论社会法的限制所有权原则

余少祥

(中国社会科学院 法学所，北京 100720)



【学术视点】

论社会法的限制所有权原则

余少祥

(中国社会科学院 法学所，北京 100720)

对所有权进行适当限制是社会法的基本原则，它突破了传统民法中所有权“神圣不可侵犯”的理念，赋予所有权人更多、更苛严的法律义务，或通过限制所有权实现对国民收入再分配，以保障弱势社会主体最基本的生活需要。由于现实社会生活的不平等，社会法上的权利和义务呈现明显的不对称性，即主体享有权利不以承担义务为前提，反之亦然。这种权利与义务的不对等性不同于民法上的禁止权利滥用原则，它不以权利“恶用”或“过错”为条件，而是源于权利自身的缺陷和不足，限制的也不是个体权利而是类权利。社会法对所有权的限制有一定的限度，以不造成“反向歧视”和满足弱势主体的基本生存和生活条件为尺度。

社会法；限制所有权；原则

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，它直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向，是法律制度内部和谐统一的重要保障。在法理上，法律原则分为一般法律原则和特殊法律原则。前者指体现所有法律共性的东西，如正义、平等、公平原则，后者指某一法律部门所适用的、体现其基本价值的原则。比如，民法的基本原则中既有体现所有法律共性的原则如平等原则、公平原则、守法原则，也有体现其自身特殊性质的原则如意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。*参见刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，台湾三民书局1989年版，第57页。同样如此，社会法作为一个法律部门，除了遵循一般法律原则外，也有一些体现自身价值的特殊法律原则，其中之一就是限制所有权原则。

一、限制所有权原则的理论基础

根据传统法律观念，平等是法律产生和发展的基础。但是，这种平等“作为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的”。*[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第32页。正如马克思所说：“这样，至少对自由民来说产生了私人的平等。在这种平等的基础上，罗马法发展起来了，它是我们知道的以私有制为基础的法律的最完备形式。”*《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1976年版，第143页。当时，人们普遍认为，“只有这样的形式上的平等，才能和自由连接在一起”，“如果实质上也加以控制，就会破坏自由竞争的社会体系，阻碍个人幸福与社会福利的发展”。*[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第34页。因此，作为一种理念，在“法律面前人人平等”指的是资格平等、机会均等，更准确地说是“人格平等”。*姚辉：《论一般人格权》，载《法学家》1995年第5期。但是，根据社会法的理念，平等从来都不是

抽象的，而是具体的“人对人的社会关系或人的关系”，*《马克思恩格斯全集》(第2卷)，人民出版社1957年版，第48页。公平的概念“只有在平等的人与人关系上才有意义”。*[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第78页。也就是说，我们应从“现实的个人”而非抽象的个人出发，理解法律关系，构建法律制度。比如，劳动者与雇主之间的关系表面上是平等的，而实质上是不平等的，“一旦劳动者与雇主之间的劳动关系成立，所谓财产关系便转换为人身关系，在这里，个别劳动关系和企业管理关系重合，并实际上体现为一种劳动力使用者可以对于劳动者的人身予以支配的科层管理关系”。*常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》，载《中国劳动》2004年第4期。对此，日本学者桥本公亘说：“法的平等，所以非为绝对的平等之意，而为相对的平等之意者，系由于现实生活中之具体的人类，具有事实上之差异，如忽视此种差异，而实现数学的平等，宁为不平等之强制。”*林纪东：《比较宪法》，五南图书出版公司1980年版，第183页。那么，现实的不平等与所有权限制在理论上是如何联系起来的呢？

