方普遍进行公私合作的实践，招投标程序应当是目前为止比较适合公部门遴选私主体进行公私合作的法定程序之一。同时，《招投标法》关于对中标人条件的审核、评标程序的进行、评标结果的公示以及后续接受监督以及投诉的保障措施，均符合公法原则上关于公平公正的要求。当然，《招投标法》中对其他投标人(尚未中标的)的救济措施并未十分周全，尚有值得进一步修订和改进的空间，在公私合作遴选私主体制度设计上，亦应进行全面的考量，无论是中标人还是其他投标人，其合法权益均应当得到保障。

其次，在签订行政合作契约后引入协商机制。公私合作项目与政府采购的不同之一便是，公私合作项目(尤其是建设公共设施项目)中公部门对于民间私主体参与合作的方式、所提供设备以及技术的规格、将来的运营模式变化、公共利益的确保模式以及风险承担方式等，并非能在招标公告中详尽地列明，公私合作项目也比政府采购更为复杂，因此需要更为严密周详的契约设计和法规制度设计。就对于签订行政合作契约后引入协商机制的立法规制，我国台湾地区“民间参与公共建设甄审委员会组织及评审办法”第21条规定：“协商时，应平等对待各入围申请人；协商内容涉及原公告内容之变更者，该可变更事项均应以书面通知各入围申请人；协商内容涉及融资者，主要融资机构得参与协商；协商结束后，应由各入围申请人依据协商结构，于一定期限内重新递送修改之投资计划书”，该种立法设计确保了公平原则在协商选定私主体合作方时的适用，也满足了学理上行政行为形式选择应当受到公平原则的约束，值得我们大陆在制定公私合作立法时借鉴。

最后是关于中标通知书中关于中标人资格认定的法律定性，应将其定性为行政行为，应受正当行政程序的约束。对于在招投标程序中对中标人选定行为的法律性质，学说上争论不一。我国台湾地区沿用德国的“双阶理论”将其认定为行政行为。德国学者伊普森于1956年出版《对私人的公共补贴》一书，对“双阶理论”进行了系统阐述，他将“政府补贴”明确区分为两个阶段：第一阶段是决定阶段，即国家是否向私人提供补贴的阶段，适用公法；第二阶段是履行阶段，即国家如何向私人提供补贴的阶段，适用私法。*参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。这里所谓的“补贴”行为，亦可类推适用在招投标行为的中标决定行为之上，我国台湾地区在立法上已普遍承认适用此理论，且学理通说也采之。但我国台湾地区在实务操作上，尤其是司法判决以及大法官解释均有不同见解，主要分为肯定说与否定说两种观点。

采“否定说”的司法裁判，例如我国台湾地区“最高行政法院”于2002年度“裁字第343号”裁定中认为：“公务员因任职关系而获准配住宿舍，其与服务机关关系属民法上之使用借贷之性质，向为实务所持之见解。故抗告人请求相对人准其继续借住宿舍，并申领辅迁补助款，乃私法上之请求”。在这个判决中，我国台湾地区法院似乎没有将此法律关系阶段化而适用双阶理论，只是将其视为一个单一的私法关系予以处理。类似的裁判还有“最高行政法院”2002年“裁字第561号”裁定：“抗告人与相对人签订‘台北市国民住宅土地设定地上权契约书’及‘台北市土地设定地上权国民住宅之房屋买卖及贷款契约书’，两造约定，就台北市XX号之土地设定五十年之地上权，由抗告人以‘售屋不售地’之方式，向相对人购买国宅。经查上开之房屋买卖及贷款契约书及地上权设定契约书之上虽冠有‘国民住宅’字样，惟其契约内容与‘国民住宅条例’规定之要件不符，虽谓抗告人系依国民住宅条例规定买受国民住宅，应认系相对人以私人身份出售房屋及出租土地予抗告人之民事混合契约，抗告人对该民事契约如有争执，应向普通法院循民事诉讼解决。上开契约既系民事私法契约，依私法自治原则，抗告人自应受契约约定之约束，抗告人请求相对人取消地上权设定之租赁契约，改将系争房屋基地所有权出售予抗告人，相对人不予否准，虽谓系行政处分，亦非公法上之争议。”此类裁判见解，均认为此种具有行政处分性质的“私法契约”均仅可依私法自治原则处理，而无需分两阶段处理，显然这种司法裁判不持赞成适用“双阶理论”的观点。

