再论违法性认识

赵 星

(中国海洋大学 法政学院，山东青岛 266100)



再论违法性认识

赵 星

(中国海洋大学 法政学院，山东青岛 266100)

在违法性认识是否有存在必要问题上，应当采用自然犯和法定犯的区分说。违法性区分说存在其合理性，正确认识违法性认识的理论内核对于正确把握违法性认识意义重大。角色分工的特点决定着行为主体在故意实施某种犯罪行为时，一般具有充分的违法性认识。

违法性认识；故意犯罪；角色分工

违法性认识是德日刑法中一个重要的概念，随着我国刑法和大陆法系刑法交流的深入，该理论在我国刑法学界也引起了很大的关注。违法性认识有没有存在的必要，如果有存在的必要，应该将其如何在犯罪论体系中进行体现和定位，以及违法性认识与相关类似概念如何区别，这些问题都困扰着中国刑法学界,争论至今都没有解决，值得进一步研究。

一、违法性认识的学说争议

在故意犯罪认定过程中，是否需要行为人在行为时对其行为的违法性存在认识，这是违法性认识理论所要解决的核心问题。根据对于违法性认识是否需要存在认识，主流观点可以分为不要说、必要说、例外说和区分说等四种。

违法性认识不要说，是指在判断责任、认定犯罪的过程中，不需要证明行为人对于行为的违法性存在主观上的认识，只要行为人的行为与法律的规定相违背就成立犯罪，即所谓 “不知法不免责”。在法制史上，法律认识错误却一直不影响犯罪的成立，甚至不影响量刑。而事实认识错误在13世纪的布莱克顿的刑法教科书中就已经被承认为抗辩事由。*参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素的研究》，东京大学出版会1992年版，第79页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013版，第376页。我国学者认为，“不知法不免责”原则之所以在理论和实践中得以被长期坚守，主要是基于以下理由：第一，维护公共政策和公共利益的需要；第二，这一原则是刑法得以有效实施的必要；第三，法秩序具有客观性，刑法所表现的是通过长期历史经验和社会舆论形成的客观伦理，当个人的认识和客观的大众的认识相矛盾时，法律应该居于优先地位。*参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013版，第377、378页。但是，人类在进入20世纪之后，社会生活呈现日益复杂的趋势。这种复杂性体现在，人们的活动范围越来越广阔，跨省(州)、跨国的人员流动十分频繁，这在客观上经常导致当人们进入一个新的法域后，有限的时期内难以知悉、理解该地法律规定的情况；与此同时，随着立法创设和更新的日益频繁，法律规定大量增加，法律触角不断地伸向社会管理的各个领域，日常工作生活中的社会分工越来越细，专业化程度越来越高，人们不论在精力上还是在能力上均很难实现对所有法律法规的认识和了解。与社会的这种客观变化相适应，人们逐渐开始审视“不知法不免责”原则的合理性，这一曾经的刑法铁则也开始产生一些变化，违法性认识必要说随之出现。

违法性认识必要说认为，要构成犯罪就需要行为人在行为时对其行为的违法性具备认识。在我们看来，违法性认识必要说并不是一个全新的学术概念，违法性认识不要说和违法性认识必要说之间并不存在不可逾越的鸿沟，二者存在着某种相似性。违法性认识不要说，在实质上是法律对于人们的一种知法拟制。也就是说，立法者拟制公众都是知晓法律的，在这个意义上，违法性认识不要说也完全可以理解为需要违法性认识，只不过对于具备违法性这一要件在法律上进行了拟制，使得对该问题的判断不需要在个案中进行具体的权衡和分析。违法性认识必要说就是打破了违法性不要说这种法律上的拟制，使得在个案中对具体的行为人是否知晓法律进行具体的判断成为必要。因此，在上述意义上，违法性认识不要说和必要说两种理论之间的差距就可以在一定程度上得以消解。这种现象可以解释为，随着社会的发展，现实生活的日益复杂化，使得违法性认识从法律拟制走向了需要证据证明，违法性认识在一定程度实现了软化。