卢梭有一句名言：“人是生而自由的，但却无往而不在枷锁之中。”也就是说，自由绝非为所欲为，而是在法律范围内的自由。自由是一定国家的公民或社会团体在国家法律允许的范围内进行活动的权利，是主体受到法律约束，并得到法律保护，按自己的意志进行活动的权利。*参见付子堂：《关于自由的法哲学思想》，载《中国法学》2000年第2期。因此，作为理性的人，其对利润的追求必须符合自由和公平双重原则，即只有实现了个体与个体、个体与社会之间的自由和利益平衡，才能真正实现社会公正。但是，在所有权绝对和非个人化市场力量的背景下，个人很难或根本不能控制其命运，社会生活的种种偶然性、个体本身能力的局限性，使得每一个社会成员都可能处于孤立无援的不利处境。而且市场体系是不可预测的，人们不能对自己的困境完全负责，国家和社会有义务帮助处于困境中的人。由此，社会需要一个安全保障机制，对所有权赋予适当义务或对之进行适当限制。椰林在《法律的目的》一书中提出，所有权行使的目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此应以“社会的所有权”代替“个人的所有权”制度。*参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第205页。祁克继承了椰林的法律思想，在《德意志私法论》(第2卷)中，他说：所有权不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，所有权人应“依法律程序”，并“顾及各个财产的性质与目的行使起权利”。*温文丰：《现代社会与土地所有权理论之发展》，五南图书出版公司1984年版，第17页。也就是说，要将所有权限制在社会利益所许可的范围之内行使。*参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第90页。正如我国台湾学者王泽鉴所说：“权利皆应受限制，无不受限制的权利。”*王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第548页。

罗尔斯认为，在交换过程中，当事人的权利和义务应做到基本对等和合理，这种公平可称为“交换的公平”(民法上的公平)。但仅有交换的公平是不够的，还要有“分配的公平”，即“利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配”，*[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。强调与某种标准相对称的分配比例。当这种分配比例以及权利义务关系出现失衡时，法律应依据正义原则和人类理性对这种结果进行矫正。他将这种公平称为“矫正的公平”(社会法上的公平——作者注)，即“在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡”。*同⑩。他说：“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德，各方都被看作是平等的。”*[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第76～77页。在罗尔斯看来，基于出身和天赋的不平等是不应得的，它们只是偶然性因素，应看作是一种共同的资产。一方面，天赋上占优势者因为天分较高而得益；另一方面，必须通过社会的再分配帮助天赋较不利者得益。在此基础上，罗尔斯推导出了其正义理论的一个基本原则，即“社会和经济的不平等只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的”。*[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第14页。根据罗尔斯的正义理论，对所有权进行适当限制，或向处境最不利者予以适度倾斜，是正义原则的实质和必然要求。

二、限制所有权原则的产生

梅因在《古代法》一书中指出，在以家庭为单位的古代社会，个人的身份地位是依附于家族的，由此形成的不平等身份充斥在社会和法律的各个领域。近代以后，家族的依附关系逐渐消灭，“个人”不断替代“家族”成为社会的单位，个人与个人之间的契约关系逐步取代了源自家族的社会关系。因此，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从‘身份到契约’的运动”。*[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。这种强调个人权利本位的思想，是资本主义上升时期自由主义思想和放任经济政策的产物和反映，其积极意义在于彻底荡涤了封建时代的身份关系，极力保护个人财产权，刺激自由竞争，促成了资本主义市场经济的发达。*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第36页。其指导思想是所有权绝对和利润优先，也称作“股东中心主义”，即：股东在公司中处于最高地位，利润最大化是公司合法和理想的目标；*参见[美]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平译，工商出版社1999年版，第565页。所有权绝对和利润最大化不会损害其他社会成员的利益，法律对非股东集团的保护是充分的。比如，雇员的利益可以由合同法和普通法来保护，债权人受到欺诈让渡、优先权、大宗标的转让立法以及合同的保护等。正如Milton Friedman所说：“公司所承担的社会责任只有一个，即在公开的、自由的和无欺诈的竞争游戏规则下，用自己的资源从事旨在实现公司股东利益的行为。”*Milton Friedman,The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits,The New York Times Magazine,Sept13,1970.以私法和市场经济为特征的法律制度在本质上是“为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人设计的”，*[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。把维护和实现个人利益作为立法的出发点和归宿。用黑格尔的表述就是：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切人在他看来都是虚无”，*[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第197页。“他们都把本身利益作为自己的目的”。*[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第201页。可以说，“从身份到契约”的运动把绝对所有权、平等自愿和契约自由在社会和法律中的地位提到了最高点，整个十九世纪也因此被称为“契约的世纪”。*Philip A. Hamburger，The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract，Law and History Review, Vol. 7, No. 2 (Autumn, 1989), pp. 241-329.