采“肯定说”的有如我国台湾地区“大法官释字第540号”解释理由书，其中提及“国民住宅条例系为统筹兴建及管理国民住宅而定，主管机关兴建住宅，先由有承购需求者，向主管机关提出申请，经主管机关认定其申请合于法定要件，再由主管机关与申请人订立私法上之买卖契约。此等契约系为私经济措施，并无任何之权力服从关系，性质上相当于私法上法律关系，尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理，即为公权力之行使。至于申请承购者，经主管机关行使裁量权之结果，不符合要件，而未能进入订约程序之情形，即未成立任何私法关系，此等申请人如有不服，须依法提起行政争讼，系另一问题” 。*参见台湾地区“大法官释字第540号”解释理由书。由此可见，大法官在处理此类申购住宅案件时，将申购过程及订约、履约分为两个不同阶段，分别定性为公法行为与私法行为。即决定是否申购住宅为公法性质，而在准许申购后续发生的买卖或租赁等契约关系是为私法关系。该“大法官解释理由”书是我国台湾地区首次以大法官做成的正式文件将行政机关的行为依不同性质而划分为不同阶段，分别定性为前阶段的公法性质和后阶段的私法性质，显然承认“双阶理论”在台湾地区的实践适用。

基于行政正当程序，将招投标行为认定为行政行为并无不妥，而且与行政合作契约属于行政契约的法律属性相结合，亦弥补了“双阶理论”在我国大陆地区适用的学术争议，不存在前后两行为分别为两种法律属性而对司法救济造成的困扰。同时，基于行政法基本原则的约束，在未来立法中将行政合作契约的缔结(现为招投标程序)纳入到行政程序法的立法框架之下亦符合行政正当程序的要求，这种立法模式当下亦是德国关于公私合作法制的立法模式，不论从诉讼救济途径保障中标人权利而言，还是从保障其他投标人的合法权益出发，将选定私人主体行为定性为行政行为均凸显了公法基本权利对私人主体的法益保障，也切合当下合作政府的法治理念。

(二)行政合作契约的全面履行

首先，关于行政合作契约内容的规定，在地方实践中的规定，有如《广东省深圳市人民政府关于印发〈深圳市污水处理厂BOT项目管理办法〉的通知》第12条规定，“双方签订的污水处理厂BOT项目特许经营协议应当依据招标文件的规定，包括(但不限于)下列内容：术语定义；项目名称；项目建设；项目运营与维护；项目设施的移交；双方的一般权利和义务；违约责任；特许经营权的终止、变更和转让；解释和争议的解决；双方认为应当约定的其他事项”。*参见《广东省深圳市人民政府关于印发〈深圳市污水处理厂BOT项目管理办法〉的通知》第12条。以上相关规定体现了立法者对于行政合作契约必要内容的条款设置，一方面是出于对公私合作进程中公私双方最为基础的履约内容设定，另一方面也考量到公私合作项目个案之间的差异性，保留了当事人间谈判协商的空间。

其次，关于履约内容制度化的设计，不能仅限于契约双方最大利益的实现为公私合作法制主要目的，更应当注重于公共任务目的的实现以及公共利益的最大化保障。在这一点上，我国台湾地区“促参法”第12条第2项规定“投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则”。关于这种明确提出维护公共利益并将公平原则贯穿法规全文的立法，在我国地方政府的立法中尚未出现，不过在各地关于公私合作出台的规范性文件中均有关于行政合作契约内容需满足“履约保障措施”、“项目风险应对措施”以及“政府严格审批”等约束性条款，*参见《广东省深圳市人民政府关于印发〈深圳市污水处理厂BOT项目管理办法〉的通知》《郑州市政府投资项目BT融资建设管理办法》《广东省阳江市人民政府关于印发〈阳江市政府投资项目BT融资管理(暂行)办法〉的通知》等具体规定。这些规范性的规定可以起到一定的保障公益之效果，但无法在具体行政合作契约中逐条规范双方当事人的具体行为，这一点德国或者我国台湾地区的立法均较超前，有鉴于公私合作进程中公部门对行政任务的实现负有法治国家原则下的担保责任，从而此等担保责任应当转换并具体实现在行政合作契约当中，相较于其他私法契约或者普通行政契约，必然应当更为严格地受制于公平平等原则、正当程序原则以及法治国家原则的约束。

