如何实现“法院独立”与“法官独立”的统一

2016-12-10徐阳

求是学刊 2016年5期

摘要：“法院独立”与“法官独立”并非两种对立的司法组织原则。法院独立具有政体面向，而法官独立体现司法技术要求。法院独立服务于法官独立，法院体制为法官行使职权提供庇护，屏蔽各种不利于法官独立的干扰。此外，法官还需要专门的职业保护。在我国司法体制改革推进策略中，以去地方化为方向的法院独立应具有优先性；当下作为阶段性目标的“法官独立”应适度而为，为实现法官独立需要去除的，是那些有违司法规律、明显钳制法官自主性、不利于提高法官素养的行政化因素。法院改革中对审判组织层面的问题有所忽视，应以合议制审判组织运行技术规则为法官独立与受制的平衡点；陪审制不能法院化，而应国家化，在司法体制改革中应与法院改革齐头并进。

关键词：法院独立；法官独立；去地方化；去行政化；合议制

作者简介：徐阳，女，辽宁大学法学院教授、博士生导师，从事刑事诉讼法学研究。

基金项目：中国法学会“法院独立与法官独立相统一的法院体制改革策略”，项目编号：CLS（2015）D112；教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑事诉讼法学方法论及运用”，项目编号：13YJC820087；辽宁省社科规划基金重点项目“刑事诉讼无罪化机制与冤案防范”，项目编号：L14FX003

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）05-0083-11

党的十八届三中全会出台了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出深化司法体制改革的措施，其中“让审理者裁判、让裁判者负责”被确定为法院改革的主线。2014年党的十八届四中全会出台的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，又具体提出了优化法院职权配置的举措。近年来在执政党的大力推动下，司法体制改革的试点在法院系统如火如荼地展开。对此我们应该清醒地意识到，既然是改革的尝试和探索，就意味着结果具有一定的不确定性。有一部分改革试点可能效果不尽如人意，我们为此可能必须要付出一定的试错成本。在我国目前法院改革过程中，对改革总体策略仍需认真谋划、审慎选择。学理上的梳理思辨，将有助于把握司法体制改革的正确方向，避免过大的试错成本。

我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉。”依据宪法的文本表达，我国以往的理论通说主张：与国际通行司法独立要求不同，我国法院应作为一个整体独立行使职权，并非法官个体独立。[1]（P91）而近期的学术探讨中，许多学者赞同将“法官独立”作为法院改革的目标，并将法院内部管理去行政化作为实现这一目标的路径。1“法官独立”的理念与国际通行惯例吻合，果真是对“法院独立”的超越和深化吗？这一司法组织原则具有普遍适用性吗？司法行政化果真是司法能力不足、司法腐败无法有效遏制的症结吗？去行政化之后，以“法官独立”构建的体制能够有效地应对上述现实问题吗？如果不能对上述问题进行认真梳理，做出理论上的回应，似乎法院改革仍缺乏必要的理论支撑。理论逻辑上的先见之明毕竟能够一定程度上规避“摸着石头过河”的试错风险。