如前所述，私法和民法所谓的平等是一种抽象的人格平等，是舍弃了当事人之间不同社会经济地位的平等，即一种无身份差别的平等。由于人们总是处在一定的社会经济条件下，资源占有状况、禀赋和机遇等各不相同，不可能达到真正的平等。比如，资本家与工人、生产者与消费者、大企业与中小企业的经济地位是有明显差别的，但这种差别在民法和私法中被抹去了。正如恩格斯所说：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的，但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿只是法律在纸面上规定双方处于平等地位而已”，*《马克思恩格斯选集》(第4卷)，人民出版社1972年版，第68页。“这不是一个普通的个人在对待另一个人的关系上的自由，这是资本压榨劳动者的自由”。*《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第227页。拉德布鲁赫在《法学导论》中写道：“这种法律形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，他借此获得他方提供的劳动，对于经济弱者——饥肠辘辘、两手空空，必须寻找工作的雇员，则毫无自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而不论好恶。”*[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第81页。也就是说，体现私法和市场经济特征的契约自由已经变为“由经济强者之意思决定之契约内容，强要经济弱者对此无条件的接受”，*刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第159页。这无疑是契约自由的异化，使契约自由在一定程度上丧失了真实性，并且沦为经济强者掠夺和剥削经济弱者的合法工具。斯通在《人类法与人类公平》一书中说：“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等”。*[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，84页。茨威格特和克茨则明确指出：“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已表现出相反的趋向，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定”。*[德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第20页。正是民法和私法调整机制的不足以及“个人本位”和“所有权绝对”法律思想的泛滥，导致了社会弱者生存困难、劳动者生存状况不断恶化和劳资对立等严重社会后果。

19世纪中后期，欧洲经济和社会发生的深刻变化促使契约法不能不对因所有权绝对而导致的经济地位不平等作出积极的反应。其思想理论基础除了当时流行的“人本主义”、“社会权利”和“社会连带”学说等，还有“公司社会责任”*E Epstein,The Social Role of Business Enterprise in Britain:An American Perspective(1977),The Journal of Management Studies,P218.和利益相关人理论，“利他主义”也开始进入法律思想，认为“个人不应沉溺于对自身利益的偏爱上，不应将自身利益凌驾于他人利益之上”，*[美]邓肯·肯尼迪：《私法性判决的形式与实质》，朱硕、杜红波译，载冯玉军选编：《美国法学最高引证率经典论文选》，法律出版社2008年版，第108页。这些都与民法上的利己主义形成鲜明的对照。在立法领域，一些国家如德国和英国达成了一种社会共识，即在允许追逐个人财富最大化的同时，必须保护和补偿社会弱者，保障国民的最低生活水准和工人最低的劳动条件，认为私人自治与国家对经济生活的干预都有一定的合理性和正当性，走向任何一个极端都不能满足日益复杂的生活关系对法律的需求。限制财产权理论认为，所有权并非绝对重要，股东仅仅是“公司拥有利益者之中的一员，没有理由认为其利益会或应该优于其他利益相关者”。*[美]约翰·凯、奥伯利·西尔伯斯通：《关于“利益相关者”的争论——公司的治理结构》，宋协莉译，载《经济社会体制比较》1996年第3期。由此，公司作为劳动关系的一方，开始越来越多地被纳入社会立法的范围，分担越来越多的社会责任。正是上述理论和社会立法的发展，直接导致了社会法的诞生。其特点就是，在立法中重新导入“身份”因素，对社会弱者提供特殊保护和帮助，对所有权课以法定义务，以纠正契约自由在两者之间造成的偏差，维护社会实质正义和公平。因此，社会法的发展在一定程度上被认为是从“契约到身份”的回归。从“契约到身份”不是对契约的否定，它包括两个内涵：第一，新的身份是对契约自由因人的不平等引起的偏差的矫正，契约自由并未丧失；第二，身份作为利益协调的新手段，是社会法在寻求平衡点上所作的突破，是“要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均主义”。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第七册)，北京大学出版社2009年版，第24页。因此，了解这一点比了解社会法本身更重要。*Francois Ewald,A concept of Social Law,Dilemmas of Law in the Welfare State,Edited by Gunther,Teubner.Berlin :Walter de Gruyter.1986.p41.戴雪在评价英国的劳工立法结果时说：“英国的劳工赔偿法大大地限制了工人和厂主的缔约能力：工人要求赔偿意外事故中所受损失的权利，已不是契约问题，而是身份问题了。”*[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第200页。施瓦茨也不无感慨地说：“相对于契约来说，身份具有一种日益增长着的重要性，这种身份是指法律后果产生于个人的身份而同他在该事务中的意志无关。”*[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第201页。