鉴于违法性认识不要说和必要说在理论上的相似性和上述两种理论在判断标准上的严格性(违法性要么全都拟制为有，要么全部需要证明)，学者们逐渐开始以犯罪的不同类型为标准，将违法性认识是否需要在具体案件中证明进行了不同的处理，“例外说”就是在这个方面的一个努力。例外说认为，一般而言，在犯罪的认定中不需要证明行为人认识到自己行为的违法性，但是对于一些个别的例外案件，仍然需要行为人在主观上对于违法性存在认识。例外说肯定了违法性认识理论在现实中的复杂性，试图以不同的标准对该理论做出区别对待，但是，该种做法在理论上却导致了更大的问题。例外说对犯罪与否的判断标准以是否存在例外为依据，由于一般情形和例外情形的分类并不十分明确，这直接导致了在现实生活中，行为人为了出罪而将自己的行为解释为属于例外的情况经常发生。这种分类模式除了分类标准不明难以把握之外，还容易导致在实践中出现大量“机会型诉讼”的问题。*参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期。

另一个与“例外说”相关的理论是自然犯和法定犯的“区分说”。此学说以刑法中关于自然犯和法定犯的区别为标准，认为自然犯罪无需违法性认识即可构成犯罪，而法定犯则需要行为人在犯罪时认识到其行为的违法性方可成立犯罪。虽然自然犯与法定犯的区别是为便于在理论上研究而作的划分，但是，法定犯和自然犯的区别却是客观的，同时，该区分也是易于实现的。法定犯和自然犯的区别是以刑法条文背后所体现的规范是否具备伦理性而进行的划分，毋庸置疑，杀人、强奸、抢劫、盗窃等等自古有之的犯罪形态都是自然犯罪，而为了提高社会管理效率，满足社会管理的需要，在立法上做出规定因而构成的犯罪则是法定犯。将违法性认识问题在自然犯和法定犯上做出不同的处理有一定的合理性，它较好地实现了对于违法性认识的不同处理需要。本文在违法性认识是否有存在必要问题上采用自然犯和法定犯的区分说。

二、违法性认识区分说的合理性

为了说明违法性认识区分说的合理性，有必要首先对违法性认识不要说进行一定程度上的展开。上文已经提及，违法性认识不要说起源和发达于古代社会，如有学者所言，违法性认识的要与不要不仅是一个要素的取舍问题，在其背后体现的是个人与国家的关系。*参见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第39页。在古代社会，在国家与个人的关系中，国家占据统治和核心地位，在这一时期法学理论把“知法”当作公民的一种义务。国家要求公民知法，公民必须知法，即使公民不知法，也会被国家推定或拟制为知法，这是一种国家主义、父权主义的立场；而近代刑法在内涵与实质上趋向于个人本位，更加注重个人的价值和追求。个人本位主要体现为限制国家的权力，国家将个人入罪的前提不仅是证明其行为在客观上存在危害，还必须证明行为人在主观上具有违法性，于是在违法性领域中的知法拟制(推定)就受到了越来越多的挑战。

上述认识得到了近代社会学理论奠基人之一的涂尔干在社会学领域相关研究的佐证。涂尔干在其名著《社会分工论》一书中，对社会的两种不同类型进行了详细的论述。概括而言，他将社会分为“机械联系”和“有机联系”两种，在机械联系的古代社会中，维系社会得以存在的是人与人之间的相似性；在有机关联占主流的现代社会，人与人之间得以维系的基础则是差异性。在此基础上，涂尔干将犯罪定义为：“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”*[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第42、43页。也就是说，刑法是在保护一种强烈而明确的集体意识，这种集体意识是社会得以存在的基础。在早期社会里，社会上没有产生职业分工，社会以一种共同价值存在着，刑法的目的就是确保这种共同价值的存在。在这种社会中，每个人都是同质的，用涂尔干的话说就是每个人都是“可以互相取代的”。机械关联的社会要求人与人之间的相似性，所以在这种社会中，“知法推定”不会遇到任何的问题。即使行为人确实不知法，而“不知法”本身恰恰就说明了行为人与社会大众的不一致，这种“不知法”行为本身就是违法的，是不可谅解的，这就在一定程度上解释了“知法推定”在古代社会存在和得以兴盛的原因。但是，现代社会是一个以社会分工为基础的有机关联，人与人之间的差异性和个性是社会得以运行的基础，每个人都是与众不同的，每个人都在自己的角色中履行该角色所特有的职责。行为人违反自己的职责，没有注意到其职责要求的应该注意的义务，就构成了过失犯罪(当然，在《刑法》有规定的情况下)，过失犯罪是对社会分工最为典型的体现。在这种社会中，社会差异构成了整个社会得以存在的基础，也是社会所积极鼓励的，以社会的同质性为理论根基的“知法推定”自然受到了各种挑战。