一、“法院独立”与“法官独立”并非两种对立的司法组织原则

（一）西方司法独立理念中的“法官独立”与“法院独立”之间的同向关系

西方司法独立理念以法官独立为核心，这不仅是理性思辨的结论，更是司法制度变迁过程生成的结果，就此逻辑与历史高度一致。1612年英国的大法官艾德华·柯克与国王詹姆士一世之争，开辟了司法独立之先河。当时国王主张对普通法院管辖案件的审判权，柯克断然拒绝，并据理力争：法律适用是一种实践技艺，即便国王任命法官，他对任何案件也都无权审判。[2]（P42）经过16世纪和17世纪的法庭和王权之间的对峙博弈后，法律至上原则在英国得以确立。美国沿袭普通法衣钵，大法官们的经典判例同样铸就了美国法律精神。正如边沁所讲，法律是法官及其同伴创造的。在英美法系，法官是社会法律生活的中心，“法官是主人公，他的意见是武器”[3]（P174），法官是法律正义的化身，有崇高的社会威望。大陆法系延续罗马时期的法学家司法传统，奉行法典至上理念。孟德斯鸠甚至主张法官在审判中不应有任何创造性，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”[4]（P105）。尽管大陆法系法官的社会威望不及英美法系的同行，甚至其地位并不比政府官员更优越，但在社会文化心理上人们对法官人格同样有极高的期待和认同。公众心理上同样无法容忍才智品行低劣之人作为司法者，去玷污法典的神圣性。总之，在推崇法律至上的文化中，由精英法官排除干扰独立司法，不仅是顺理成章的逻辑，更是社会的普遍诉求。

法院是法官的集合，一个抽象的机构无法进行审判，审判权的实际行使者必然是法官。在司法职能不发达的古代并没有法院这一机构。法院是西方现代民族国家形成进程中的产物。与法官独立相比，法院独立有更显著的政体面向。其一，法院独立要求确定中央与地方权力的界限。在单一制国家，司法权属于中央事权，法院不能受制于地方权力，应保证在全国范围内法律适用的统一。在联邦制或其他国家结构更加复杂的国家，中央与地方在司法权方面应有明确的分野，同时也有统合的层级联系，例如，在双重法院体系的美国，如果当事人在州法院提出具有实质意义的联邦性问题作为上诉理由时，联邦最高法院就可能成为州管辖案件的最高审级。[5]（P97）其二，在三权分立的宪政架构中，法院的司法活动受到宪法保护，不应受到立法权和行政权的干涉与掣肘。但是法院独立并非绝对消极意义上的“独立”。美国1803年的马伯里诉麦迪逊案，确立了由法院根据宪法对国会立法和行政活动进行司法审查的制度。这意味着法院独立在积极意义上能够形成对立法权和行政权的牵制。2其三，法院独立要求法院应与政治力量保持一定距离，不受政治力量干预。在具体制度中，并非所有国家均禁止法官参加政党、进行政治活动。如，德国法官法中允许法官进行政治活动，并规定法官行为如果“没有危及对其独立性的信任”，则不应禁止法官的政治信念。[6]（P25）

法院独立在上述宪政层面的内涵是法官独立理念不能涵盖的。同时，作为组织化、系统化的机构，法院建制与活动原则必须能够有效保障法官独立行使职权。法院的组织活动原则应以法官独立为核心来构建，法官独立是法院独立的应有之义，法院是独立法官的组织集合。德国基本法第101条规定：“任何人不得被剥夺接受法定法官审判的权利。”德拉布鲁赫曾对此进行了详尽论述：为保证法官的独立性，法院没有义务服从政府的指示、没有义务服从上级法院的法律解释；为防止政府通过临时任命法官干预司法，案件的管辖权应由法律明确规定，合议庭不可变更，不允许有例外法院，任何人不得摆脱法定法官。[4]（P102-103）从趋势上看，西方国家法院体制一直向着维护法官独立的方向发展。由法院或中立机构管理法官人事事务，以避免行政干预，成为20世纪各国司法改革的重点。[7]20世纪30年代美国完成了司法行政事务由司法部管理向法院自主管理的过渡，欧洲大陆在80年代也完成了这一改革，将对法官的人事管理权交给了专门委员会。

总之，在西方语境中生成的司法独立理念，以法官独立为其核心要素，而法院独立在具有宪政意义的同时，服务于法官独立，要求法院体制为法官行使职权提供庇护，屏蔽各种不利于法官独立的干扰。此外，法官行使职权时，除了受益于法院独立的体制保护外，还需要专门的职业保护。主要包括：法官的服务条件受到法律保障；法官任期受到保证；法官对任职所知的信息享有免予作证权利；法官享有司法豁免权；法官依公正程序受惩戒等。[1]（P87-88）