最后，公私合作所建设的公共设施权属问题，应在行政合作契约中予以明定。关于设施权属的问题，在理论界研究的并不十分深入，以BOT特许经营协议为例，有学者认为应当按照谁投资、谁所有、谁受益的原则，将BOT基础设施的所有权交由投资者，以激励民间组织参与基础设施建设的积极性，*参见程开源、刘莹：《BOT投融资方式应坚持的几个原则》，载《贵州警官职业学院学报》2002年第4期。而且项目公司贷款往往需要以项目固定资产为抵押，没有所有权就不能抵押，BOT合同失去最初的启动力。*参见赵威、段一昕：《试论BOT模式特许协议的法律制度和适用冲突》，载《贵州警官职业学院学报》2002年第4期。也有学者认为转移所有权有潜在风险，因为私人投资者有所有权，则可能在项目设施上设置抵押权，而这样会给公共任务的实现造成一定的障碍，也会对公共利益的保障存在潜在风险。*参见肖泽晟：《BOT法律问题研究中的几个误区》，载《南京大学法律评论》2003年第1期。在立法实践中，我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条规定，“特许经营协议应当主要包括以下内容：(五)设施权属，以及相应的维护和更新改造”，*参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、中国人民银行第25号令)第18条。应当说此条之规定，在我国大陆现有立法上属于最高位阶关于BOT协议所建设施权属问题的规定，类似的有我国台湾“促参法”第51条的规定。

很明显，虽然我国理论界至今对于公私合作(尤其是BOT)项目中公共设施的所有权问题争论不一，然而无论是我国现有法规还是我国台湾地区“促参法”的规定，均从立法层面解决了这一问题，尤其是六部委联合发布的25号令，更是明确的规定特许经营协议之内容应当包括“设施权属”，尽管我国大陆立法尚未延伸至广义公私合作立法，但作为最具代表性的公私合作模式之一的特许经营模式，应当可以说从立法上对公私合作项目设施所有权问题进行了首次明确，该立法理念并没有严格按照传统绝对的公私二元论，而是允许公私主体之间将所建设的公共设施得以用行政合作契约形式约定权属，如此规定顺应当下合作政府理念，也是公私合作法制在典型化合作契约立法上的进步，应当值得肯定。虽然有学者从理论上对公共设施所有权的双方约定的制度设计持反对态度，但在中国现行法制背景下，公私合作毕竟是公部门占主导地位，其得以全方面地掌控和监督私主体在公私合作项目上的私经济行为，更甚者，公部门始终对公私合作项目所执行的公共任务负有担保责任，故而在如此多方位的保障下，应当允许公私主体之间关于公共设施所有权有意思自治的空间，如此机能大大促进私主体参与公私合作的积极性，也能减轻私主体的融资压力，更高效率的提升公私合作进程，也更能盘活地方政府财政，增强地方政府公信力。

(三)行政合作契约履行障碍时公部门的担保责任

因公私合作旨在执行完成行政任务，使公共利益得到最大程度的实现，因此如何避免行政合作契约在履行过程出现私主体履行障碍则是最为重要的问题之一，在制度设计上应给予重视和关注。参照我国台湾地区法制来看，“促参法”第52条规定，“民间机构于兴建或营运期间，如有施工进度严重落后、工程质量重大违失、经营不善或其他重大情事发生，主办机关依合作契约得要求民间机构定期改善。届期不改善或改善无效者，得中止其兴建、营运一部或全部。甚至，若中止兴建或营运，或经融资机构、保证人或其指定之其他机构接管后，持续相当期间仍未改善者，得终止投资契约”。该法第53条进一步规定，“公共建设之兴建、营运如有施工进度严重落后、工程质量重大违失、经营不善或其他重大情事发生，于情况紧急，迟延即有损害重大公共利益或造成紧急危难之虞时，中央目的事业主管机关得令民间机构停止兴建或营运之一部或全部，并通知政府有关机关。依前条第一项中止及前项停止其营运一部、全部或终止投资契约时，主办机关得采取适当措施，继续维持该公共建设之营运。必要时，并得予以强制接管营运；其接管营运办法，由中央目的事业主管机关于本法公布后一年内订定之”。根据我国台湾地区法制经验来看，在公私合作项目出现私主体履行障碍时，在制度上给予了中止或者终止契约并由公部门承接继续建设或者运营的法制化保障，在公私合作责任承担理论上，这种规定便是国家担保责任制度化的具体体现。

