刑事卷证：以文字为起点的证据分析

牟 军

(云南大学 法学院，云南昆明 650504)



【特别策划·违法犯罪与证据分析】

刑事卷证：以文字为起点的证据分析

牟 军

(云南大学 法学院，云南昆明 650504)

在对知识的传播和接纳以及在此基础上做出决策有着较严格要求的领域，文字所具有的记录性、形象性、稳定性和可传递性等外部特征以及内部文法特有的叙事功能，使得文字材料运用的优势得以凸显。人们得以较为便利、经济、完整、准确和有效地接受和读取文字所传达的思想和信息。以文字为载体所体现的刑事卷证内外特征，决定了卷证实际运用中特有的功能和价值，法官对卷证有着一种自然的信赖。然而，文字固有的缺陷以及卷证制作和使用的不当，加之卷证自身功能上的局限性，导致卷证的运用对公正审判可能会产生相应的不利影响。针对卷证自身及运用存在的诸多问题需要通过卷证证据能力与证明力规则的确立加以消解。

文字；卷证；口证；证据能力；证明力

假如一个人从思想上去掉了文字，他丧失了这种可以感知的形象，将会面临一堆没有形状的东西而不知所措，好像初学游泳的人被拿走了他的救生带一样。

——费尔迪南德·索绪尔*[瑞士]费尔迪南德·索绪尔：《普通语言学教程》，高铭凯译，商务印书馆2008年版，第59页。

侦查者制卷、公诉者送卷和裁判者阅卷与用卷的现实司法场景，使我们有理由相信当代中国刑事审判仍是一种深度依赖卷证的审判方式。刑事卷证实践运作的这一历史惯性，在经过长期司法多元利益的博弈之后也获得了立法对它的正名。2012年新修正的《刑事诉讼法》(以下简称《新刑诉法》)重新确立的检察机关移送案卷和证据材料制度，昭示法官庭前接触和阅览卷证材料以至庭审过程实际使用卷证材料已不再是一种实践做法，而是一种正式的制度安排。然而，这一制度安排的合理性和正当性基础却面临挑战，因为至今仍深受英美法传闻证据排除法则和大陆法审判直接言辞原则影响的学界对卷证在审判阶段的出现和运用多持否定态度，甚至对庭前法官接触和阅览卷证也相对排斥。*有关检察机关移送卷证以及审判阶段运用卷证的学术观点，可参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义》，载《法学研究》2006年第4期和《案卷移送制度的演变与反思》，载《政法论坛》2012年第5期；仇晓敏：《我国刑事公诉案件移送方式的弊端与选择》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期；郭华：《我国案卷移送制度功能的重新审视》，载《政法论坛》2013年第3期；孙远：《卷宗移送制度反思之改革》，载《政法论坛》2009年第1期；龙宗智：《书面证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期；刘根菊《刑事审判方式改革与案卷材料的移送》，载《中国法学》1997年第3期等。党的第十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中有关司法改革方案明确提出推进以审判为中心的诉讼制度改革似乎又为学界对于刑事卷证的上述态度提供了支撑。然而，无论是西方主要法治国家遵循的上述证据法则和审判原则，还是当下我国提出的以审判为中心的诉讼制度改革方略，是否就可作为理论上和实践中排斥卷证价值，全面倒向口证审判方式的当然理由和制度逻辑？

在此，除对以审判为中心的诉讼制度改革路线尚有较大解读空间*该项制度改革的核心是强调审判作为处理刑事案件的关键和突出环节，阻断或减弱庭前程序尤其侦查活动对审判活动的直接影响。与之相应的证据制度改革则旨在摒弃案卷笔录中心主义以确立合理的口证审判方式，淡化卷证对审判过程的直接影响，防止卷证直接作为裁判结果的依据。但这些改革并不意味取消刑事卷证制度，而是为适应审判中心主义的需要，从制度和规则上调整和合理控制案卷材料的运用。外，仍需从问题本源的角度阐释和分析当代中国刑事司法普遍依赖卷证的这一征象，以探寻刑事卷证在中国刑事司法中运用的真实面相。从司法实践来看，法院对卷证的依赖源于实用主义哲学，*法官庭前阅卷和庭审用卷有利于庭审的顺利推进和提高审判效率，法官长期形成的书面审理习惯及其综合素质驾驭口证审判的不适应性，书面审判方式所需人、财、物力等公器资源相对较少与现实有限司法资源的相适应性等因素，均是法院审判实践这一实用主义哲学的表现。但就其本质而言，索绪尔上述这番告诫似乎又暗合了卷证的实践操作，它虽不能用作解答卷证运用合理性的根本依据，但为我们从卷证本体的角度审视司法实践的这一现象提供了启示。

刑事卷证是侦查机关制作、起诉机关补充制作和移送并由法院审查和运用的，以文字为载体并以卷宗为形式的书面证据材料。以运用卷证为主的审判本质上属于一种文字主导的审判，在传统上归为一种书面审判方式。与之对应的口证则是庭审中人(证人、被害人、鉴定人和侦查实施者等)的语言表达所形成的证据形式。强调口证的审判是一种话语优位的审判，在学理上被视为一种直接审判方式，在认识中与庭审的独立价值和审判中心主义理念相联系。在我国刑事审判领域，卷证与口证“短兵相接”所反映的理论与实践的两种不同态度，从问题的本源上讲，实际透出作为两种证据形态载体的文字与语言的对立和交锋。对刑事卷证及其运用全面而公允的认识，可能并不完全在于传统诉讼结构和价值侧面的考量，而实际须以语言为参照系，以文字本体的分析为起点，对刑事卷证自身属性和功能及其对刑事审判的具体影响作出评判，从而为刑事卷证可能的未来路径提出建设性意见。

一、文字：一种历久弥新的知识谱系

在语言学范畴中，一般认为，文字是利用看得见的符号来记录语言的一种方法。*参见[美]布龙菲尔德:《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第22页。文字作为语言记录工具的这一认识，主要源于“文字(书写符号)和字音不可分割，因而文字(书面语)和语言(口语)也就不可能不相符合。”*吕叔湘：《语文常谈》，三联书店2008年版，第11页。文字对于语言的这一“依存”关系，使得语言作为第一位的思想和信息交流工具的认识被固化，语言在实际生活中可能更为流行，也更为被倚重，甚至引出一个令人困扰的命题——语言(的运用)优于文字？然而，文字之于语言关系的上述认识，属于从现象学的角度对两者的认知，可能忽略了文字这一知识谱系自身的独特性。就汉字而论，文字不仅是表音的，更重要的是表义的，是一种形、义、音一体的文字。*参见顾兆禄：《回到索绪尔：论语言的本质及语言与文字的关系——与潘文国先生商榷》，载《南京大学学报》2006年第2 期。索绪尔认为，“对汉人来说，表意字和口说的词都是观念的符号；在他们看来，文字就是第二语言。”*[瑞士]费尔迪南德·索绪尔：《普通语言学教程》，高铭凯译，商务印书馆2008年版，第51页。汉字与汉语既是相通和紧密关联的，两者之间又有一定的独立性。“事实上文字和语言只是基本上一致，不是完全一致。”*吕叔湘：《语文常谈》，三联书店2008年版，第11页。对于运用拼音字母的西文而言，尽管单一字母只表语音，根据字母组成的文字仍可大致读出字音，西文对其语言似有更强的依附性。但作为一种书写形式的西文，无论在固有的外部特征上，还是内部文法句式和表达的文意上与其语言仍有不同。