三、限制所有权原则的表现形式

在实践中，社会法对所有权的限制主要体现在两个方面：一方面，赋予所有权人更多、更苛严的法律义务，以不平等的方式实现对弱势一方主体的扶助，因为所有权绝对是造成弱势一方主体处于不利地位的重要原因，也是社会法上限制所有权的依据；另一方面，通过限制所有权实现对国民收入再分配，即以累进税和转移支付等手段，将部分社会财富再分配给那些年老、失业、疾病等社会成员，为他们提供最基本的生活需要，如社会保障中的国家给付在一定程度上就是通过限制所有权实现的。所谓法律义务，是“设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手”。*张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第309页作为对义务主体的抑制和约束手段，当事人不可选择、不可放弃，也是不可以讨价还价的。比如，在劳动立法中，为了平衡劳资双方事实上不平等的地位，法律规定了雇主更多的义务，赋予雇员更多的权利，以向雇员倾斜的方式保护其最基本的利益，避免其根本利益在表面上的“意思自治”、“平等协商”的掩盖下受到侵害。尤其是在买方市场条件下，工人通常不得不接受资本家很多苛刻的条件，包括工资数额。通过对资方和所有权的适当限制，劳动合同法较好地解决了这一问题。正是在这个意义上，德国学者Dellev Joost说，劳动法“包含的一些规则和一般民法相差甚远。这种特殊性的作用在于平衡雇员与雇主之间的实力悬殊”，因为“雇主往往是强势的一方，而雇员大多处于弱势”。*[德]Dellev Joost：《德国劳动法之体系与基本原理》，王倩译，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2010年第2期。德国另一个学者W·杜茨认为，现代劳动合同已“不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同，相反它是一种带有很强人身权色彩的，关系到雇员生存基础的法律关系，因此无论如何应该被寄予希望给予生存和社会保护”。*[德]W﹒杜茨：《劳动法》，张国文等译，法律出版社2003年版，第173页。事实上，世界上几乎所有国家和地区的劳动法都包含有限制资方和绝对所有权的内容，以保护劳工最基本和最核心的利益。比如，“长期以来美国劳动法的基本前提就是政府的有限规制”，“近几十年来的趋势可能更准确的应该界定为加强规制，而非放松规制”。*[美]Daniel Foote:《美国劳动法的放松规制》，杜钢建等译，载《江海学刊》2002年第2期。有学者认为，社会权以及社会法上的限制所有权在一定程度上是对传统民主观念的背离。如法国学者Fabre提出：“所有的社会权，除了受教育权，都是不民主的，也就是说，如果实施了它们，将缩减名义上的民主。”*转引胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，载《法律科学》2006年第5期。因此，需要重新考量作为推进特定价值的民主和直接制度化这些价值的社会权之间的冲突。