至于欧盟《PPP绿皮书》中亦有关于承接责任之规定，其具体规定为“在具体公私合作项目中，如果私主体运营设施产生的流动资金少于一定水平，金融机构(the financial institutions)保留有更换并且重新任命私主体方项目经理的权利。当然，以上这种所谓“承接”(“step-in”)条款的履行，可能在程序上导致在没有重新竞争的前提下变更合同主体一方的私主体投资者(the private partner of the contracting body)，因此确保这种做法符合欧盟法律(Community law)关于公私合作契约的适法性应当引起重视”。*参见欧盟《PPP绿皮书》(《GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND COMMUNITY LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS》)。可见，欧盟关于公私合作的立法更倾向于“意思自治”化，当然其也将公私合作的行政合作契约定性为行政契约(public contract)，在履行过程中出现私主体履行障碍的情形时，首先进行介入并采取措施的(step-in)主体并不一定像我国台湾地区“促参法”规定的那样是公部门，而是可以由融资银行来介入。当然，欧盟《PPP绿皮书》对这一点的条件规定是私主体运营所产生流动资金尚未达到一定标准(a certain level)，这种标准应当在行政合作契约或者与金融机构的融资契约中有所体现。

在我国六部委出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》文件中亦有关于私主体在履行障碍时的相关措施，例如第26条原则性地规定了特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务，同时还规定了公私合作双方在履约障碍时的各自义务和责任承担。该《办法》第38条还规定在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。可以说，该《办法》在特许经营协议履行障碍的规定上，也设计了私主体退出机制，但具体事由只在条文中列明为“严重违约或不可抗力”，并未具体如我国台湾地区“促参法”规定“公共建设之兴建、营运如有施工进度严重落后、工程质量重大违失、经营不善或其他重大情事发生，于情况紧急，迟延即有损害重大公共利益或造成紧急危难之虞时”那样具体化和标准化，即列明详细事由，同时兜底一条“损害重大公共利益或造成紧急危难之虞”作为其他事项的评价标准，这种立法技术值得我国大陆在将来进行整体性公私合作立法时借鉴学习。同时，该《办法》第40条仅仅规定了“如果由于特许经营协议提前终止，则公部门应当根据该办法之规定重新选择特许经营者”，亦未如我国台湾地区“促参法”第53条之规定除了可以重现选任合作私主体之外，政府公部门在“必要时得予以强制接管营运”。

总而言之，虽然公私合作项目中的行政合作契约属于行政契约的属性，但其仍受契约法相关规定的约束，比如我国大陆的《合同法》、台湾地区的“民法”以及德国的《民法典》等约束，但由于行政合作契约的行政属性和涉及公共利益等相关因素，在契约履行障碍时，应当在立法设计上注重公共利益的保障和行政任务目的的实现，借鉴域外相关先进法制经验，在部委以及地方关于特许经营协议立法规定的基础上，进一步完善行政合作契约法制建构。

[责任编辑：王德福]

收稿日期：2016-05-05

基金项目：本文系教育部规划基金项目《双阶理论下政府采购体系化问题研究——基于法学和工程管理的双重视角》(3YJA820057)和江苏省2014年度普通高校研究生科研创新计划项目(KYZZ_0057)阶段性研究成果。

作者简介：张一雄(1990-)，男，浙江东阳人，法学博士，南京工业大学法学院讲师，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D912.1

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0078-09

Subject:Legal Attribute and Legalization Approach administrative cooperation contract- Undertaken in the context of public-private cooperation

Author & unit:ZHANG Yixiong

(Nanjing Tech University Law School，Nanjing Jiangsu，211816，China)

Abstract：administrative cooperation as a form of public-private partnership contract is the most typical form of administrative acts on its legal property at different academic debate, but for the participants of administrative cooperation contract, the implementation of content and produce legal effects of view, it should be defined as administrative contract. When administrative cooperation contract under public-private partnership background enact legislation to regulate should be within the constraints of public law basic principles, the full implementation of the signing of the administrative cooperation agreement of cooperation from the public and private private body elected and administrative cooperation contract and administrative cooperation contract enforcement barriers to ensure that the public sector as a warranty of three aspects of the design approach institutionalized.

Key words：public-private partnership；administrative cooperation contract;administrative contract