我国国有企业投融资法律风险及防范

◎ 万国华　孙婷（南开大学法学院，天津300350）

我国国有企业投融资法律风险及防范

◎ 万国华孙婷（南开大学法学院，天津300350）

国有企业作为市场经济的重要参与主体，在未来发展中必然面临投融资改革的浪潮。本文剖析了国有企业在投融资过程中的法律风险及解决方式，力求促进国有企业良性运行、实现国有资产的保值增值，促使国企逐渐与市场化、资本化的改革接轨。

国有企业 投融资 法律风险

我国国有企业的良好运行和发展不仅是企业自身经营发展的需要，同时也关系着国民经济的稳定运行。2016年7月，中共中央、国务院于发布《关于深化投融资体制改革的意见》（以下简称《意见》），金融及资产证券化的资本化大幕已经徐徐拉开。国有企业作为市场经济活动中的参与主体，必然也要顺应市场化改革，走上投融资的资本化道路。在适应资本化浪潮的过程中，国有企业由于其自身的特殊性、历史限制、企业文化等原因对于其投融资过程中的法律问题及法律风险知之甚少。同时，国有企业又面临着资产保值增值的要求，这对国有企业市场化改革提出了严峻的考验。

1　国有企业改革与投融资发展问题分析

从某种程度上说，我国的资本市场萌芽和发展是伴随着国有企业改革不断推进的，国企改革又要求与市场化、资本化接轨，两者是良性互动的过程。

1.1国企定位或改革在法律定位上一直存在纷争

国有企业在法理上是一个争议性的概念。我国自改革开放以来，随着市场经济的大力发展，企业类型一直存在着双轨制的划分，一是以所有制形态划分的企业，即全民所有制企业、集体企业、私营企业等，这些计划经济形态的企业奉行的是“厂长—经理负责制”；二是以责任形态划分的企业，如公司、合伙企业等，这些企业表决机制和分配机制都遵循市场化规则。长期以来我们对国有企业的界定，一直沿用的是计划经济体制下的“全民所有制企业”概念。

1986年国务院颁布《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》之后，国有企业的概念开始有了广义和狭义之分，狭义的国有企业即全民所有制企业和国有独资公司，广义的国企则包括全民所有制企业、国有独资公司、国家控股和参股的有限责任公司和股份有限公司。国企的确切概念和范畴却一直未有定论，国企概念不明确直接导致其功能和定位无法确定，造成具体国有企业在生产经营中面临“盈利性使命”与“公共政策使命”的诉求冲突。

随着我国资本市场的逐渐发展和完善，国有企业也要逐渐适应资本化发展的运作规律，对于投融资、资产证券化等资本运作手段的运用及风险予以关注和防范。

1.2国有企业的投融资制度改革实践表明风险犹存

自国企改革以来，我国国有企业逐渐开始建立现代企业制度，完善股份制改革，参与市场竞争，开始更多地参与到市场经济的资本运作中来，投融资体制的改革是最典型的体现。

在传统的计划经济体制下，国有企业投融资主要通过国家财政进行。政府通过计划手段将社会上的剩余资金集合起来，形成国有资本和政府储蓄并将之投入到新的国有企业及其需要投资的领域。彼时的国有企业既非投资主体也非融资主体，投融资是一种政府行为而不是企业行为。

改革开放以后，国有企业的投融资方式以银行贷款为主。国有企业实行拨改贷改革，原先的财政无偿拨款变成了银行有偿贷款。但是依然有许多国有企业把国有银行的贷款当成财政拨款，出现了信贷资金财政化的尴尬局面。

党的十四大之后开始在全国建立国有企业直接融资制度，国有企业投融资逐渐与资本市场相结合。为了解决以银行贷款为主融资方式的弊端，国家鼓励国有企业脱离对政府和银行的依赖，向拥有多种多样资金来源的资本市场融资。另外，随着中国加入WTO，越来越多的国有企业通过与外商合资以寻求国际资本的支持。

《意见》提出要进一步深化国有企业投融资体制改革，这对国有企业是一次契机，亦是一个挑战。由于国有企业先天的定位及“身份”问题，以及资本市场的多样性和复杂性，在投融资等资本运作的过程中面临着诸多陌生的领域和风险。

2　国有企业在投融资过程中的法律风险揭示

2004年我国《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。企业法律风险成因主要来自两个方面：一是法律环境因素，包括立法不完备，司法和执法不公正，合同相对人违约、欺诈等等；二是企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，甚至故意违法经营等等。