同时，在上文中提及的“不知法不免责”得以存在的理由，在今天看来，也并不十分充足。首先，不能为了维护公共政策或者公共利益而采取必罚主义。在公共利益的保护主要借助事后救济的古代社会，此种规定尚有其一定的合理性，但是，目前国家拥有足够的经济实力、强大的科技支撑以及全方位的管控方式(例如，在法益保护领域，通过私人的保护设备、企业内部的保安系统、分工明确的警察系统，在私人权益的保护上形成了全方位的事前保护)，保护法益这一公共政策的实现其实并不一定要采用刑罚的威慑，同时，刑罚的威慑也不一定是保护法益的最佳办法。其次，将知法推定原则作为刑法得以实施的条件是对这一原则严重的误读。行为人对于违法性的认识中的“法”并不是刑法，在实践中，根本不需要行为人认识到自己的行为违反了某个《刑法》法条的规定，只需要行为人认识到自己行为是不被一般的、抽象的法秩序所承认或者自己的行为会对法益造成损害即可。同时，行为人对于自己行为的违法性是否存在认识，也并不取决于行为人自己的供述，就像在故意和过失等主观心理的认定中，不能完全依靠行为人自己的供述而认定一样。违法性认识是否存在是综合行为当时行为人的自身特点、家庭背景、教育程度和职业特点等因素而做出的综合判断。

最后，也不能以法律具有客观性为由论证“不知法不免责”的合法性。法律的确具有客观性，其客观性主要体现为，不管行为人如何理解和对待法律，法律都以其特定的内涵而存在，并且法律通过其一次次地对犯罪行为的惩罚向人们展现其客观性，法律也正是由于该客观性才使得法学成为一门科学(因为任何科学的研究都不可能以主观的、随时存在变换的事物作为研究对象)。虽然法律的客观性在本质上是在要求行为人的行为不能与法律的要求相违背，行为人只要违反了法律的规定，不管行为人是否认识到法律的规定，其行为就是应受刑法谴责的。但是，其行为不被法秩序、法规范所承认并不意味着可以动辄动用刑法对行为人给予刑罚制裁。在刑法理论中，只要经过违法性阶层的探讨，行为具有违法性之后就表明了法秩序的态度，但是要想构成犯罪，运用刑罚进行处罚还要经过责任(罪责)阶层的检验。如果该违法行为具备责任则极有可能会受到刑罚的处罚(并非绝对规定，例如，德国刑法中的客观处罚条件一般被认为在责任要件之后的犯罪成立的第四或者第五个要件)；如果行为不具备责任，该行为有可能受到行政法上的制裁(如行政罚款、行政拘留等)，或者遭受民事上的不利(如回复原状、损害赔偿等等)，但是，却不会受到刑法的责难，这是近代责任主义最为核心的理论成就，也是近代刑法在保护人权上所取得的最大成果。例如，没有认识和控制能力的精神病人将别人打成重伤，就不能因为该精神病人在主观上无法理解法律的规定而承认其行为的合法性，无论如何，该精神病人的行为都是与法律的精神背道而驰的，都是应该被评价为违法的。由于该行为的违法性，该精神病人仍然可能会受到一系列的制裁措施，例如，隔离、监管、强制医疗等保安处分或者要为打人行为承担侵权法上的损害赔偿责任等等。但是，由于该行为人在精神上存在重大缺陷，其在行为当时无法理解其行为的真实含义，该精神病人并不具备责任能力，所以，不能对其适用刑罚制裁。不管将违法性认识作为故意要素还是责任因素，违法性认识都属于责任的范畴，所以，与上述精神病人的事例一致，不能因为法律的客观性而不在责任领域展开对于违法性认识的研究。