限制所有权的另一个重要形式是社会保障立法。一般来说，通过市场的分配是国民财富的初次分配，其首要原则是效率原则，而社会保障属于再次分配，其首要原则是社会公平。国家实行社会保障立法，其目标是实现国民的社会保障权。社会保障权是指社会成员因年老、疾病、失业、工伤等因素而影响其生活水平的维持、提高时，可请求国家社会予以援助的权利。社会保障权是与财产权和所有权完全不同的权利，它依据公民资格和身份取得而不遵从权利与义务一致原则。也就是说，是否享有社会保障权不以主体的贡献或承担义务为前提，只要是一国公民，即便是对社会完全没有贡献，没有承担任何义务，也可以享有社会保障权。*参见Ravi Duggal，Need to Universalise Social Security，Economic and Political Weekly, Vol. 41, No. 32 (Aug. 12-18, 2006), pp. 3495-3497.比如，社会保险权、社会救助权、社会福利权都是这一类权利。社会优抚和补偿尽管要求达到一定的条件，但属于事后优待或补偿，与民法上“权利与义务一致”的要求有很大的不同。社会保障之所以被看成与限制所有权密切关联，是因为其本质是通过累进税制，实现社会财富从高收入者向低收入者转移。以社会保险立法为例：在过去，雇主除了依据约定向工人支付工资以外，并不负有保障工人基本生活水准和生活安全的责任。但是，社会保险法要求雇主必须按比例缴纳工人的社会保险费用，劳动法要求雇主必须支付工人不低于最低标准的工资，*参见W. Rulon Williamson,Social Insurance,Journal of the American Association of University Teachers of Insurance, Vol. 15, No. 1, Proceedings of the Twelfth Annual Meeting (Mar., 1948), pp. 99-106.这些都是限制所有权的具体表现形式。从社会保险发展的历史看，其责任主体最初即是雇主和雇工。首先，工商业劳动使雇工失去或无法获取传统的赖以生存的土地，家庭的生存和生活保障功能极弱或受到削弱，产生了对新保障方式的需求；其次，相似的社会地位、所从事的劳动为他们的互助合作奠定了连带基础；再次，雇工有从事有薪工作的劳动者的特殊身份，能够稳定地获得雇主发放的报酬，这种优势是有些社会成员无法达到的。*参见董溯战：《论社会保障法基础的社会连带》，载《现代法学》2007年第1期。由于劳动是雇工的唯一生活来源，国家将其基本生活保障的主要责任强加给了雇主。但是，社会发展导致社会连带的范围扩大，使得社会保险的主体范围逐步扩大到无业者、自雇者和政府雇员等，社会保险的主体责任中开始融入国家责任。如德国《魏玛宪法》第2编第5章“经济生活”明确了对生存权的保障，规定了劳动者的各项权利，其实现方法是国家设立不因劳动者疾病老弱而影响生活的保障制度，同时以公共福利为名对所有权和经济自由权进行限制。事实上，限制所有权不仅体现在社会法上，也体现在其他立法之中。比如，尽管德国民法的发展总体上没有脱离财产私有制及合同自由等基本原则，但在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务及责任，强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第68页。正如美国学者伯尔曼所说：“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”*[美]伯尔曼：《宗教和法律》，梁治平译，三联书店1991年版，第54页。

四、限制所有权原则的法律特征

在私法中，行为主体一旦被确认，其法律地位都归于平等，这是“自罗马法到近代民法一脉相承的理念和不灭的向往”。*张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。在本质上，私法平等原则根植于商品经济之中，源于经济上的均衡感对交易主体的要求。由于“商品是天生的平等派”，*[德]马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1975年版，第103页。其本身意味着等价性和价值的平等性，“在这个意义上的基于商品生产而产生的财产关系参加者的平等性，换句话说，民事法律关系中各方平等性的根源应当在民事对象本身中寻求”。*中国人民大学民法教研室编：《外国民法论文选》，第9-10页。这种等价性反映在法律关系上就是民事主体地位平等、交易中等价有偿、意思自治、完全赔偿原则等等。对此，徐国栋教授认为，“罗马法视私人平等和自由为其最终的价值追求，以此对抗随时可能被滥用的政治权力”。*徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，载《法学研究》1994年第4期。在现代民法中，尽管对主体的自由在某些方面有所限制，但全部的任意性规范仍是建立在意定原理基础上，仅为弥补当事人意思不明确而设，其作用在于“抑制意思表示”，*董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第62页。使意思自治建立在一个不可动摇的前提上：主体平等。这就必然得出私法和民法的另一个重要原则——权利与义务对等原则，而这种理论被称之为“权利与义务的道德相关学说”。*人们常说，没有义务就不可能有权利，并且说，获得和拥有权利的先决条件是承担义务和责任的能力和意愿。接受义务是任何人为了获得权利而必须付出的代价。参阅范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第87页。其基本内涵是：权利与义务是对立统一的矛盾统一体，“同一法律规则，创造权利，亦即产生义务。创造义务，亦即产生权利”，*龚钺：《比较法学概要》，商务印书馆1947年版，第164页。“权利义务，如影之随形，响之随声，在法律上具有相互之关系，故权利之所在，即义务之所在，义务之所在，亦为权利之所在”，*欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂新记书局1933年版，第290-291页。“在数量关系上，权利和义务总是等值或等额的”，*刘隆亨：《中国税法概论》，北京大学出版社2003年版，第85页。享有多少权利，就要承担多少义务。这一理论原则是私法的重要支撑，很多学者都有精辟论述。正如黑格尔所说，权利与义务的“每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映了另一方，才能反映自己。另一方也是如此。所有每一方都是它自己的对方的对方”。*[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第254页。马克思也认为，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。*《马克思恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1972年版，第137页。