将文字从语言中“剥离”出来，文字自身所具有的一些可辨识的外部特征提供了相应依据：首先，文字的记录性。文字是一种视觉符号，它须以一种记录的载体形式传递视觉的信息；其次，文字的形象性(印象性)。文字是图画的产物。“一个图画到了已经约定俗成时，我们就不妨称之为字。一个字是一个或一套固定的标记，人们在一定条件下描绘出来，因而人们也按一定方式起着反应”；*[美]布龙菲尔德：《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第358页。再次，文字的稳定性及可保存性。“词的书写形象使人突出地感到它是永恒的和稳固的，”*[瑞士]费尔迪南德·索绪尔：《普通语言学教程》，高铭凯译，商务印书馆2008年版，第50页。不易被抹去和篡改，且一旦形成很少有变化。记录文字的载体比较稳定和持久，从而文字可以文档和文件的形式保存下来；最后，文字的可传递性。文字的传递性不仅是指其在不同地域之间的传递，而且在不同人群中也可传达。“汉族人民讲好些互相听不懂的方言，但是在书写和印刷方面，他们遵循一定的词汇和词序习惯，这样就能互相看懂彼此所写的东西。”*[美]布龙菲尔德：《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第361页。

在传统上，语言通常并不具备文字的上述特点。尤其文字所具有的稳定性和在不同地域及不同人群中的传递性是语言所欠缺的。从历史的角度看，语言“即使不分裂成方言，……它仍旧会时时离开任何可以确定的规范，不断发展新特点，逐渐成为一种和它的起点大不相同的语言，一种实际上的新语言。”*[美] 爱德华·萨丕尔：《语言论》，陆卓元译，商务印书馆2007年版，第134—135页。显然，语言是一种流动的符号，随着时间的推移，同一语系或语言中的语音、语调、语速和语义表达方式等语言要素会产生相应变化，且这一变化的频率和程度与时间的移转成正比。从语言的共时性上看，不同的区域、不同的族群、不同的社群以及不同阶层和身份的人们，语言的类型和特点同样存在明显差别。*从语言的类别来看，语言的地域化和族别化反映了语言的差别性，如不同区域或不同族群的人们有不同的地方性语言或方言。如果从语言与人的阶层或身份划分看，还可将语言分为标准语言和非标准语言，职业或行业语言与非职业或行业语言等等。参见[美]布龙菲尔德:《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第53页以下。语言虽然是人类可以共享的交流工具，但在语言的起源和演进中却打下地域化、族别化和类型化的深刻烙印，在现实的人际交往中语言还是一种个性化的产物。语言生成的地域背景和人的类别及其说话的方式、习惯、所表达的思想内容的不同或变化，决定了语言的不稳定性和传递可能出现的障碍，因而也就影响到对语言理解和接受的能力。

随着科学技术的不断发展，录音、录像和互联网技术的出现和广泛运用，语言同样可记录和固定下来，从而语言也具有了某种形象性(印象性)、可保存性和可传递性等特点。然而，语言的这些特点相对于文字而言仍显式微。由于形成和固定这两类符号的成本、技术手段和客观情况的不同，语言所能记录和传递信息的广度和深度要远低于文字，因而“在同一个时间内，我们能看到的东西，比能听到的要多。”通过录音、录像和在线视频手段对语音及画面的处理，调动语言方式、语调、语速及语言使用者个体因素(肢体动作和表情)的变化，对增强语言的生动性和形象性有益。但心理学的研究表明，“我们比较善于处理可见的东西：标图、图解、算式以及类似的方法，使得我们能够处理一些很复杂的问题。”*[美]布龙菲尔德：《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第44页。文字恰是这样一种类似图标的符号，我们对此更易留下印象，也更易理解和运用这一符号传递的信息。文字虽是对语言的记录，但又超越于语言。从文字的内部属性看，一方面，文字“有自己的词典，自己的语法。”*[瑞士]费尔迪南德·索绪尔：《普通语言学教程》，高铭凯译，商务印书馆2008年版，第50页。与口语表达的随意性不同，文字形成的书面表达形式需遵循应有的文法句式。作为书面语要素的字、词使用要求准确、到位，力戒歧义；语句符合语法惯例，虽不要求严格依循语法标准，但所用句子文义通达，没有语病；文字材料的篇章结构和段落前后贯通一致，逻辑自洽、层次分明、思路清晰。总之，文字材料的文法句式反映了文字在语义表达上的逻辑性、严谨性和准确性，体现了文字加工、组织和整理语言的功能，笔者将其称之为文字的叙事功能。由于“字并不是代表实际世界的特征(观念)，而是代表写字人的语言的特征，”文字在表达事物的准确性和组织性的同时，其个性和独立性越显突出，与语言的“分离”也就越大，文字在传情达意中的作用就越重要；另一方面，文字材料及其反映的信息可以在一定时空范围内大量积聚。由于文字的形成受时空限制较小，文字产出的成本也是较低的，导致“在同一时间内我们所看到的比所听到的要多”，文字使得“知识的积累成为可能”。*参见[美]布龙菲尔德：《语言论》，袁家骅等译，商务印书馆2008年版，第44、360页。知识的积累不只是知识丰富化，使人认知全面化、客观化的过程，更是一种知识的整理和系统化的过程，助于增强知识信息判断和接受的严密性和周全性，从而帮助我们做出正确的选择和采取正确的行动。

就表达语言与文字行动者的心理和思想而言，语言与文字各有特点，甚至某种程度上语言还具有一定优势。“说话是随想随说，甚至是不假思索，脱口而出；写东西的时候可以从容点儿，琢磨琢磨。”*吕叔湘：《语文常谈》，三联书店2008年版，第11页。显然，对于表达说话者的思想而言，语言比较方便、快捷和灵活。同时，语言又是传递语言行动者情感的有效工具。然而，语言与文字不仅是表达的工具，更是人类获取和接纳思想和信息的符号。在对知识的传播和接纳以及在此基础上做出决断有着较高要求的特定领域，文字所具有的记录性、形象性、稳定性和可传递性等外部特征以及内部文法特有的叙事功能，使得文字材料在上述领域运用的优势凸显出来。人们能够较为便利、经济、完整、准确和有效地接受和读取文字所表达的思想和信息。从实际运用的角度讲，在语言学的知识谱系中，相对于口语而言，文字生成与表达的方式和特点对接受、理解和认知信息的重要影响，对于我们揭示以文字表现的特定载体形式实际运行状况和价值具有重要作用。

二、刑事卷证的特征：文字的集合体及其作为证据的价值

从卷证解构的角度看，文字是构成刑事卷证的基本单位，刑事卷证实际是文字化的一个集合体。文字所具有的上述各种特点，刑事卷证也基本同样具备。以对文字本体的认识为视角，刑事卷证的特征可分为两类：一类为纯粹由文字固有特性所反映的刑事卷证的外部特征；另一类为文字实际运用所反映的刑事卷证的内部特征。刑事卷证的这两类特征对其证据价值均有不可忽视的影响。