2.1国有企业投资中的法律风险

国有资产的保值和增值率是考核国有企业的一个重要指标，而国有资产的保值和增值是靠国有企业的投资活动来实现的。

国有企业在对外投资领域存在一定的法律风险。我国国有企业对外投资发展迅速，近年来，国有企业积极开拓国外市场，承担大型项目。但是，随着经济全球化的深入，国际投资市场竞争日趋激烈，客观上也给我国国有企业的经营活动带来了不小的法律风险。

首先，是外资审查方面的法律风险。实践中有的外商以设有抵押等担保物权的财产，或借用别人的财产出资，企业即将亏损时便溜之大吉，而出资财产因为存在权利瑕疵而不能拍卖偿债，有的外商利用包销或购买合资企业货物不付款的方式规避承担投资经营风险，变相抽逃出资，严重损害了国有资产。

其次，是对投资地法律规则缺乏认识的法律风险。我国国有企业在对外投资出现纠纷时往往单纯依靠政府支持，没有积极寻求当地的司法救济，最终陷入困境。有些投资地区则可能存在一定的外资歧视和政治风险，如果不熟悉东道国的法律法规，非但不能享受国民待遇，还常常被当作“经济侵略”，引发纷争。

再次，国有企业自身产权不明晰的法律风险。国有企业的性质与定位，使得产权界定成为国有企业对外投资的法律风险点。国有企业在出资之前，如果不依据公司法、国有资产法等法律法规对自己的设立、出资、合同、债务等文件进行全面审核，清楚自身产权是否明晰，历史沿革是否衔接，对外出资是否合法，将很有可能引起国内外法律纠纷和争端。

从国有企业的对内、对外所有投资活动来说，内部法律风险防范机制的缺位，归责主体的不明确，企业法人主体不独立，投融资规范程序、退出机制的不完善等也构成了投资活动中的法律风险。

2.2国有企业融资中的法律风险

我国国有企业在融资过程中暴露出渠道不足、资本结构不合理的问题，存在着一定的法律风险。

首先，部分国有企业面临着过度负债融资的法律风险。随着投融资体制的改革，国有企业的投融资结构由国家财政转向国有银行、再转向资本市场，融资方式上由间接融资转向直接融资和间接融资相结合，融资渠道上由单一转向多元，但是在实践中还是有许多未上市的国有企业依赖于银行贷款来获取资金。这种路径依赖下的融资模式，使国有企业偿债压力越来越大，带来较大的财务风险，这种财务风险在法律上很有可能导致企业破产。

其次，国有企业融资面临着过度依赖外源融资的法律风险。梅耶斯等人提出的融资优序理论认为，企业优序融资模式是先内源融资，其次债务融资，最后股权融资。目前西方发达国家企业的融资结构与此基本吻合。而我国国有企业经营效益低下，只有有限资金能真正用于补充流动资金和固定资金投资。对于大多数企业而言，固定资产折旧是内源融资的主要来源，因此主要依赖于外源融资。若资本市场剧烈波动或者发生股灾，那么国有企业将面临着更大的法律风险。

最后，国有企业在海外融资尤其海外上市存在巨大法律风险。这种风险主要来自于对国外资本市场规则的不熟悉。随着经济全球化的发展，越来越多中国国有企业在海外上市，但由此引发的诉讼也很多。中外资本市场法律规则差异巨大，市场准入、交易、退出、监管、信息披露制度等法规可能都与国内不同，且不同的法系或不同国家之同一领域的法律体系或内容亦差异较大。不同国家间对法律规则的理解、法治理念亦不同。如国企海外融资或上市时未对相关法律法规予以重视，树立良好法治理念则很有可能遭遇法律纠纷和诉讼。

3　国企投融资法律风险的防范与解决

法律风险具有可控性，能够进行预测和防范。由监管层制定专门的国有企业投融资法律法规，引导国有企业有效开展投融资等资本活动，改善国有企业公司治理，明确国有企业功能和定位，在国有企业完善以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度，能够在法律层面有效防范和监管国有企业在投融资过程中的法律风险，具体表现为以下几方面。

3.1先立法后试点并制定专门的投融资法规

国企改革和国企的市场化、资本化运作应遵循“先立法后试点”的法理逻辑。随着多层次资本市场及国企改革的深化发展，现阶段国有企业的立法工作已经不能满足日益增长的需求，只有从立法层面做到明确明晰，才能确保有法可依，有章可循。