社会法颠覆了私法和民法关于“权利和义务相一致”的理念，这是限制所有权原则的直接结果和体现。从理论上说，权利与义务相一致并非同一主体享有多少权利就要承担多少义务。根据霍菲尔德的分析，“权利”意味着法律上的利益，当某个人拥有某种“权利”时，意味着他人负有不干涉或者不侵犯其权利的“义务”。*最近，人们在各种不同的意义上区分“积极自由”和“消极自由”，与经典的区分适成对照。比如，一些人在“消极限制的缺乏”(negative absence of restraint)和“积极行动能力”(positive capacity for action)之间做出区分，另一些人在“消极自愿行动的能力”(negative capacity to act as one pleases)与“应该或者实现真实自我的积极行动能力”(positive ability to act as one ought or realize the true self)之间做出区分，还有人主张区分“私人行动的消极领域”(negative sphere of private activity)和“参与公共政治领域的积极能力”(positive capacity for participation in a public political realm)，以及区分“消极不受干预”(negative non-interference)与“积极控制物质资源”(positive control over material resources)。See George Crowder, Negative and Positive Liberty，40(2)Political Science,1988,p57.比如，如果某人对一块土地拥有所有权，他人即负有不得侵入该土地的义务，否则必须承担法律上的责任。也就是说，权利与义务相一致是针对不同的主体而言的，这才是二者关系的真谛。如凯尔森认为，“一个人以一定方式行为的权利，便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务”。*[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，大百科全书出版社1996年版，第87页。彼彻姆认为，“一个人的权利使他人承担免除干涉或提供某些利益的义务，反过来，一切义务同样使对方享有权利”。*Tom L Beauchamp Philosophical Ethics ,New York: Mc Graw-Hill Book Company,1982, p202.霍布豪斯认为，“同一种权益，对于应得者便叫做权利；对于应付者则叫做义务”。*L T. Hobhouse The Elements of Social Justice, Routledge, Thoemmes Press, 1993, p37.范伯格在论及二者的相关性时说：“这一学说可以归结为：一切义务都使其他人享有权利；一切权利都使其他人负有义务。”*Tom L Beauchamp Philosophical Ethics ,New York: Mc Graw-Hill Book Company,1982, p204.根据日本学者高柳贤三的表述，是“法律常作二人以上之结合，使一方具有一定之意欲，一定之行动之权利者，他方负有照应于各种权利之义务者，两相关联”。*[日]高柳贤三：《法律哲学原理》，汪翰章译，上海大东书局1932年版，第234页。对此，罗尔斯的阐释更加具体明确，他说：“A对B有权利意味着B对A有义务，B对A有义务意味着A对B有权利；A对B有权利意味着A对B有义务，A对B有义务意味着A对B有权利。”*余涌：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年版，第49页。因此，权利与义务相一致并不意味着一个人享有的权利与其承担的义务必定相等或相当。其次，一个社会全部的权利与全部义务也不是完全对等关系，即权利总量与义务总量并不相等。这是因为，一部分权利已经通过社会契约让渡和转化为公共权力，一个社会的全部义务被分为与权利相对应和与权力相对应的两个部分。在全部义务中，有一部分与权利相对应，另一部分则与权力相对应。因此，与权力相对应的这部分义务并不与权利相对应，因而是与权利分离的义务。这部分义务名副其实地是“无权利的义务”，亦可称为“有权力的义务”。*童之伟：《对权利与义务关系的不同看法》，载《法商研究》1998年第6期。因此，在数量关系上，一个社会的全部权利与全部义务不可能是等值或等额的，即便完全按照权利与义务关系的现有理论，权利的总量也只能同与它本身相对应的义务总量相等，不可能同与权利相对应的义务和与权力相对应的义务之总和相等。*同⑦。事实上，权利总量必定小于义务总量。由于权利与义务是完全分离的，并且不必然对等，恩格斯在谈到阶级社会权利义务分配不公正时说，这种社会“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级”。*《马克思恩格斯选集》(第4卷)，人民出版社1995年版，第178页。