三、违法性认识理论内核的界定

在本文看来，对于违法性认识存在广泛争议的一个重要原因来源于对违法性认识基本内涵的认知分歧，因此，非常有必要对违法性认识的内容、违法性认识的具体性，以及违法性认识与相关概念的区别做出清晰的界定。

(一)违法性认识的内容

违法性认识，顾名思义就是行为人对自己的行为是否具备违法性的主观认识，该认识的客体和对象就是违法性。理论上一般将违法性区分为形式违法性和实质违法性，那么，违法性认识中的违法性是指其中的哪一个呢？本文认为，违法性在本质上只有一个违法性，不存在两种违法性，更不会存在两个相互冲突的违法性。在理论上出现两个违法性只能说明这两个概念是对违法性在不同角度的诠释。德国刑法之所以发展出形式违法性和实质违法性的争论，主要是因为德国的社会科学研究深受新康德主义二元论的影响，在理论上主要倾向于对事实和价值(规范、形式)做不同的区分，进而构建不同的犯罪论体系。有学者将形式违法性认为是行为违反构成要件，德国学者罗克辛(Roxin)对此现象进行了批驳：“那种认为该当构成要件的行为是具备形式违法性，而排除不法是通过实质违法性进行判断的看法，不仅是多余的，而且是有误导性的”。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。本文也不赞同将违法性认识的对象仅仅设定为实质违法性，违法性认识的对象既可以是形式违法性，也可以是实质违法性。也就是说，在行为当时，只要行为人认识到自己的行为是破坏法益、不利于法益保护或者行为人知道自己的行为是与社会伦理道德、社会法秩序(不必认识到相关的刑法规定)相违背的，*从这个表述中，也可以发现形式违法性和实质违法性的相似之处，上述两个概念只不过是在不同的角度说明违法的内涵，在本质上是同一的，只要认识到法益侵害，也就是认识到了社会规范的违反，只要认识到自己的行为是为社会秩序所不接受的，也就是认识到了行为的法益侵害性。就可以认定行为人具备了违法性的认识。

(二)违法性认识是具体的还是抽象的

关于违法性认识是在抽象意义上而言，还是在具体个案上而言的这一问题，在学术界存在一定的争议。我们认为，之所以造成这种争议的局面，是因为没有分清楚违法性认识的抽象和具体标准的语境差异。一个事物在不同的角度看来，会呈现出不同的侧面，违法性认识也是一样。违法性认识一词中的“法”应该是在一般、抽象意义上进行理解的。换句话说，违法性认识中的“法”不是刑法，不是民法，也不是任何具体的法律规定，而是在一般秩序意义上理解的社会秩序、社会规范。社会秩序、社会规范和具体的法律规定的关系是抽象和一般，形式和实质的关系，刑法、民法等具体法律规范是法秩序、法规范在现实生活中的体现，但是法秩序、法规范的内涵却并不仅限于上述具体法律的规定。所以，在行为人的违法性认识中，不必强求其认识到自己的行为是违反了《刑法》的第几条规定，或者民法、行政法中对于此种行为是否认定为违法，只要行为人认识到自己的行为会对于法益造成侵害或者认识到自己的行为是与现实的秩序、伦理道德规范相违背的，就足以认定行为人具备违法性认识。

本文将违法性认识放在责任论中进行探讨，所以，对于违法性认识的判断就应该在具体的个案中展开。现代刑法认为，责任在内容上不一定是主观的(例如客观的期待可能性概念)，但是，责任在判断标准上却是主观的，也就是说，责任的判断是个人的判断，不是一种类型的判断。随着刑法理论的发展，“责任是主观的”这句话中的“主观”已经从内容转向了判断标准，在判断一个人是否具有违法性认识时，应该结合该具体个人的特点和认识程度而展开判断，这就是违法性认识具体性的体现。由此可见，违法性认识由于探讨角度的不同，在方法论上存在着抽象和具体的差异。所以，违法性认识应该是在个案中，就行为人是否认识到了自己的行为违反了一般、抽象的法秩序、法规范而展开的具体判断。