（二）法官独立的相对性

我国学界通说认为：“司法独立是人民法院整体上独立，因此制度构建过程中压抑法官个体的独立性。”[8]将司法独立的核心要素定位为法院整体独立，与我国法律文本对司法独立进行表述所使用的用语直接相关。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律均重申了宪法中的这一司法组织原则，话语表达与宪法完全一致。《法官法》第1条规定：“为了提高法官素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。”《法官法》中的用语也与宪法保持一致，同时没有特别强调法官依法“独立”履行职责。然而，主张法院独立而排斥法官独立的观点仅仅是对法律条文简单化语义解释的结论。如前文所论，法官独立是正确行使审判权的技术保证，在理论和实践中并不与法院独立冲突。我国宪法和其他法律中均没有直接否定法官独立的规定，因此从学理解释角度，法院独立并不排斥法官独立。

认为坚持法院独立就必然否定法官独立，是需要澄清的理论误区。法院独立是调整法院外部关系的司法组织原则。法院如果没有足够的制度资源抵制其他国家机关和社会力量的干预，那么法官的审判活动必然受到影响。法院不独立法官独立就没有基本的保证，因为法官作为进行审判活动的基本要素，是被体制结构化的主体，审判机构弱势，就不可能出现强势的法官。但另一方面，在法院独立的司法建制下，如何处理法院与法官个体的关系，是法院内部事务，并不是法院独立针对的问题。法院独立与法官独立之间绝非非此即彼、此消彼长的对立关系。一方面，两者有同向关系，即法院独立的体制保障法官独立实现；另一方面，两者有各自作用的领域。

法院独立与法官独立密切相关，同时又相对独立，共同构成了司法独立的核心要素。在法院独立的宪政背景下，作为基本审判要素的法官与法院之间的关系可能呈现出不同的模式。达玛什卡曾提出了科层理想型和协作理想型两种司法组织机制。[9]（P27-44）达氏的两种司法体制类型是理论上的归纳，并非对某一现实司法体制的描述。这种删繁就简的学理视角，恰到好处地揭示了法院机构与法官个人在组织建构中的冲突与整合关系。两种模式体现了极端的安排：前者是只见机构不见个人，“所有人都踏着同样的鼓点齐步向前走”；后者是只有个人，没有机构，“裁定、判决或官方决定，不论是个人还是集体做出的，都不会被理解为是一个独立于它的组成人员的机构的意见，并保留很强的个人色彩”[9]（P37）。如此极端利弊参半的制度安排，没有直接的现实对照版本，任何国家的司法体制都是两种模式“混合”的产物。陪审制来源于英美法系的传统，而大陆法系同样有外行人审判的制度安排；两大法系审级制度有差异，但在上级法院，特别是最高法院通过审级制度统合司法政策方面，是趋同的。[5]（P533-581）达氏说，科层制会形成“一种氛围，这样氛围会使英美决策者感到不自在，但却会使他们的欧陆同行感到非常适宜”。只能说大陆法系的司法机体有科层型司法类型的倾向，英美法系有协作型司法类型的倾向。每个国家在司法体制中协调机构管控和法官自主方面，都可能有自身的特点，会呈现出“多种面孔”。但无论法院对法官的管控是何种“面孔”，通过何种方式实现，在西方司法独立的理念之下，有一条底线是不能突破的，这就是法官独立的职业保障规则。而这有所为、有所不为的令行禁止，正是我国缺失的。