在制定专项国有企业投融资法规时，首先要明确国有企业投融资的监管主体、监管对象及监管职责。第一，对于国有企业的监管主体和上级主管单位——国有资产监督管理委员会，应当明确其工作的属性和职责，处理好所有权与经营权相分离的问题。建议对国有企业投融资项目进行分级管理，对于影响国计民生的战略性或特殊行业投融资项目由国资委审核，重大的投融资项目实行备案制，中小级别的投融资项目则遵循市场规则，由国企自主决定，既能发挥市场调配资源的作用，又能防止国资流失；第二，在监管对象上，在相关法律法规中明确国有企业的定义和范畴，进而明确国有企业的功能。

其次，立法范围上要内外兼顾，内容上要兼容并蓄。要兼顾投资和融资等资本活动，完善国有企业投融资项目的监管体系，对于国有企业投融资的市场准入、市场营运或交易、市场退出、市场监管、权益保护和纠纷解决机制、责任主体、权利救济等内容都要进行详细的规定和引导。在投资方面，尤其要制定详细的国有企业对外投资法律制度。海外投资远不同于国内，需要面对法律、外汇政策、国有化等诸多风险。我国在制定国有企业投融资尤其是对外投资的法律法规时，可以借鉴有关国家的有益经验，出台法律风险管理政策，为国有企业投融资发展营造良好的法律环境。

3.2健全国有企业公司治理结构与机制

国有企业在投融资过程中可能出现的法律风险，暴露了我国国有企业现代企业制度未完全建立，公司治理机制和结构不完善的弊端。国企改革的实质是促进国有企业市场化发展，市场化就是要解决国企管理体制和国企经营方式的市场化这两个问题。国企管理体制可以视为国有企业的外部治理机制，外部治理问题不解决，将直接导致国企经营效率无法得到根本的改善。

首先，改善国有企业公司治理，国有资产管理部门需要重新进行定位。国资委作为国有股东代表应履行股东的各项权利和义务，不能缺位，更不能越位。国有出资人机构应从“管企业”转向“管资本”。其次，改善国有企业公司治理，应建立国有企业经营管理的问责机制。从法律逻辑看，国资监管主体遵循的是委托代理的义务，但委托代理存在着运行成本高、问责追责难等缺陷。因此可以利用信托的方式解决国资法律中的市场化逻辑。国资委作为国有出资人代表，必须要做合格且负责任的股东，一方面要放权，另一方面也要问责。建立起国有企业经营者的问责机制，使国企高管的责任、权利和义务对等，在国有企业分类管理的前提下，确保国有企业董事会授权明确，并承担全部受托责任。最后，提高国有企业信息披露的透明度是改善国企公司治理的必要手段。我国国有企业运行的薄弱环节是缺乏信息披露的透明度，而资本市场的灵魂恰恰是信息，国有企业在投融资的过程中提高信息披露的透明度，有利于公众清楚地了解国企经营业绩和投融资运营情况，促进国有企业的市场化、资本化发展。

3.3改进具有中国特色的企业法律顾问制度

国有企业长期以来在依赖性思维的支配下，缺乏对投融资问题的研究与管理，识别、评估、防范法律风险的能力不足，而这些问题很可能造成决策偏差，在投融资过程中带来巨大损失，因此在国有企业完善中国特色的企业法律顾问制度，即完善以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度势在必行。

2014年，国资委颁布《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《办法》），是目前对国有企业法律顾问制度规定最详尽的法律规则。目前我国许多国有企业已经设立企业法律顾问制度，但是在实际的运行中却存在诸多问题。第一，国有企业法律顾问监管部门不明确。虽然《办法》规定，国有企业法律顾问管理由国资委和各级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责，但实际上我国的国有企业法律顾问执业资格制度由原国家人事部、原国家经贸委、司法部实行多头管理。第二，国有企业总法律顾问地位不独立。《办法》规定，国有企业总法律顾问全面负责法律事务工作的高级管理人员。这一规定体现国有企业总法律顾问身份不独立，具有很强的人身依附性，对企业的决策者和经营者的制衡与监督职能很难发挥。还有诸如国企对法律顾问制度不重视等种种原因，国有企业法律顾问制度在实践中仅仅是一个“花瓶”，并不能真正发挥作用。

完善国有企业法律顾问制度，建立国企法律风险预防和处理机制，首先，需要从立法上统一企业法律顾问制度的监管机构，并完善国有企业总法律顾问选任机制，增强其独立性；其次，建立国有企业法律顾问和社会律师互补的机制，组建高素质的管理团队，加强对资本市场法律法规的认识；再次，加强对重点领域的法律风险防范，尤其是对外投资领域，熟悉国外法律法规和司法制度，建立事前防范、事中控制、事后解决的法律风险管理机制，确保国有资产保值增值。