社会法上的权利与义务之所以不一致，是因为在社会生活中客观存在着一种不对等性，即事实上的不平等性。由于实际地位的不平等，法律对当事人权利和义务的设定也就不同，从而形成当事人双方权利和义务的不对称性。比如，社会保障法对富人和穷人并非一视同仁，而是向后者适度倾斜，它不追问穷人穷困的成因，也不关心穷人对自己的困境负多大责任，而只关注其贫困现实和如何帮助穷人脱困。同时，穷人获得社会保障权也不以承担义务为前提条件。以社会保险法为例，它一方面承认和遵守贡献原则，如养老保险金的数额取决于被保险人有偿受雇时缴纳的保险费——这是其私法属性使然；另一方面，政府强制雇主定期向社会保险机构缴纳保费，并为收入达不到最低生活标准线的穷困者代付应缴纳的保费——这是其公法属性使然。也就是说，一个公民即使无钱缴纳社会保险费，也可以享受社会保险待遇。*参见W. R. Williamson,Social Insurance,Journal of the American Association of University Teachers of Insurance, Vol. 12, No. 1, Recent Developments in Group Coverage (Mar., 1945), pp. 75-84.以社会救助法为例，主体享有权利也不以其承担义务为条件。社会救助是单方行为，不遵从私法的“等价有偿”原则，也非公法的强制命令(受救助者可以放弃自己的权利)，具有明显的权利义务单向性特点，即凡是符合救助条件的社会成员，都有权申请社会救助，而对于受益者来说，享受的是单纯的权利或利益，并不以其对社会的贡献或支付等价为条件。因此，社会救助权是普遍的、平等的，没有身份、等级、贡献等限制，也没有承担相应义务的限制，任何国民，只要处于需要救助状态，都可以无条件获得救助。*参见Bruce Bradbury,Targeting Social Assistance,Fiscal Studies,Vol. 25, No. 3 (Sep.2004), pp. 305-324.以社会补偿为例，也不遵循权利与义务相一致或等价交换原则，如对妇女的生育补偿不以妇女必须工作或缴费为条件，而且这些补偿与妇女生育的贡献相比是不对等的。另一方面，与妇女在人口生育中所付出的代价和创造的价值相比，这些补偿也是微不足道的。*参见Dev Nathan,Social Security, Compensation and Reconstruction of Livelihoods,Economic and Political Weekly, Vol. 44, No. 30 (Jul. 25-31, 2009), pp. 22-26.事实上，权利和义务不一致的情况在慈善法中更为突出。所谓慈善是指非政府组织和社会成员出于怜悯或宗教信仰而对贫弱者施以款物帮助或无偿服务的一种救济活动。从总体上看，慈善法以鼓励施善济人为宗旨，以“不图回报”为原则，与公法上的强制和私法上“等价有偿”原则完全不同。慈善是“不求回报的实施高尚无私的支持与奉献的行为”，*周秋光等：《中国慈善简史》，人民出版社2006年版，第6页。在慈善法中，“引人入胜的份外善行也属于允许的行为。这些行为有仁爱和怜悯、英勇的壮举和自我牺牲等等。这些行为是善的，但它并非一个人的义务或责任”。*John Rawls, A Theory Justice(Revised Edition),The Belknap Press of Harvard University Press Cambridge, Massachusetts,2000,p100.比如，俄罗斯《慈善行为与慈善基金会法》明确规定，慈善行为的以“自愿”和“无偿”原则，不允许法人对自己的劳动集体和工作人员实施慈善行为，也不允许慈善基金会对自己的工作人员实施慈善行为。当然，慈善捐款可以附带条件，如需有捐赠人提出的专门名称，或只能在一定期限内和条件下才付诸实现等，但是不能以捐赠人获得同等回报为条件，否则就是交易而不是慈善。在本质上，权利与义务不一致是第三法域法的普遍特征，如在《消费者权益保护法》中，对经营者和消费者的权利义务规定是不对等的，对经营者规定的义务比较多，如保证商品和服务质量、安全，提供商品和服务真实信息等，而且在侵权的损害赔偿中还规定了“双倍罚则”。再如，在卫生法和医事法规中，对医院和患者的权利义务规定也不对等。