目前影响我国法官独立的法院体制因素主要有如下方面：一是，法院独立方面的制度障碍对法官独立形成不利影响。法院与地方政府、党委有过于密切的制度联系，“院长、庭长与地方政党组织之间的政治半径较短，容易受到地方党政组织的影响”[10]。目前正在推进的省以下地方法院人财物统一管理等改革举措，正是破除司法地方化的努力。二是，法院内部管理机制形成对法官的严格规训，使法官缺少必要的自主性。这一问题体现为两个方面：第一，上下级法院之间的关系对法官自主性的影响。依据达马什卡论述，科层制的司法机制对法官管控，主要体现为上级法院通过上诉案件的审理，对下级法院的审判进行质量控制，“具有高度整合性的司法科层体系，上级法院的监督不一定以不服原判一方的上诉为条件；它可以作为上级司法机关的一项职责而发生”，“上级审查不仅是常规的，而且还是全面深入的。下级机构决策的方方面面都难以避免上级的监督：事实、法律和逻辑都可能受到仔细的复审和纠正”[9]（P73-74）。我国在审级制度方面显然具有明显的达氏科层制特征。这一显著的特征并不直接与法官独立抵牾。我国宪法和法院组织法中均明确规定，上下级法院之间是监督关系，并非领导关系。这意味着在司法体制中，上级法院只能通过审理案件的方式对下级法院进行监督，法院系统的科层与行政机关的科层的权力运行方式有所区别。我国的这一制度安排与西方国家无本质差异。从制度因素来看，我国上下级法院的科层关系不会对法官独立形成破坏性影响。而司法实践中以“请示—批复”方式架空审级，使上下级法院关系异化为行政上下级。这种法外潜规则，对法官独立性的侵蚀是显见的。第二，法院案件管理、人事管理等机制与法官独立的要求相抵触。我国法院案件管理机制允许对某些案件，上报庭长、院长后提请审判委员会讨论决定，使法官的裁判权被分割，法官独立裁判演变为“法院”裁判。法官管理与公务员趋同。法官法中没有西方国家普遍存在的法官职业保障方面的规范，在法官管理方面遵循的不是尊重法官自主性的“自由逻辑”，而是反其道行之的“规训”逻辑。[11]法官同公务员一样接受严格纪律管理和“刷数据”式的绩效考核，法官业绩评价、晋升作为法院内部事务，法官的行政上司有很大的管控权。法院内部管理的泛行政化，使法官不仅仅是服从法律的司法者，更是附属于法院科层之中的官员。

从上述审判权实际运行状况中得出我国的审判独立是法院整体独立而非法官独立，有制度和实践根据。而提出以法官独立的司法改革方向取代以往的法院独立，显然西方司法独立的理念与制度是这一主张借鉴的资源。然而，以西方司法独立理念作为衡量标准，并不足以作为确定这一法院改革方向的依据。

“法院独立还是法官独立”作为一个中国式的命题描述，过于粗放。任何司法体制都是协调法院体系要素与法官个体要素的制度设计，“法院”与“法官”两种要素本不是非此即彼的关系。我们要考虑的首要问题应是，如何在中国语境中合理地配置这两方面要素。

在我国现有的法院独立的体制下，法官并非完全没有自主空间。刑事诉讼法180条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”刑事诉讼法所设定的法官与审判委员会权限划分中，什么案件交由院长提请审判委员会讨论的决定权掌握在合议庭法官手中，合议庭可以自主决定哪些案件由法官全权处理。在实践中，绝大部分案件都是由合议庭依照法定程序审理裁判的，通过层层审批由审判委员会决定的案件为数并不多。1如果说处理不公的案件主要集中于这些由院庭长审核、审委会讨论的案件中，更是没有任何依据。“让审判者裁判，让裁判者负责”已成为法院改革的趋势，但这并不意味着复制西方的法官独立体制就可达致理想目标。除非取消法院，让法官成为单打独斗的散兵游勇，否则，在法院管理机制中，法官始终不可能规避系统管控而绝对自主。在这个意义上法官独立是相对的。而在法院改革中，对这一相对程度的量度把握，既要符合审判规律，又应适应中国当下的国情。在此方面最高人民法院已做出了有益的尝试。最高人民法院2013年10月发布了《关于审判权运行机制改革试点方案》，其中主要举措有：将院庭长编入合议庭直接办案；取消裁判文书签发制；缩小审委会讨论案件的范围，其讨论仅限于法律适用问题；审委会由会议制改为审理制等。上述举措在扩大法官独立性的同时，尝试用接近司法化而非行政化的方式对法官进行体制上的监控。

