论反不正当竞争法一般条款的适用与完善

【摘 要】 一般条款在反不正当竞争法中居于重要的地位，但是，在我国1993年颁布的《反不正当竞争法》中，却没有明确规定该法的一般条款。虽然在之后的司法实践中，普遍将该法第2条视为一般条款加以适用。严格来说，其具有一般条款的性质，但并不完全。因而在对不正当竞争行为进行认定和查处中，未能充分发挥作用，有待于进一步健全和完善。

【关键词】 反不正当竞争法;一般条款;执法;行政执法

反不正当竞争法上的一般条款，是指规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范[1]。其在反不正当竞争法中居于重要地位，发挥着重要作用。首先，其作为竞争法领域的“帝王条款”，在反不正当竞争法中处于核心地位，统领和支配着整部法律在维护市场竞争秩序中的运行，规制着执法机构的执法活动。其次，作为一个“兜底条款”，一般条款在反不正当竞争法中，起着补充具体法律规定漏洞，克服成文法固有的不周延与滞后性缺陷的作用;再次，在法律的实施过程中，不正当竞争行为会随着社会经济的发展变化而不断翻新，使得反不正当竞争法与其他法律相比，具有更大的不确定性，一般条款正是适应现实的需求，以其高度的概括性，为执法机构认定法律未列举的不正当竞争行为，提供了执法依据。

鉴于此，世界上大多数国家都为自己的反不正当竞争法规定了一般条款。德国《反不正当竞争法》第1条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”[2]。美国《联邦贸易委员会法》《惠勒—利法》规定：“对于商业中或影响商业的各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：“具有欺骗性或以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之[3]。从上可见，这些国家都是用“善良风俗”、“诚实信用”、“不正当”、“不公平”等高度不确定、高度概括的法律概念来界定不正当竞争行为。由此可以看出，一般条款属于开放性条款，其扩大了不正当竞争行为的适用范围;另一方面，其又属于授权性条款，立法机关通过一般条款，授权于执法机关，要求执法机关依据“善良风俗”、“诚实信用”等标准，将市场竞争领域的“善良风俗”、“诚实信用”予以具体化，并具体划分出正当竞争和不正当竞争的界限，以维护市场的竞争秩序。可见，一般条款是立法机关通过立法，赋予执法机关在执法过程中享有自由裁量权，要求执法者在执法中以道德、伦理、习惯、政策等法内法外标准，在法律精神和原则的指引下，借助其他社会规范，以及自身的经验、理性甚至直觉，对市场的竞争行为进行认定。

1993年我国制定颁布了《反不正当竞争法》，基于立法当时的实际情况，立法机关在该法中，除了第二章明确规定的11种不正当竞争行为之外，没有采用世界上绝大多数国家的立法模式，在法律中确立“一般条款”，赋予执法机关自由裁量权。随着该法在司法实践中的运用，由法律条文封闭性带来的缺陷，日益明显，难以适应市场经济发展的需要。于是，全国各地立法及执法机关，纷纷对《反不正当竞争法》第2条进行解释，使其发挥一般条款的作用，用以认定现实中出现的不正当竞争行为。时至今日，司法实践中按照第2条的规定，已经认定并处理了不少不正当竞争案件。当前，无论是学术界还是司法界都普遍接受了该条款为“一般条款”。我国《反不正当竞争法》第2条共分两款，第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”[4]。从上我们可以看出，第1款为该法的基本原则，第2款为不正当竞争行为的定义。如前所述，我国理论和司法界都将第2条认定为“一般条款”，并在司法实践中加以运用，但是，由于其不是立法机关的特意为之，所以充其量其只能算作是有限的一般条款。我国反不正当竞争法的执法机构有两个，一个是法院，一个是行政执法机构。由于这两个执法机构自身的特点，使得《反不正当竞争法》第2条，对法院可以视为是一般条款。法院可以据此认定《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为。按照法律制度的设定，法官在案件的审理中，本身就拥有自由裁量权，其可以依据法的基本原则及定义办案。况且，不正当竞争行为本身就表现为一种侵权，对此法院可以认定为侵权行为，并追究民事责任。但是对于行政执法机构则不行，行政执法机关的执法采用严格的法定主义，其受行政处罚法定原则的限制。由于行政权力具有极大的侵略性和扩张性，容易被滥用从而侵害公民的权利，传统的法治主义者主张严格控制行政裁量权，况且第2条没有规定具体的罚则，因此，在当前的制度框架下，行政执法机构无法依据《反不正当竞争法》第2条，认定和处罚《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为，使得我国行政执法机构在查处不正当竞争行为和维护市场竞争秩序的作用无法充分发挥。