(一)刑事卷证的外部特征及对卷证证据价值的影响

1. 刑事卷证的视觉印象。由文字组成的刑事卷证是可视符号的集合体。“在大多数人的脑子里，视觉印象比音响印象更为明晰和持久。”*[瑞士]费尔迪南德·索绪尔：《普通语言学教程》，高铭凯译，商务印书馆2008年版，第50页。刑事卷证印象的明晰性是指卷证本身的形象特点带给接触者对卷证内容的印象更为深刻。“视觉常常是我们接触事物的第一个途径，即便我们在很大程度上也依靠其他感官。”*[美]加里斯摩：《记忆力》，王尉译，南海出版公司2007年版，第42页。从生理学的角度看，视觉作为第一顺序的感官在于其感知的易达成性和便利性。而由第一感官所产生的“第一印象”往往较为深刻。由文字组成的每句、每段话和每页内容在卷证中是具体和形象的，其具体的形态和特征对于接触者来说能够留下深刻印象。在实践中法官由于接触的增多能够在头脑中留下印迹，甚至能够说出该段或该句话所在卷宗中的大致页码或所处位置。刑事卷证印象的持久性则反映以文字外部形象和内部叙事方式呈现的卷证内容对接触者而言能够持续的记忆。由于文字化的卷证所留下的深刻印象使得接触者对卷证内容能够持久地产生反应并加以理解和接受。在实践中，常有法官感叹，“庭前不阅卷庭审心里没底，”实际上反映出文字记载的卷证内容对法官的视觉印象及大脑捕捉信息能力产生的影响。以文字形式呈现的卷证对于法官迅速、有效和稳固地了解和掌握案件信息具有重要作用。

2.刑事卷证的信息储存。在同一时空范围内，文字储存和传递信息所具有的优势，在刑事卷证中表现得尤为明显。在实践中，由于文字记录的方式和条件所受限制较小，卷证形成和制作贯穿于审前程序的全过程，可根据诉讼进程和调查案件的实际需要不断进行补充和完善；卷证涵盖被告方、被害方和证人及鉴定人陈述的书面材料，也包括追诉者调查或采取侦查措施过程中形成的各类笔录等文字材料，还包括追诉者在调查阶段收集的书证材料；除原始书证材料外，卷证中的主要笔录或书面材料长短不限、份数不限，提供者的人数不限，甚至整体卷证的卷数和厚度不限。卷证的这些特点都表明卷证信息容量大、涵盖面广，信息传递更为全面、系统和周密，卷证对案件事实的反映更可能做到一一对应，实现对案件事实和情节的“无缝连结”。因而在具备基本可靠性情况保障之下，文字“集合”的卷证整体证明价值优势突出，适于印证、补强等强调证据充分性的证明方式需要。

3. 刑事卷证的信息保鲜。信息的保鲜由信息保存和固定的时间所决定。由于文字具有保存和稳定信息的功能，在实践中，对于发生的案件侦查者都须尽快地形成卷证，将案件信息用文字的形式固定下来，防止信息后续传递中因主客观因素发生丢失或变异。以证言为例，一般认为，“证人在案发后警察询问时之供述往往最为真实，在检察官前接受讯问亦多有保留，到法院作证时，因距离案发时间较久，记忆不如以前清晰，……其供述之可信性最差，是以司法实务界有‘案重初供之训’。”*吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2005年版，第190页。关于侦查阶段制作的证言、口供笔录与当庭口头陈述可靠性比较的问题，笔者曾对某省会城市中级法院20名刑事法官做过问卷调查。在证据提供者不受各种人为因素干扰的前提下，有16名法官认为前者真实性、完整性一般高于后者，只有4名法官认为难以确定。从实践固有规律来看，对他人口头陈述事先以文字形式固定下来的材料(尤其在侦查阶段制作的卷证)，至少起到了对案件信息保鲜，防止信息丢失、变异的作用。

4. 刑事卷证语义传递的非障碍性。由于文字所受社会政治、文化、经济条件和客观环境的影响相对较小而具有“永恒性和稳固性”特征，能够在不同地域和不同人群中使用，其语义表达能为不同人所理解。以文字形成的卷证实际上成为不同地域人群和不同语言背景人们交流和了解案情的共同手段。日本学者唐泽靖彦曾就中国清代司法中口供笔录白话文体裁运用的优势指出，“为那些任职于地方衙门中的书吏们——他们也是其读者之一——提供了语汇及其他语言手段，使得他们能够理解那些最初被以当地土话或区域性方言进行表述的口供。”*[日]唐泽靖彦：《从口供到成文记录：以清代案件为例》，转引自黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发》，法律出版社2009年版，第81页。清代口供笔录的白话文体裁是统一书面证据形式的一种重要表达方式，便于不同语言背景的司法官员对口供内容的理解和掌握。当代中国卷证的运用实际也有消减“地方性知识”(方言、土语及民族语言)对案件信息传递和接受带来阻碍的功能。当然，卷证得以顺利、有效传递信息仍需对文字运用提出相应要求。以清代为例，口供笔录之所以能为书吏们“理解”，除了文字所具有的祛除方言、族语等“地方性知识”的功效外，更在于口供的白话文体裁样式对语义表达通畅所起的作用。这涉及卷证成文风格的问题，对此将在下文中阐述。

(二)刑事卷证的内部特征及对卷证证据价值的影响

刑事卷证的内部特征是指由文字运用所形成的卷证内容的实质特征。如上所述，文字与语言的一个重要区别在于，文字具有更强的加工、组织和整理信息的能力，因而刑事卷证的内部特征实际上是指由文字的这一能力所反映的刑事卷证内容的叙事特征。刑事卷证主要是司法者对调查对象口述内容所做的书面记载，但这种书面记载不是对述说者口语的简单复制，而是卷证制作者通过文字的整理、加工、润色和修饰等手段对述说内容的一种再“改造”。这一“改造”可以是一种逆向的改造，确有偏离陈述内容原意甚至伪造或变造卷证的风险，但也可以是一种顺向的调整和修正，有助于增强卷证的叙事能力和证明价值。

1.我国历史与现实中的刑事卷证内部特征：突出的叙事性。从中国司法卷证运用的历史来看，对卷证加以“改造”的上述两种结果共存于同一个司法系统之中。我国成书于17世纪的《福惠全书》将清代官方的口供记录分为两种：供状(或称草状)和招状。前者是在每次审讯过程中对各方当事人和证人陈述所做的原始记录，后者是以当事人自己的语言对陈述内容概括总结所做的记录。清代招状的特点是，虽沿用当事人的语言，但语言的运用又经必要的过滤。招状的内容被进一步地加工制作，诸如供词的适当顺序，口供所述事件的一致性，以及叙述情节的精巧安排。对招状制作过程的加工突出地体现在对当事人一方以及各方陈述细节一致性上的整合，为了建构法律真相，不仅是书写实践，而且还包括供词的书写风格，都被用来做到使案件与法典中的罪行种类相一致。虽然这类招状尚不属于对他人真实陈述的伪造或变造，但书吏们通过文字的手法和技巧对他人口述内容的加工和整理，至少未能反映案情的原貌和各方可能出现的争点，对于司法官判案的公正性和说服力可能会产生一定影响。再者，“由于在清代的刑事审判中，罪证之中必须包括罪犯的书面供词”，通过欺骗或刑讯手段制作的招状即便反映的是一个真实“故事”，但也存在明显的道德和社会风险，而这些风险又是通过文字修饰的手段加以合理掩盖的。 然而，需要指出的是，清代司法招状虽为官吏制作，但仍以保持其起码的真实可靠性为原则。真实不虚可以认为是清代司法招状的一个重要品质。在这一前提下，通过文字加工、修饰等手段对他人口述内容进行的“改造”虽在案情的细微末节上可能有所忽视，甚或导致案情复杂性和多样性的展示有所不足，但其产生的积极效果仍值得关注。唐泽靖彦指出，不论他们是使用文言还是白话，所有的读书人都分享了有关写作的相同理论与实践。尽管从理论上讲，书写供词应当忠于实际所说，但在实践中，相关的言辞都会经过语言上的处理而改头换面，以求达到连贯一致。这是读写能力之中不可或缺的一部分。*参见唐泽靖彦：《从口供到成文记录：以清代案件为例》，转引自黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发》，法律出版社2009年版，第101页。所以，清代司法中官吏运用文字的技巧对招状进行加工和整理的倾向，实际上是文字的这一受众群体所共同拥有的一种读写体验，多无损于材料自身的基本真实性和证据价值。相反，这样的材料规范了官吏运用文字的标准，增进了案件信息表达的准确性和清晰度，有利于官吏审查事实和提高办案效率。