限制所有权原则导致的权利与义务不对等不同于民法上的禁止权利滥用原则。所谓权利滥用，谓“逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容的界限之权利行使”，*史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。对他人造成损害，而且专以损害他人为目的。罗马法对于所有权的限制也是存在的，这种限制主要是基于相邻关系、保护宗教利益和公共利益、基于人道主义的道德事宜等。*参见周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第301页。如何界定权利滥用？根据相关研究，权利是法律分配一部分社会利益于权利人”，行使权利之结果，难免会使他人发生损害，但是“如若专以损害他人为目的，则属权利滥用”。*胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第386页。现代社会，大多数国家都明文禁止权利滥用。如法国法院在多个判例使用禁止权利滥用原则，从不动产所有权滥用的限制，扩展到合同权利、家庭关系内权利、公司股东权利、罢工权和诉权等。*参见[法]雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第726-739页。事实上，民法的禁止权利滥用原则以“损害他人利益为前提”，本质上是“禁止权利恶用”原则。*参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第468页。但是，正如有的学者所说，由于恶用或过错的标准极富弹性，这一原则像“法律上的变色龙，能够根据所涉及的领域的不同而变化”，*[法]雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第715页。因此将权利行使中的恶意或过错作为滥用的标准“是一种不确切的、也几乎完全无用的理论”。*[法]雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第716页。而且，禁止权利滥用原则并不能创设新的法律，仅具有依法排除在原有法律所规定的权利之内容具体化时所产生的不当结果的功能，权利滥用的法律后果也仅限于行为无效、停止滥用、损害赔偿、限制和剥夺权利等。社会法对所有权的限制不以权利恶用或过错为条件，其限权的理论基础源于权利自身的缺陷和不足，限制的不是个体而是类权利，限制所有权的方式包括使所有权负有更多义务，向弱者适当倾斜等，其法律后果与禁止权利滥用也有很大的不同。

当然，社会法对所有权的限制是有一定限度的，以不造成“反向歧视”和保护社会弱者的基本生存条件和生活水准为界限。庇古认为，不论是直接转移收入或是间接转移收入措施，都要防止懒惰和浪费，以便做到投资于福利事业的收益大于投资机器的收益。因此，他反对对穷人实行无条件的补贴，认为最好的补贴是那种“能够激励工作和储蓄”的补贴，即实行补贴时先确定受补者自己挣得生活费用的能力。*参见Donald R. Stabile,Pigou's Influence on Clark: Work and Welfare,Journal of Economic Issues,Vol. 29, No. 4 (Dec., 1995), pp. 1133-1145.这种理论在一定程度上为货币主义所继承，并发展出最低生活保障思想中完整的负所得税制度。日本新《生活保护法》第60条明文规定，被保护者必须不断地根据自己的能力辛勤劳动，节约支出，并努力维持和提高生活。20世纪90年代以后，公民资格理论研究出现了新的转变，就是在一定程度上复兴公民资格的共和主义传统，强调公民资格的义务一面，以克服权利导向的公民资格物质主义倾向的过度发展。因为自20世纪60年代以来，西方“福利国家”赋予了公民广泛的社会权利，但社会贫困问题依然存在，甚至出现加剧状况。正是在这个意义上，金里卡认为，在公民资格三要素之外，必须加上“公民品德”的内容，而“公民资格理论家的第一个任务就是要更具体地弄清，要有那些公民品德来维系民主制的持续繁荣”。*[加]金里卡：《当代政治哲学》(下)，刘莘译，三联书店2004年版，第519页。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Principle of Restrictions on Ownership about the Social Law

Author & unit:YU Shaoxiang

(Law Institute,Chinese Academy of Social Sciences,Beijing 100720,China)

Restricting ownership Appropriately is the basic principle of social law. It breaks through the traditional idea of civil law called "ownership is sacred and inviolable", and gives more and more strict legal obligations to the owners, or redistributes the national income to people by restricting ownership, so as to guarantee the basic necessities of living of social vulnerable groups. Due to inequality of real social life, the rights and obligations in social law are obviously asymmetry, that is, undertaking the obligations is not the premise of enjoying rights, and vice versa. The inequality of rights and obligations is different to civil law principle of “prohibition of abuse of rights”, it does not need the premise of "evil"or"subjective fault" , it roots the rights’ own defects and limitations,also the restriction is not aimed at individual rights but to class rights. Restrictions on ownership of social law has a certain limit so as not to cause "reverse discrimination" and satisfy the basic survival and living conditions of the weak.

social law；restrictions on ownership；principle

2016-09-10

本文为作者主持的国家社科基金重点课题《社会法总论重大理论问题研究》(14AFX024)的阶段性成果。

余少祥(1968-)，男，安徽宿松人，法学博士，中国社会科学院法学所执行研究员，主要研究方向：法理学、社会法学。

D902

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1009-8003(2016)06-0041-09