(三)违法性认识和相关概念的区别

在故意犯罪中，违法性认识与社会危害性认识之间有何区别是需要重点关注的问题。社会危害性是我国四要件犯罪论的核心和基石性概念。我国主流理论认为，社会危害性应理解为主客观要素的统一，因为造成客观上损害的人的行为是受人的主观因素即意识和意志支配的，是行为人主观恶性的体现，所以，社会危害性不可能离开人的主观因素，而必然是客观因素和主观因素的统一，社会危害性是需要主客观一起进行评价。*参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第49页。所以，社会危害性这一概念包括主观上的违法性认识。

大陆法系在故意的规定上不同于我国，我国的故意概念是实质的故意概念，而大陆法系的故意概念多规定为形式的概念。具体而言，我国台湾地区在《刑法》第13条将直接故意和间接故意的规定为：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论”。由此立法规定我们可以看出，台湾地区在故意的法条规定中，仅仅将故意的内容放在了“事实”这个层面的认识上，并没有将其扩展到违法性这一规范和价值层面，这种立法规定使其在理论中形成了故意的双重定位理论。但是我国的故意是在《刑法》第14条明知的内容为“危害社会的结果”，“危害社会的结果”说法本身就是一种融合了价值判断的说法。虽然我国的故意理论通过采用社会危害性概念可以在内容上包含违法性认识，同时，其在立法精神和旨趣上和大陆法系的做法大致相同，但是，这并不说明我国的故意概念优于大陆法系的故意理论或者可以用社会危害性认识代替违法性认识。这主要是因为，社会危害性并不是一个专业的刑法概念，它是一个主观、客观融合在一起的概念，其概念内涵具有模糊不清的性质，这样的概念存在于刑法这一需要严格区分主客观的领域是极其不合适的。因此，大陆法系这种将故意拆解到事实和价值两个领域，分别与构成要件和违法性阶层相对应的做法是值得借鉴的。

违法性认识与期待可能性都是随着规范责任论的探讨，在理论上逐渐获得关注的两个概念，有必要在此对两个概念做一个简单的区分。违法性认识是一个侧重于主观的概念，而期待可能性是一个客观的概念。也就是说，有无期待可能性是一个根据行为人的职业特点、后天教育等客观因素最终进行认定，是一种客观的判断。而有无违法性的认识却和行为人主观的注意和后天的努力有关，但是，由于过去在违法性认识领域多采用拟制和推定的做法，使得违法性认识在某种程度上显现出了客观性的一面，但是应该在理论上清楚地将其做出区分。

四、违法性认识的体系性地位

在对违法性认识做出理论梳理和解释之后，有必要进一步探讨违法性认识在犯罪论中的体系定位问题。如上所述，随着社会的变迁，在违法性认识理论中突破“不知法不免责”原则具备了实践和理论上的可能性。但是，如何在犯罪中纳入违法性认识又成为理论上的重大问题。

关于违法性认识在犯罪论中的定位是一个仁智互见的理论争议。学者们一般将违法性认识放在责任论中展开探讨，即使将其放在如此小的范围内，仍然存在着不同的理论。在违法性认识的阶层定位上主要有故意要素说和责任要素说之区分。也就是说，如果行为人在行为时不存在违法性的认识时，是阻却责任还是阻却故意存在争议。由于责任形式可以分为故意和过失，所以，上述两种理论在本质上的差别主要体现在过失犯罪是否需要具备违法性认识。