我国当代刑事卷证的样态与早期清代口供材料有着异曲同工之处。在实践中，刑事卷证中的各类证据(证言、口供等)均有若干份。这些书面证据的形成过程实际上是制作者对获取的口述信息进行不同程度文字整理、加工、润色和修饰的过程，也是刑事卷证从初级的自然状态到高级的完备状态的形成过程。以我国口供笔录为例，案件侦查阶段对犯罪嫌疑人均有若干次讯问，形成若干份讯问笔录。这些讯问笔录包括几种类型：初始笔录(比较全面、细致)、补充笔录(对初始笔录的补充)和总结笔录。前两类笔录系犯罪嫌疑人自然叙述所做记录(但也有一定的文字处理)，与上述清代供状(草状)类似；后一类是经文字加工整理的笔录，与清代的招状基本相同。从实践来看，我国侦查机关对案件侦结前，大多需制作总结性口供笔录。这一做法是侦查者运用文字手段对口供进行的总结和概括，虽以嫌疑人陈述口吻和内容为基础，但叙事方式在强调整体性的同时更注重叙事的层次性和逻辑性，也突出了叙事的重点。在实践中其证据价值非但未受到质疑，反而被司法者普遍依赖。

2.刑事卷证的文法样式对案情认知的意义。“文字是大家公用、永久不变(写出之后)并且可以任意创造的东西。这些好处使得我们有可能靠文字比靠没有文字的观念或意象建立更复杂的习惯。”*[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆2008年版，第125页。文字建立的“复杂”习惯，实际上是一种理性的、富有条理的人的思维习惯。应该承认，这一习惯的养成源于书写的文法。清人王又槐的《叙供》一文在总结实践经验之基础上提出口供笔录制作需把握以下若干要领：一是前后层次。要求对各方证词的先后次序适当安排，以清晰展现事件发展过程和便于上级司法官员掌握案件要点；二是起承转合。强调全部案件事实和情节保持前后衔接一致；三是埋伏照应。埋伏是指案件中的人物介绍要循序渐进，不可唐突让人摸不着头脑，而照应则指案情细节、时间、地点和有关环境的叙述前后衔接呼应；四是点题过脉。即突出案情的重点和要害，将案情的来龙去脉交代清楚；五是消纳补斡。指消除案情的细微末节，对于可疑之处加以适当说明和补充；六是运笔布局。要求案情的书面表达清晰流畅，简洁明快，词句运用干练而有说服力。*参见唐泽靖彦：《从口供到成文记录：以清代案件为例》，转引自黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发》，法律出版社2009年版，第85页。这近乎文学体裁的卷证结构要旨趋于对卷证标准化和格式化之要求，虽在卷证的成文风格上有类似八股的僵化之弊，但却充分体现了卷证的文字叙事特征——不仅力求做到全面、细致，而且强调清晰、准确，富有逻辑性和层次性，突出案件信息的重点和关切点。讲究篇章布局和叙事手法撰写的卷证，在祛除方言、土语及族语的痕迹而达成统一文字(官文)形式，准确表达文意的同时，也使卷证的实际使用者逐渐惯于以逻辑严谨、思维缜密的认知倾向看待和把握案情，这对于面对纷繁复杂的案情需做出冷静和周密判断和处理的裁判者而言至关重要。显然， 裁判者的这一认知倾向来源于文字记录的案卷材料，但又是文字的自然记录无法达到的，而是通过文字创造性的叙事实现的。

当代中国刑事卷证中的各类书面证据主要是案情的自然叙述(总结性笔录除外)，没有形成上述标准化的文字叙事风格。但每一卷证的内容也大致遵循了事件前因后果顺序及案情描述的细节化要求，并具有层次清楚、重点突出和用语标准等特点。书面文字的叙事严密性以及由此决定的卷证运用的实效性得以体现。

(三)支撑刑事卷证可信度和有效性的制度因素

作为一种官方的书面材料，刑事卷证所发挥的作用又与官僚体制的制度性因素密切相关。韦伯指出，“近代的职务运作乃是以原本草案形式保留下来的文书档案，以及由幕僚与各种书记所组成的部门为基础的。”*[德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集Ⅲ：支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第23页。这里，韦伯揭示了文书档案对于官僚体制运作所起的基础作用，但官僚体制对包括卷证在内的文书档案运用的可靠性和有效性又提供了相应保障：一是，卷证制作者的官方身份增强了卷证的可信度。在欧陆法史中，“负责制作公文书的公证人具有高贵的地位，这被看做是公文书如实记载当事人言行的重要保障。”*[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第264页。而在一个正义且运行正常的当代社会中，整体意义上司法官员也应该是被信任的。*参见董玉庭、于逸生：《司法语境下的法律人思维》，载《中国社会科学》2008年第5期。出自法律共同体成员之手或由其过滤的卷证材料相对于其他渠道所获材料理应有更高的可信任度；二是，技术型的官僚体制为卷证制作的格式化和规范性提供了可能。西方近代官僚体制发展以来，“官方话语开始以结构严谨的演说形式来表述，与通俗的私人用语相比，它显得更加凝练、拉丁化和‘抽象’。”*[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。现代社会科层制结构下的官文往来同样强调用语的规范性和格式化；三是，官僚化的法官需要使用这一格式化和规范性的卷证。清代书面口供之所以按普遍使用的书面语制作或改写，“乃是为了让来自不同地方的官员们都能对之充分理解。”*唐泽靖彦：《从口供到成文记录：以清代案件为例》，转引自黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发》，法律出版社2009年版，第94页。当代中国司法中格式化卷证的普遍运用也有统一证据形成和制作标准，以利司法者对证据的正确理解和有效运用之意。所以，卷证的官僚属性又是支撑其文字叙事力及卷证价值的制度性因素。

三、刑事卷证的困局：局限性及其对审判的影响

由文字集合而成的卷证所反映的上述内外特征，决定了卷证特有的功用和价值，在裁判者的事实裁量中实际上难以为口证所取代，这是实践中卷证被普遍倚重以致案卷笔录中心主义形成的本源性因素。然而，文字在塑造卷证固有品质和价值的同时，其自身的缺陷和文字运用与接受的不当又产生刑事卷证功能上的局限性及其对审判的不利影响。