从上可见，行政执法机构的执法由于采用严格的法定主义，在当前法律制度框架下，要查处现实中出现的《反不正当竞争法》没有列举的不正当竞争行为，就显得力不从心了。因此，我们有必要探讨和设定新的法律制度，让行政执法机构在查处不正当竞争行为时做到有章可循、有法可依，同时又要确保其裁量权的准确适用，防止其行政权的滥用。

首先，在法律制定方面，应修改和完善现行法律。第一，在《反不正当竞争法》中明确规定类似国外法律的一般条款，使其在《反不正当竞争法》中发挥其核心作用;第二，增加一个授权性规范，授权行政执法机构可以对《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为认定并进行查处。譬如我国《反垄断法》中的类似规定：“国务院行政执法机构可以根据本法的原则性规定，认定并查处不正当竞争行为。”第三，在法律中设定一个与一般条款相对应的恰当的行政处罚条款，从而使行政执法机构能够实现有法可依。

其次，建立专业的一体化行政执法机制。一般条款是高度抽象的概括的法律规定，执法机构的执法活动，就是要将抽象概括的法律条文具体化，并且加以运用。同时，执法机构在面对市场中各种复杂的竞争关系时，要对其进行深入的分析，要对法律没有列举的竞争行为是否正当，进行分析和判断，分析行为对竞争的危害后果，特别是在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后果或者具有其他有利后果时，要进行利弊对比，分析一种行为的后果，是利大于弊还是弊大于利，从而进行定性。如果把正当的竞争关系当做不正当竞争予以认定，并进行查处，就会损害公平的市场竞争秩序;同样，对本属不正当竞争的行为，如果不予追究，同样不利于维护正常的市场竞争秩序，不利于对开展正当竞争的经营者利益的保护。因此，一般条款的适用，要求执法者对市场竞争要具有准确的判断力和较高的经济、法律专业水平。目前我国行政执法机构，采用的是四级多机构的执法机制，执法机构多，并且互不隶属，从而造成执法权比较分散，执法人员的素质也参差不齐。鉴于此，我国应创建反不正当竞争一体化的行政执法机制，新型的适用一般条款的案件由中央和省一级行政执法机构进行掌控与执法。中央行政执法机构应在《反不正当竞争法》行政执法中居于领导地位，其享有对一般条款的解释权和对执法的指导权，从而避免对一般条款的随意解释及行政权的滥用。同时，省级行政执法机构应当按照中央行政执法机构的解释，并在其指导下进行具体执法，从而保障一般条款的恰当实施。

再次，建立对不正竞争行为执法进行协调和审查的专门机构。在我国，对《反不正当竞争法》的执法，采用二元制的执法体制，由法院和行政执法机构共同进行执法，这样，不可避免的会出现对一般条款的适用和在具体化一般条款过程中的冲突，为保持法律的严肃性和一致性，有必要确立一个权威机构，解释一般条款，协调各执法机构的执法。同时，由于一般条款是概括的抽象的法律规范，具有极大的不确定性，因而，从外部对其适用进行控制则是必然的，为保障一般条款在执法中的准确适用，就需要有专门的权威的机构，对司法机关及行政执法机构的执法，进行适当的审查，从而保障裁量权的正确实施。

【注 释】

[1] 参见孔祥俊《反不正当竞争法》新论，24.

[2] 眼见孔祥俊、刘泽宇、吴建英《放不正当竞争法原理、规则、案例》6.

[3] 同上.

[4] 中华人民共和国《反不正当竞争法》第2条规定.

【作者简介】

陈红霞，女，西北政法大学经济法学院副教授，主要从事经济法、竞争法研究.