违法性认识是故意要素，而不是责任的要素，只能在故意犯罪中才探讨是否存在违法性认识，这主要是因为过失犯罪在本质上不同于故意犯罪。过失犯罪在主观认识上是“无”，是法律对行为人在心理上欠缺某种心态所进行的否定评价，是对行为人没有认识到应该认识到的危害社会结果的否定评价。所以，犯罪过失是一种规范意义和价值意义上的判断，只要社会规范认为行为人应该认识到，行为人就必须认识到，否则就是犯罪。故意犯罪在主观心理上之所以是一种更为严重的违反法秩序的犯罪形态，主要是因为这种罪过不仅要求行为人认识到与行为相关的各个事实，还需要行为人认识到自己行为在规范上的意义，也就是说，行为人除了认识到行为在事实上的构成之外，还必须认识到自己所实施的行为在规范上是违反法律秩序的、在价值上是反价值的；成立故意犯罪，行为人不仅要认识到构成要件中的所有东西，还要认识到自己行为是具备违法性的行为。违法性认识就是在理论上说明行为人对于行为是否具备违法性的理论。陈兴良教授认为，违法性认识是对法评价的认知，是对违法的认知，它与对犯罪构成要件的认知是不同的，应当把对法评价的认识与对构成要件事实的认识区分开来。*参见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第38页。一般而言，行为人认识到行为的事实层面，也会当然的认识到行为的价值和规范层面，但是，在实践中，确实存在着例外情形，此种现象主要存在于“假想防卫”的情形之中。例如，小偷在逃避便衣警察逮捕的过程中，一边逃跑，一边喊救命，路人甲误以为便衣警察是在行凶，于是，上前紧紧将便衣警察抱住，使得小偷得以逃脱。在这个常见的教学案例中，路人甲对于其上前抱住便衣警察的行为具备认识和意欲，因此，其对该行为的事实具有完全准确的认识，也就是说，行为人具备构成要件故意。但是，行为人对于自己行为的违法性却不存在认识，他以为自己是在进行一个对社会有益的正当行为，*参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第229、267页。所以，在此种情形下当然不能将其认定为具有妨害公务的主观故意，此时，主要看行为人在当时有没有认识到此种情形是警察在执行公务的可能性，进一步确定其主观心态是否构成过失。如果可以将故意二分为构成要件故意和责任故意，那么，我们可以简单地理解为构成要件故意是对于事实的认识，责任故意是对与违法性的认识。这样在故意犯罪的判断方式和顺序上都不会产生问题，具体而言，构成要件故意的认识对象是构成要件事实，其阶层定位于主观的不法要件；责任故意的认识对象是违法性，其阶层定位是存在于责任领域，也就是在违法性阶层后面的领域中对其展开探讨。

如前所述，在违法性认识的阶层定位中，故意要素说和责任要素说区别的关键就在于过失犯罪是否需要具备违法性认识。过失犯罪的成立需要行为人具备注意义务，其中，注意义务包括结果预见义务和结果避免义务。因为此处的结果不仅指客观上的事实，而且也指“危害结果”，是价值和事实的统一体，所以，过失犯罪中的结果预见义务本身就包含了违法性认识问题。只要行为人对自己行为发生社会危害结果的可能性有认识，就同时表明行为人具备了违法性认识的可能性。过失犯罪虽然不具备违法性认识，但是违法性认识可能性却是必须存在的。之所以说过失犯罪不可能具备违法性认识，是因为行为人连犯罪事实都没有产生认识，所以更谈不上对违法性的认识。行为人这种不具备违法性认识的特征恰恰表明了他违反了注意义务，构成主观可以谴责的基础，是否具备违法性认识的可能性与是否具备事实认识的可能性一样，都是对行为人可以进行主观谴责，进而可以入罪的基础。

虽然故意犯罪要求具备违法性认识，过失犯罪不需要具备违法性认识，过失犯罪只是具备违法性认识的可能性，但是，笔者并不赞同违法性认识是故意和过失的分水岭这一主张。故意和过失的区分并不仅仅依靠行为人是否认识到了违法性这一点进行判断，正确的区分二者还需要行为人是否对于行为事实有足够的认识。也就是说，成立故意需要行为人对于事实和价值两个领域都具备认识，缺一不可。在故意犯罪的内部，并不是所有的罪名都需要违法性认识。对于自然犯而言，其刑法背后所体现的规范多以社会伦理的形式存在着，伦理的特征在于每个社会成员都具有的共同价值认同，是一种民族的内在精神，已经内化在行为人的日常生活中。所以，在故意犯罪的自然犯中，违法性认识中的“法”，主要是指这种社会伦理规范，因此在此种情形下，既可以采用违法性认识不要说，也可以采用违法性认识法律拟制说，总之，在实践中，无需对行为人在主观上是否具备违法性进行证明。但是，在法定犯情形下，情形却大不相同。法定犯和自然犯最大的区别在于“行政刑法(法定犯)规范不是以伦理道德为基础的，而是基于行政管理的需要，以行政法或者政府规章的相关规定为其违法性根基”；“有些行为被行政刑法规定为行政犯罪，但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的”。*张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。在我国的立法条文中，法定犯的表述一般以“违反某某管理规范或者法规”开头，这就表明了该犯罪背后的法律规范来源。我们可以发现，自然犯罪的条文规定中就没有任何的类似表述，表明了自然犯的违法性基础为大众所熟知，以致于可以达到不言自明的地步。