(一)文字自身产生的卷证局限性

1.文字表意上的缺陷。作为刑事卷证核心部分的人证材料是对知情者口头陈述的记录，卷证中用词造句忠实于他人的陈述一般不会产生歧义。但文字使用没有问题，并不代表文字表义上就顺畅，因为“在逻辑与纯粹数学的范围之外，具有准确意义的字是没有的。”*[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆2008年版，第181页。如在卷宗中对证据归类使用的“证言”一词，在此卷宗中指涉一般证言，而在彼卷宗中则可能不仅限于一般证言，被害人陈述甚至辨认笔录也被归入其中。又如在卷证内容的词义表达中同样存在理解上的差异，我国侦查卷宗对被追诉人指称常有案犯、未决犯、嫌犯等用语，虽与法定的犯罪嫌疑人称谓类似，但并不完全一致，而卷证中语句运用产生的理解差异更为普遍。由此可见，由于字及其组成的词和句语义的多样性和周延性，文字在使用过程中可能产生歧义，导致刑事卷证信息表达和传递的不顺畅，从而有可能影响刑事卷证合理和有效地利用。

2．文字理解所受的时空限制。文字的使用虽不受时空限制，可以随想随用，但对文字的理解却受到时空的影响。费孝通先生认为，“文字所能传的情、达的意是不完全的。这不完全是出于‘间接接触’的原因。我们所要传达的情意是和当时当地的外局相配合的。”*费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第15页。刑事卷证主要形成于侦查阶段，卷证制作者和侦查实施者与审判阶段的裁判者对卷证的理解和看法可能存在差异。这不仅体现在对卷证形成和制作的合法性和正当性，后者可能用更加挑剔的眼光加以审视，而且两者对文字记载的卷证内容的理解也可能不同。*例如，某财产犯罪案中，嫌疑人供述、证人证言等笔录材料均显示，被告人将迎面走过的一女士推倒，将其手提包抢走后迅速逃跑。手提包内有2500元现金和一枚宝石戒指，该女士右手骨折，身体多处表皮伤。公安和检察机关认为推倒被害人并造成伤害后果的行为属“暴力行为”，应按抢劫罪论处；承办该案法官则认为被告人这一行为非属暴力行为，而是趁人不备的“夺取行为”，应以抢夺罪论。显然，侦查与审判阶段所处的人文和社会场域不同，卷证的制作者和最终使用者对文字所记载内容的理解也不相同。福柯认为，“文献的分析包含一个特惠的区域：这个区域既接近我们，又区别于我们的现时性。”*[法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店2003年版，第146页。这实际上说明文献理解和使用存在固有时空的限定性。

3.文字运用的风险。文字“创造性”的运用产生文字独特的叙事功能，但也存在一定的风险性。字“代表写字人的语言的特征”，书写者的情感、观念和个性等个体因素可能造成对卷证的不当“加工”，轻者影响卷证内容的原意，重者改变卷证的证明价值。正如达玛什卡所言，“这些官方媒介者(卷证制作者——笔者注)向职司裁判的法庭传达的不仅仅是对事实的认知，而且包括他们对各种相关事项的个人观点，当然也包括对证据证明力大小的判断。”*[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第269页。通过卷证的制作反映制作者对他人陈述的倾向和意见，甚至因对某一人证固有看法而凸显或缩减其证明力的文字表述，在卷证形成和制作中时有出现。*证据的证明力主要由证据本身的可靠性程度及证明对象的重要程度所决定。以行动性犯罪为例，对于前者，侦查人员时常采用类似“目击”或“听闻”用语，以增强或减弱证言笔录的证明力；而对于后者，则多以是否到过现场或案发时的去向等决定犯罪时空条件的关键用词，确定嫌疑人口供笔录的证明力。

(二)裁判者运用卷证的局限性

1.对于卷证某些信息的忽视乃至排斥。就使用卷证的裁判者而言，其自身特定因素的存在会产生对卷证某些信息的忽视乃至排斥。英国著名哲学家罗素以“征服者威廉在1066年继英王位”和“下星期三放全天假”两个不同句子为例，观察学生对这两句文字的不同理解和态度。他认为，“遇到第一种情况，学生知道这样写是对的，一点也不去管文字的意义；遇到第二种情况，他获得了一个关于下星期三的信念，却一点也不去管你是用什么文字使他产生这种信念的。”在这两种情况下，阅读文字的人取得的信息或信仰都与文字本身产生了分离。第一种情况多与阅读者已掌握的历史知识(认知)有关，第二种情况则多与阅读者的情感有关。罗素认为，“如果当着教师说出一个句子的结果令人愉快，它便是‘真’的；如果结果令人不愉快，它便是‘伪’的。”*[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆2008年版，第181、182页。在刑事司法实践中，裁判者对卷证信息的理解和接受也可能与文字表达的原意有出入甚至相排斥，只是产生这一现象的原因主要不是裁判者的情感因素，而更多在于其身份、立场和理念所决定的对案件信息认知的理性因素。

2.裁判者对于卷证的依赖。如上所述，卷证在行文上相对于口证比较规范和严格，语义表达清晰、明确，阐述案情的重点突出，加之卷证的制作者具有国家公权力的身份和地位，官样文字具有自然的可靠性，因而裁判者对卷证可能产生相当的依赖性。裁判者对卷证的依赖可能导致其对卷证所传递案件信息认知的固化，影响其对案件事实的全面判断。德国学者托马斯·魏根特认为，“庭审法院通过审查检察官的整个卷宗和决定是否存在充足的理由将被告人提交审判，已经对相关事实以及审判可能的结果形成了某种预断——心理学研究显示，预断很难被推翻，即使审判中又出现新的证据。”*[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。对案件事实及审判结果产生预断，是裁判者对卷证依赖的一种直接结果，而依赖卷证的另一必然结果则是裁判者对庭审口证的排斥。从中国司法史来看，“当两者遭遇之时，口头交流方式所表述的言辞将会迅速地销声匿迹。对所说内容所做的誊写，让我们有机会接近口头交流所欲传达的信息。”*[日]唐泽靖彦：《从口供到成文记录：以清代案件为例》，转引自黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发》，法律出版社2009年版，第102-103页。卷证与口证关系的这一历史认知与当代中国刑事司法现状相吻合。在案卷笔录中心主义的刑事审判中，卷证实际已取代了口证，口证成为对卷证进行印证乃至确证的工具，而卷证对庭审中的口证又起到相应的“引导”和“纠偏”的作用。达玛什卡指出，“当经验被如此简化并且被一个文本固定下来的时候，决策就更容易借助于逻辑分析而不是依凭厚重的、直接的经验。”由于存在卷证的起码可靠性保障也许不会导致裁判者对案件基本事实认知上的偏差，但“对经验内容的层层过滤，削弱了裁判者对于复杂多变的社会生活的敏感性。”*[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第77、269页。法庭对案件的处理如果欠缺对社会生活的观察和理解，缺乏对案件情理因素的考虑，其裁判结果的公信力和可接受度也将难以有效保障。

(三)卷证方法对刑事审判产生的不利影响

庭前阅卷和庭上用卷虽对裁判者精心准备庭审、简约程序、提高审判效率提供了便利，但从程序价值来看，这一卷证方法同样对刑事审判有着不利影响。

1.裁判者对事实和证据的裁量权减缩。依赖于卷证的前提下，庭审的范围、目标、进程乃至结果均按预定的方向和轨迹加以设计，“案卷中没有的东西就不存在，”庭审可能不会再有“惊奇”。这种卷证化和公文化的办案风格，不仅有使裁判者的审判趋于刻板和僵化的风险，而且可能造成裁判者行事方式的例行化，其根据个案裁量的愿望和主动性降低。达玛什卡认为，“职务活动的例行化意味着官员们不再把自己所处理的事务视为一个个呼唤‘个别化正义’的特殊情形。选择范围也被认为缩小了，虽然解决某一问题的方法可能有许多种，但只有一种作为惯习而得到沿用。”*[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第28页。

2.抑制证据规则的发展。从欧陆各国刑事司法发展史来看，证据规则均未得到充分发育，这与实践中运用卷证的审判方式对证据规则的排斥存在一定关系。达玛什卡将欧陆传闻证据排除规则未受“青睐”的原因归结为“一元法庭环境和传统询问技术的综合影响。”一元法庭的环境使得传闻证据排除规则及庭审的证人调查规则并无适用的必要性和可行性。达玛什卡对此分析认为，“由于先前的事实认定笔录可被主审法官用来稳固庭审证据调查活动——例如，将它们用作手稿引导证人作证——因而几乎没有形成和培育妥善处理新证据所必要的技术和态度的坚实基础。”*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 72.