二、“法院独立”在法院改革推进策略中应具有优先性

（一）“法院独立”相对于“法官独立”的优先性——以刑事冤错案防范与纠正为视角的论述

司法改革的原动力在于人民群众对司法公正的诉求与司法机关实现司法公正的能力之间的矛盾。遵循对症下药的现实逻辑，在法院改革中，最能够提升法院实现司法公正能力的体制改革，就应作为改革进程中优先实施的举措。刑事诉讼中的冤错案是司法不公之渊薮，对冤错案形成的现实逻辑进行反思，得出的一个共识性的结论是，司法体制层面国家权力的倒置配置，是刑事诉讼中冤错案不能得到有效防范或纠正的根本原因。而这一体制问题主要体现在法院受到地方权力干预、独立性不足方面。

我国刑事诉讼过程在纵向上分化为立案、侦查、起诉和审判几个阶段。在程序的纵向结构中，后一个诉讼阶段对前一个阶段案件的处理要进行审查和纠错，整个诉讼过程应呈现出“递进式”制约的状态。刑事诉讼过程不是各国家机关权力形成合力的流水线，而是一场层层设卡的障碍跑。法院是这场比赛的裁判者，公安机关和检察机关是参赛者，裁判者的权威不可撼动，如果参赛者比裁判更强势，依据规则输了比赛，还可以与裁判讨价还价，裁判者还能公正执法吗？

可是，在我国冤错案的形成逻辑中，却呈现出参赛者“绑架”裁判者的情况——立案绑架逮捕、逮捕绑架起诉、起诉绑架审判，刑事诉讼程序纠错机制失灵，程序运行是一错再错、将错就错的过程。依据程序逻辑本应是递进式制约成就“审判中心主义”，实际运作却成了反向制约的“侦查中心主义”。国家权力结构中的权力配置逻辑——“弱法院、强公安”消解了程序理性的逻辑。

法院独立性不足，权威性缺失的根源何在？在人民代表大会政体下，人大产生一府两院，公安机关是地方政府组成部分，法院的级别高于公安机关。然而，公安机关因行使保一方平安的职能，为地方政府倚重，为地方党委庇护，因而获得了更多的政治资源。而地方党委掌握法院领导人事任免权，地方政府掌控法院经费，法院没有足够的资源与之抗衡。当法院与公安机关在案件处理上意见相左时，法院少有坚持法律标准公正处理，往往服从“大局”妥协退让，牺牲公正底线。所有冤案的直接起因几乎都是侦查机关错误立案后对被追诉者的刑讯逼供、屈打成招，但公安机关不但没有自我纠错，还会给法院施加压力，使其成为文过饰非的同谋。

2012年刑事诉讼法修改中设立的非法证据排除规则，可谓遏制刑讯逼供、防范冤案的一剂良药。但从两年来此规则的实施效果来看，却不容乐观。笔者曾对L省S市两级法院就非法证据排除规则的适用进行调研，结果是从2013至2015年这一规则从来没有在正式判决中被援引适用过。有少量案件中存在非法口供隐性排除的情况，一般在庭前会议上，检察机关同意不将非法口供作为证据在庭审中出示，判决中则不再写明非法证据排除的任何内容。有学者对西部某省5个中级法院及其辖区的基层法院的非法证据排除规则的适用进行了调研。在2013年1月至8月间，被调研地区非法证据排除案件共14起，但没有一起案件的被告人被宣告无罪。[12]非法证据排除规则抑制刑讯逼供最强的威慑力应体现为完整的程序制裁：因口供排除导致有证据不足，法院作出无罪判决，进而启动对侦查机关和侦查人员追责的程序。但我们看到的却是这一规则在适用中的效力衰减，甚至衰减到这一规则的效力可以被忽略，侦查机关和侦查人员得以规避被追责的风险。非法证据排除规则的适用效果有悖于立法初衷，其背后的牵动因素与罪疑从有的体制性违法完全相同：由于体制中的反向牵动力导致程序脱离了法定轨道、偏离了方向。“法院因缺乏独立性而无力承担督导侦查违法的重任”[13]，只有使法院脱离地方权力的牵制，消除对程序的反向牵制，程序运行才能得以进入正轨。