人们之所以对于行政刑法(法定犯)在刑法上的大量出现表现出担心和恐惧，主要是因为法定犯背后所体现的规范主要以行政规定为主。行政法规、规章等相关规定在立法上的琐细和内容上的繁多，使得人们无法对这些规定进行完全地了解，导致人们无法预测自己行为的后果。在这种情况下，因为人们仅仅根据刑法典无法知悉自己的行为在刑法上的评价，“罪刑法定”这一近代刑法的最大功绩也就在一定程度上受到了破坏。*这主要是因为，行政刑法主要以空白罪状的方式进行表述，同时，该行政法规范也与伦理的要求存在一定的差距，于是导致人们即使了解刑法典，也无法了解自己行为性质的现象。同时，随着分工的出现，行外人和行内人在本质上产生了巨大的差异，所谓“隔行如隔山”，外行人无法知晓行内的相关标准，甚至行内人也会对日益变化的规则不知所措，稍有不慎就会违反相关的规范。法定犯的这一特点决定了其在违法性认识领域上不同于自然犯。因为，在现实生活中，并不是每个人都会知晓法定犯背后的相关管理规定和管理法规。于是，在法定犯中才会出现探讨是否需要违法性认识的必要，如果需要违法性认识，那么如何在理论上将其进行良好的处理以适应实践需要的问题？前已述及，在故意的法定犯中，需要行为人认识到自己行为的违法性。之所以得出此结论也和我国的现实有关。目前，我国的国民素质还不高，相关法律法规的制定和公布还不够规范，公民了解相关规范的途径比较单一，法律宣传工作也有待提高。子曰：“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)，上述这些原因也都决定了如果在法定犯的场合也采用违法性认识不要说或者拟制的做法，就存在着结果归罪的嫌疑，与近代刑法的责任原则不相符合。

五、借助角色分工理论改造现在的违法性认识的内容

法定犯多存在于社会管理事务中，在我国《刑法》分则规定中，多表现在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，其中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪等等具体规定是其典型体现。

在上述法定犯中，违法性体现在相关的行政管理法规和规章制度之中，因此，违法性认识就要求行为人认识到上述罪名背后所体现的规范。但是在现实生活中，上述规范却并不能被每个行为人所熟知。因此，一个最为基础的原则就是个人的认识程度和范围应该以自己的角色为标准，不能超过行为人的角色而额外的要求行为人对某种法规有所认识。例如，不能要求一个农民认识到和走私罪相关的行政法规范，同时，也不能认为一个经常做外贸生意的商人可以不清楚走私罪相关的行政法规定。我们根据角色理论可以得出一个简明扼要的结论，一般情况下，违反某个规范的行为恰恰表明行为人处于该规范所调节的角色之中，也就是说，一个农民通常很难违反走私相关的犯罪，一个学生也通常不会违反贪污受贿相关的犯罪。

为了平衡协调违法性认识不要说与人权保障功能和刑法的秩序维护功能，法国在立法中做出了与众不同的规定。法国的新《刑法》第112—3条规定，“证明自己是由于不可避免的法律认识错误而认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任”。该规定说明法国在刑法中承认了违法性认识在犯罪认定中的重要性，这一规定通过采用举证责任倒置的做法，赋予行为人运用证据使自己出罪。这一立法经验对于我国刑法理论和实践都具有重要的意义，尤其在法定犯的违法性认识领域，有必要借鉴这一做法。也就是说，在违法性认识领域，采用违法性认识推定说。在原则上推定行为人知法，但是允许行为人提出相反的证据推翻这一推定，这一做法较好地实现了刑法保障人权的价值目标，同时，在实践中也降低了检察机关的证明责任，实现了刑事政策上的双赢结果。