3.庭审的形式化倾向。卷证的运用增强了庭审规范驱动的特质，但具有书面化特征的审判方式也意味着审判不仅比较刻板和程式化，而且存在预先设计和可预知性的因素。学界所担心的庭审流于形式、走过场，戏剧化的表演色彩浓厚的现象可能难以避免。这一形式化的庭审活动对审判的独立价值和在诉讼中的中心地位产生直接冲击。

4.庭审公正性的影响。一方面，庭审的形式化倾向导致庭审的不公正性。在学界看来，审判程序的设置是为了给予被告人公正的审判，只有确保争议案件的证人出庭，被告方的对质权才有切实保障，刑事审判才能实现最低限度的公正。*参见熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，载《中国政法大学学报》2009年第5期。而依赖于刑事案卷运用导致的庭审形式化本身对证人出庭是排斥的，庭审对被告方的公正性无从体现。而且，对具有现代意义的控辩裁三方的合理诉讼构造的运行，庭审过程和结果正当价值的实现等也产生相应的消极影响；*参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第117-118页。另一方面，刑事卷证信息的偏向性产生的审判不公。从欧陆及我国刑事司法实践看，卷证主要由侦查者记录和制作完成，卷证中的大多数材料是有罪材料。“这种来自卷宗的材料能够轻易地影响到合议庭的所有成员。……庭审成员同样会受主审法官从卷宗中得出的见解的影响。”*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 72.所以，裁判者接触并在庭审中直接或间接沿用这些材料，因信息本身的不对称性和不可检测性可能造成对被告人审判的不公。

(四)问题之延伸

刑事卷证的运用赋予了裁判者审判的理性和效率，但如果卷证运用不当可能使裁判者既迷失于审判，也迷失于自我。对刑事卷证依赖性的运用带给裁判者在智识上的一个明显弱点在于，其勤勉精神和主动性记忆力的消退。古希腊哲人苏格拉底在讲述埃及国王与神灵就文字讨论的故事中有这样一段话：“你(埃及神灵——笔者注)是文字之父，由于溺爱的缘故，儿子们却把它的功用完全弄反了。因为学会了文字的人会因这个发明而在心智里播下遗忘的种子。他们不再训练他们的记忆力，而依赖写下来的东西。他们不再用心于与生俱来的记忆力，而只借助外在的符号。你发明的这帖药，不能治愈遗忘，只能起提醒的作用。”*[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》第二卷之《斐德罗篇》，转引自林岗：《口述与案头》，北京大学出版社2011年版，第48页。

长期使用文字记录的卷证，裁判者对卷证形成较强的依赖性，其在案件处理上可能变得漫不经心而产生惰性，对案件信息主动的记忆和思辨力减弱，从而可能导致裁判者对案情整体性、连贯性把握不够，对全案细节、片段和具体证据材料的敏感度不足，以至最终影响庭审过程和结果的质量。

四、刑事卷证的改革：证据能力和证明力规则

从对刑事卷证本体分析的角度看，刑事卷证在当代中国刑事司法中的运用有着利弊交织的两面性，司法者对刑事卷证的取舍似乎存在两难。然而，需要引起注意的是，上述中国刑事卷证运用所陷入的困局实际上都或明或暗地揭示出一个基本前提：司法者过度依赖于卷证而排斥口证或坚持所谓案卷笔录中心主义的指导原则。刑事卷证自身的缺陷或局限性也可能在这一卷证运用倾向中被进一步放大。因而，我们所纠结的刑事卷证在理论和现实中出现的对立问题并不在于刑事卷证作为一种证据形态本身应否存续的问题，而可能在于刑事卷证制度规范和运用方式的问题。从我国司法实践难以割舍刑事卷证的现状和上述以本体的角度阐释的刑事卷证功能和价值来看，我们无法回避乃至拒绝刑事卷证对整个刑事司法所产生的影响。如果承认这一司法现实并秉持理性主义立场，对于刑事卷证自身的缺陷及带给刑事审判的诸多不利影响，最终需要通过刑事案卷制度或规则的确立和完善加以解决。其中，适应推进刑事审判实质化和中心地位改革方向的需要，确立合理和可行的卷证证据能力和证明力规则应为可能的解决之道。

(一)刑事卷证的证据能力规则

卷证的证据能力是指卷证作为证据为法院接受并纳入庭审调查的资格。通过设置合理的卷证证据能力规则，可以在保证卷证基本可靠性和运用正当性的前提下，实现对法官庭前接触、阅览卷证和庭审使用卷证的有效控制。在采传闻证据排除主义的英美法国家，作为书面形式的卷证一般不具证据能力，但被告人自白及存在特定情形的其他证言除外。在欧陆主要法治国家，尽管卷证被裁判者实际利用，*在法国，绝大多数的轻罪和违警罪案均在检察官移送卷证、法官阅览和使用卷证下对案件迅速而平顺加以处理。参见 Bron Mckillop, Readings and Headings in French Criminal Justice; Five Cases in the Tribunal Correctionnel, 46Am. J. Comp. L. 1998, p.757. 转引自左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，三联书店2010年版，第128页。对于重罪案件，尽管卷证不能直接用于庭审，但根据《法国刑事诉讼法》第271条和第284条的规定，检察官仍需移送案卷材料和补充侦查材料，以供重罪法庭主审法官查阅。在德国，卷证庭上的单独使用限于刑事处罚令等轻微案件，但根据《德国刑事诉讼法》第173条、第199条、第253条和第254条等的规定，对于大多数案件，检察官移送卷证和法官庭前阅卷不受限制，而且庭审中卷证(尤指法官庭前制作的讯问笔录)可对证人、被告人起弹劾或恢复记忆的作用。但因庭审依循直接言词原则，至少在法律上对卷证的庭审运用仍持排除态度，只是排除的范围和程度不及英美法国家。我国学界基本上继受两大法系有关刑事卷证证据能力“否定加例外”的原则。应该说，卷证之所以要排除源于两方面原因：一是它的书面性(派生性)可能产生的不可靠性。“在时间有限的诉讼中，对二手信息的排斥很大程度上缘于难以确证原始陈述者的可信性”；*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 130.二是它的运用对被告人庭审对质权的削弱而产生的审判不公。就前者而言，正如上文分析的那样，以文字(官文)集合形式体现的卷证价值及功用，正是我们对刑事卷证可以加以运用的基本前提。就后者而言，运用卷证对被告人审判的不公仅产生于庭审中卷证单独运用或过度依赖的情形。然而，除了特殊情况外，卷证的运用并不排斥言词证据提供者在庭审中的口头陈述，尤其将卷证的运用限定于确认其证据能力而非当然认可其证明力的时候，与口证在庭审中的运用并不冲突，反而形成互补。所以，刑事卷证本身的书面性或可能产生的公正审判问题难以成为决定其证据能力的因素。

刑事卷证的证据能力不适宜于传闻证据规则的规制，*从材料获取的非专业性和可靠性存疑等因素的考虑，前期调查违纪案件的纪检监察人员、其它非案件承办人员等制作的书面材料，庭外知情人或被追诉人的自书材料，第三人转述的证言材料等应受传闻证据排除规则的规制。但作为法官庭前准备和法庭可采的证据，又需符合一定的证据能力条件，以实现上述对卷证运用可靠性和可控性的要求。*为实现卷证运用的可靠性和可控性目标，对于不符合证据能力条件的卷证，不仅禁止在庭审中提出、审查和使用，而且检察官不应移送、法官庭前也不应接触和阅览。根据证据材料应满足事实基础和程序价值这一证据能力共识性标准的要求，刑事卷证的证据能力大致应符合以下三个基本条件：

1.形式条件。其一，卷证制作人适格。出于保证卷证制作质量和规范化的需要，卷证只能由承办案件的侦查者制作，其他人员的记录及陈述者的自书材料均不得归入卷宗。在欧陆国家，“对于私人制作的书面材料(诸如信件、日记或备忘录之类)中包含的证人证言，法庭施加的限制与对传闻证人口头转述的证言的限制完全相同。”同时，制作者自身的专业技能、职业道德素养、文字表达甚至计算机操作能力均应有相应要求；其二，卷证制作程序合理。从欧陆早期卷证运用情况看，在证言记入卷宗以前，有允许被告人对证人进行“质证”的做法。*参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第263-265页。我国台湾地区学者林钰雄认为，检警笔录制作过程应赋予辩方必要的程序担保，即受及时通知、在场以及发问等权利，并应记明笔录。*林钰雄：《严格证明与刑事证据》，新学林出版股份有限公司2002年版，第61页。有学者从卷证的可信性的情况保障上也认为律师及其他中立见证人在场情况下制作笔录具有合理性。*参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第160页。卷证形成过程中允许被告方的介入、交涉和质询，保证卷证在可视、互动和可验证的状态中取得，以缓解卷证运用对庭审正当程序和公正结果带来的不利影响则是现实和可行的。另外，法律有关卷证制作主体人数，制作前的权利告知，卷证的宣读、査阅、更改等程序性规定也须严格执行；其三，卷证书面格式规范。一类是卷证外部格式，包括卷宗的封面标注和目录排序、笔录抬头的调查人和被调查人的信息内容、落款处调查人和被调查人的签名或盖章及卷证形成具体时间、卷证成文形式(手写体或计算机打印体)等均应做出一定安排。另一类是卷证内部格式，包括书写的体例结构、逻辑顺序、主次安排，用词造句及标点符号的规范性、准确性。虽然因个案不同和制作者本身的差异，卷证书写内容的格式难求一致，但大致应遵循一般可接受的文书体裁和书面用语标准，以增强卷证文字表达和信息传输的准确性。

2.实质条件。卷证的功用在于其传递的案情信息能为裁判者使用，甚或作为裁判的重要证据，*下文论及的刑事卷证作为实质证据的情形下，对其查证属实的，可以作为裁判的依据。因而卷证具有初步可靠性是其证据能力应具备的实质条件。*卷证的初步可靠性是指其可能的、大致的可靠性，而非实质或实际上的可靠性。卷证实质上的可靠性，属于卷证证明力的范畴，是在解决卷证证据能力之后，法庭判断卷证实际价值以决定是否最终采信所考虑的问题。从国内学界的观点看，判断卷证初步可靠性的途径除通过与其他卷证材料相互印证外，主要在于原始证人或制作卷证之人在庭上接受质证。这实际已作为卷证具备证据能力的重要条件。*龙宗智教授认为，在证人出庭情况下，书面证言仍可作为传闻证据规则的例外承认其证据能力，但其证明力的强弱应视情况而定。参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第163页。台湾学者吴巡龙认为，原则禁止以过去之讯问笔录或书面代替陈述，但并不禁止实施讯问之人以证人身份到庭陈述陈述人审判外之供述内容。参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2005年版，第212页。但在笔者看来，证人出庭接受双方质证是检验卷证证明力的一种方法，而不应成为卷证取得证据能力的条件。我国《新刑诉法》第187条虽规定了证人出庭作证的义务，但又以控辩双方对先前书面证言有争议、该证言对定罪量刑有重大影响等为先决条件，而且未规定证人不出庭，先前的证言笔录将予排除。

应该承认，上述有关卷证形式条件的各项要求本身可作为判断卷证初步可靠性的依据之一。除此之外，从程序性规制的途径还可检测卷证是否满足这一证据能力的条件。“有效的证据开示制度、审前动议以及其他现代诉讼所熟知的诸多手段，已经缓解了自由采纳传闻证据在传统诉讼制度下可能引发的各种困难。”*[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第285-286页。通过将控方制作的卷证向辩方全面开示，并允许辩方就卷证可靠性或瑕疵问题提出抗辩，甚至通过庭前会议的形式提出排除卷证中不当材料的请求等，均是保证卷证质量和初步可靠性的重要途径。

3.合法性条件。卷证形成和制作中，公安、司法机关所采用方法和手段的合法性是卷证运用可靠性和程序正当性的基本前提，可作为衡量其证据能力的一项重要条件。根据我国《新刑诉法》第54条确立的非法言词证据排除规则，侦查人员采取刑讯等非法方法取得的供述笔录以及采用暴力、威胁等手段取得的证人证言、被害人陈述笔录均应加以排除，不得作为庭审证据使用。对采用《新刑诉法》未明确规定的非法方法(如引诱、指认、欺骗等方法)取得的卷证是否排除，则需赋予裁判者一定的裁量权，以被询问/讯问人的陈述是否具有任意性为标准对卷证做出取舍。

上述有关刑事卷证证据能力的三要件是迭加综合运用的，缺一不可。卷证的初步可靠性是设计和判断卷证形式条件和合法性条件的重要依据，而后两者又可成为衡量卷证初步可靠性的重要参考因素。由于卷证的书面性本身对卷证运用的可靠性和正当性存在一定的现实风险，对于不能满足基本合法性条件的卷证应持更严格的排除态度。

(二)刑事卷证的证明力规则

卷证的证明力是指卷证在裁判者最终案情认定中所起作用的程度。以此为根据，可以将卷证分为三种不同层级的证据形式：实质性卷证、弹劾或辅助性卷证和宣读作为恢复记忆的卷证。刑事卷证的证明力规则就是围绕这三类卷证庭审运用所确立的规则，其助于实现卷证庭审实际使用的合理性目标。