当前关于违法性认识的刑法理论，无论是违法性认识不要说、必要说、例外说，还是自然犯法定犯区分说，都在理论上存在着难以克服的缺陷与问题。基于角色分工原理重新审视违法性认识可以发现，无论是自然犯还是法定犯，违法性认识是处于不同的社会角色分工内的行为主体在故意犯罪时都可以明确认识的。对于自然犯而言，由于这时故意犯罪是对人们基本生活伦理的侵犯与危害，因此，即使处于相去甚远的不同社会角色分工中的主体，也对此类行为明显的违法性是有认识的；对于法定犯而言，由于此类犯罪的主体一般对自己的行为的性质、特点和影响也会有相当的认识，因此，要构成故意犯罪则要求他们对行为的违法性有明确的认识也是合乎情理的事情。如果存在某种情况下行为人无法认识行为的违法性质从而不具有违法性认识的现象，认定不成立故意犯罪是公允的。这样认识和处理违法性认识在故意犯罪体系中的地位，既符合人权保障之大势，也可以有效地回避法定犯与自然犯其实界限模糊的致命伤，刑法理论可以释放出巨大的解释力，逻辑上顺畅圆满。也就是说，基于角色分工理论的故意犯罪违法性认识必要说为违法性认识的有无设立了明确客观的判断标准，可以有效地克服现有阻却故意“例外说”的“例外”标准的模糊性，减少机会型诉讼的泛滥，更好地限制司法人员的自由裁量权和保障人权。因此，角色分工理论可以给违法性理论带来两个理论启示和论证效果：其一，角色分工的特点决定着行为主体在故意实施某种犯罪行为时，一般具有充分的违法性认识；其二，从角色分工角度可以客观、明确地界定不能确立存在违法性意识的情形，从而使入罪与出罪都客观公正、使人信服。

社会角色理论在违法性认识中的理论意义还体现在行为人信赖其他人的专业意见的场合。违法性认识可能会因为信赖其他社会角色的意见而受到影响。例如，政府的相关裁定、相关专业人员的意见。*参见[日]福田平：《违法性的错误》，有斐阁1960年版，第280页以下，转引自张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第380页。在这种场合下，行为人已经在自己的角色职责范围内尽最大的努力去认识和理解自己行为的性质，但是，由于专业机构给出的意见具有瑕疵，因而做了违背法律的行为。此时行为人当然不具备违法性认识，只能被宣告无罪。此种情形同样适用在一些极端的案件中。例如，行为人有条件通过上网查找相关的法条规定，但是，由于懒惰直接去咨询该领域有权威的专家，专家给出了错误的意见，就不能宣告行为人具有违法性认识的可能性。将此种情形认定为无罪在实践中是不会出现问题的，因为该种情形的出现并不具有可重复性。也就是说，其他意图效仿此种行为的行为人，在绝大多数条件下都是不会得逞的。在角色分工理论看来，社会成员有权利相信社会其他角色中的专业人员会给出正确的答复，否则，整个社会的发展就会受到阻碍，这可以被认为是过失中的“信赖原则”在一定程度上的扩展。

[责任编辑：谭 静]

Subject:Re-Discussing Illegal Cognition

Author & unit:ZHAO Xing

(Law and politics School，Ocean University of China，Qingdao Shandong 266100，China)

Whether illegal cognition has the exiting necessity? We should adopt the natural crime and statutory crime Division-Theory. There is its rationality for the Division-Theory , a correct understanding of the kernel of illegality cognition theory has great significance which can enable us to correctly grasp the illegality cognition, characteristics of the role of the division of labor determines the line as the main body in the intent to commit a crime, generally has sufficient illegality understanding.

illegal cognition Intentional crime Role division

2016-09-26

本文系2016年度国家法治与法学理论研究部级科研项目《论恐怖犯罪对传统刑罚目的和责任原则的挑战及应对》(16SFB2022)和2014 年中国海洋发展研究会项目《防控我国海洋污染的刑法路径研究》(CAMAOUC201401)阶段性研究成果。

赵星(1970-) ，男，山西太原人，法学博士，中国海洋大学法学院副教授，研究方向: 刑事法学。

D924.1

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1009-8003(2016)06-0033-08