1.实质性卷证。指能够在庭上对案件的基本事实或情节进行直接证明的卷证。*有学者从证据形成状态及与待证事实的相关性而非证明功能角度将实质证据定义为，在证明时被认为属于待证事实的存在或发生而形成的证据。参见周洪波：《实质证据与辅助证据》，载《法学研究》2011年第3期。在刑事审判中，实质性卷证主要存在于证人不出庭而完全依赖卷证进行庭审的情形。借鉴欧陆各国的有益经验和做法，依凭卷证进行的庭审可考虑适用于两种特殊情况：其一是证明对象特殊。在德国，适用刑事处罚令处理的案件，“对通过书面程序裁决案件的做法争议较小；它已真正成为裁决轻微犯罪的不可缺少的工具。”*[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第209页。我国台湾地区刑诉法修正草案也规定适用简易程序审理的案件，采书面审理方式，不适用传闻证据排除规则。*参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2005年版，第218页。有学者也主张，“适用简易程序、被告人认罪程序审理的案件，证人可以不出庭，均使用书面证言审理案件。”*龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第156页。另外，刑事审判中需要处理的程序事实，也可单独适用卷证来加以解决。日本学者就认为，“对于程序形成行为来说，为确保实现连锁式的程序之确实性，不如说书面主义更为适当。”*[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董潘兴、宋英辉译，五南图书出版公司1997年版，第210页。其二是因主客观原因证人不出庭或出庭后拒绝陈述的特殊情形。中外有关传闻证据排除规则例外或证人免于出庭若干情形的立法和理论观点，同样可作为卷证庭上单独使用的特殊情形。*有关传闻证据规则的例外情形，中文文献可参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第119-141页；何邦武：《刑事传闻规则研究》，博士论文，西南政法大学法学院，2006年，第41-79页、第119-126页。英文文献可参见Peter Murphy, Murphy on Evidence, 184-262, 282-303(London: Blackstone Press Limited, 6thed, 1997); John W. Strong, McCORMICK ON EVIDENCE, 372-489.(MINN: West Group,15thed, 1999).

达马斯卡认为，“没有经受对方当事人充分质证的证据，是有瑕疵的证据，同时也可能是不适合提交法庭使用的证据。”卷证在未经庭审有效质证的情况下，仅凭宣读且被告方无异议而使用尤其作为实质证据的使用仍是存在一定风险的。所以，虽无原始证人对卷证内容的可靠性接受质证，但仍需采取一定方法“稀释”使用卷证的风险性。“法庭尽管可以根据第二手材料认定事实，却需要结合本案具体情形作出相应解释。即使原始证据无法得到——在此情形下，很难以‘规避第一手材料’为由对法官进行谴责——法官仍然负有提供正当性论证的责任。”*[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第257、276页。法庭对作为实质证据使用的卷证进行解释或论证不失为“稀释”卷证使用风险的一种合理方法。然而，就解释或论证的内容而言，不能只限于对使用卷证定案的程序正当性进行解释或论证，更需对使用卷证的可靠性进行分析和说明。除采用经验、逻辑和事实的分析方法外，也应从卷证所具备的格式和合法性要件的规范分析中揭示其可靠性，以求得辩方的理解和接受，从而增强卷证裁判的公信力和执行力。

2.弹劾或辅助性卷证。指不能直接用于证明案件基本事实或情节，而是对出庭证人陈述内容的真实性起反驳或支持(印证)作用的卷证。弹劾性卷证，一般是在证人或被告人当庭翻证或翻供的情形下使用的。在德国，如果证人在法庭上提供了与先前陈述不一致的证言，为了对抗当庭证言，法庭可以使用司法卷宗、警察卷宗中记载的先前陈述。*参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第278-279页。另可参见《德国刑事诉讼法》第253条第2款。如果证人与他人提供的证言相矛盾，后者的证言笔录也会被用作质疑前者的手段。德国学者罗科信教授也认为，“如果证人在诉讼程序中曾为书面之说明、陈述者，然后来却拒绝陈述时，该书面之说明、陈述得被朗读之。”*[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第433页。弹劾性卷证一般是对当庭不一致的证言进行的反驳或对抗，它的作用在于“质疑证人于审判上不同之陈述，而不能用为证明事实。”*吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2005年版，第212页。换言之，弹劾性卷证的使用在于对庭审证言的证明力起降低或减损作用，非以卷证取代口证对案件事实的证明，而辅助性卷证则是在出庭证人或被告人庭上陈述与卷证记录的陈述一致情况下使用的，其作用在于支持或印证证人庭上的口头陈述以及对之进一步的补充和扩展。由于辅助性卷证是用以印证之证据，而非被印证之证据，故这类卷证也非对案情具有直接证明之功效，只有间接证明之作用。由于传闻证据规则在我国确立存在的理论和现实障碍，而卷证单独或作为实质证据运用又存在掌控不力的现实风险，故弹劾或辅助性卷证的使用可能是我国刑事审判方式发展的一个重要方向。在卷证具备证据能力之条件下，可按照“弹劾或辅助无例外”的原则对弹劾或辅助性卷证的使用加以明确规定。

3.宣读作为恢复记忆的卷证。指在证人或被告人出庭做口头陈述时，由于记忆力减弱而无法陈述或不能完整陈述其所知案件事实和情节，用以帮助其恢复或唤醒记忆的卷证。由于这类证据的作用在于通过帮助恢复证人的记忆力而使其顺利、完整和准确地对案件事实加以陈述，因而从广义上讲这类卷证也属于辅助性卷证。在德国，法庭可以在证人出庭作证后宣读有关其先前陈述的记录，甚至在作证过程中为了唤醒其记忆也可做此宣读。我国刑事审判中，在证人记忆不清或记忆不全的情形下，也应允许裁判者宣读侦查阶段形成的卷证帮助其恢复记忆以更正、补充其陈述。但如果在卷证的帮助下仍不能唤醒证人记忆或其不能肯定先前的陈述，卷证能否作为实质证据加以使用？包括德国在内的多数欧陆国家法律没有明确规定，但德国舆论认为法庭可将其判决建立在警察对证人询问笔录的基础上。*参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第186、187页。正如福柯对书面材料用途所指出的那样，“描述不再是供未来回忆的纪念碑，而是供不备之需的文件。”*[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第215页。显然，对卷证存在较大依赖的我国刑事审判，在保障卷证具备基本证据能力的前提下，可以将这类卷证用作实质证据。

根据证明力因素对卷证的上述分类主要体现卷证作为庭审依据所具有的价值。但无论卷证归于哪一类证据，只要其具备相应的证据能力，裁判者均可接触和阅览并实际用作庭审准备的材料，卷证的实际功效已非限于庭审。在此意义上卷证证明力规则对卷证庭上使用所起规范作用仍是有限度的。然而，从积极意义上看，卷证证明力规则的确立和合理运用又促进了庭审实质化和程序正当性目标的达成。

[责任编辑：谭 静]

Subject:Analysis of the evidence based on text

Author & unit:MU Jun

(Law School, Yunnan University Kunming Yunnan 650500, China)

Compared to the language, the external fixity, and the vividness of images, the transitivity and other features of the text as well as the peculiar feature of internal grammar of narratives that make the text has the comparative advantage in the aspects of acceptance, comprehension and cognition. The ideas and information expressed by text can be accepted and fetched more expediently, economically, accurately, completely and effectively. Text is a basic unit which forms the criminal case files, the criminal case files is actually a collection of text. The defects of text itself and impropriety of using and accepting text come into being functional limitations of criminal case files, dependent application of criminal case files also has the adverse effect to the criminal trial as .With regard to the several problems technical trial faces as above, on the one hand, Strict evidence capacity rules for criminal case files should be established, on the other hand, valid proof rules for criminal case files should be Carried out, in order to ensuring the rationality of the actual using criminal case files.

text; criminal case files; oral evidence; competency of evidence; weight of evidence

2016-09-18

国家社科基金重点项目《技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究》(13AFX013)和教育部人文社科规划项目《法院案件管理机制实证研究——以刑事审判为中心》(12YJA820050)的阶段性成果。

牟军(1964-)，男，重庆人，法学博士，云南大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑事诉讼法学和证据法学。

D925.2

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1009-8003(2016)06-0005-13