对刑事冤错案的成因倒查发现，因法官或法院领导徇私枉法、徇情枉法刻意制造冤错案的很少；法官在原审中形成错误心证、完全没能发现证据中的疑点、对冤错案毫无洞察的更是少而又少。许多冤错案的诉讼程序都是非常规操作。如：佘祥林案件中将这起杀人命案降格至基层法院一审，判处佘祥林有期徒刑15年1；河南李怀亮案件，曾被降格至基层法院一审，后又改变管辖由中级法院一审，直至2013年，该案二审宣告李怀亮因指控证据不足无罪，历时12年之久2；2014年福建省高院二审宣告证据不足无罪的念斌案，也经历了8年时间，其间念斌4次被判死刑。3非常规的诉讼过程中，面对有罪证据存疑的高度疑似冤案，法院被法律与体制要素反复拉扯、徘徊犹豫，不能及时决断。由此司法正义最终失落，即便得以实现，也付出了非常高昂的成本。

促成刑事冤错案的成因是多方面、多层次的，但很多因素和体制要素相聚合后，便扩张了其妨碍司法公正的负面牵动力。有学者认为不合理的考评机制和奖惩机制是导致冤错案的原因之一[14]（P222），但其论证中却忽略了体制因素在其中的“发酵”作用。例如：公安机关和检察机关将法院做出无罪判决作为业绩考评的扣分事项。其目的在于促使公安机关、检察机关按照审判的标准严格依法办案，提高办案质量。但为何在实践中却演变成了一种反向力量——公安机关向法院施压规避无罪判决，其中的原因耐人寻味。其根本原因并不在于考核指标和考核机制是否合理，而在于公安机关凭借政治资源，向法院施压获得最大化的部门利益。有学者认为中国目前处于“压力型”司法状态[15]，来自于被害人、媒体与公众的舆论压力，成为促成冤错案出现的因素之一。[14]（P229）但是对单纯的舆论压力法院并非没有免疫力，当地方权力借助舆论之悠悠众口干预司法决策时，法院往往才会无招架之力。

可见，在促成冤错案的各种因素中，地方权力干预司法是诸因素之要害枢纽。只有着眼于这一因素的治理，刑事诉讼中的控审关系才能回归程序理性，程序正常功能才能得以发挥。以去地方化的改革举措构建法院独立的制度保障，可以起到牵一发动全身的功效。在中共中央深化司法改革规划中，去地方化已经成为首要着力点，主要体现为以下两个方面：第一，推动省以下地方法院人财物统一管理。从去地方化的理想目标看，法院人财物由中央统管应是最佳方案。省级统管虽是初步举措，但其影响力之巨，可以想见。我国绝大部分刑事案件第一审在基层法院和中级法院进行，由省级法院统管人财物，很大程度上加大了地方干预的政治半径，为法院独立审判、排除地方权力干扰提供了保障。第二，尝试跨行政区划设置司法区。最高人民法院设立巡回法庭，审理由最高人民法院管辖的重大行政和民商事案件；探索跨行政区划的人民法院——北京第四中级人民法院已经成立，跨行政区划审理重大的刑事、民事、行政案件。2015年2月颁布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中明确指出的跨行政区划的改革举措有：“构建普通类型案件在行政区划法院受理、特殊类型案件在跨行政区划法院受理的诉讼格局。将铁路运输法院改造为跨行政区划法院，主要审理跨行政区划案件、重大行政案件、环境资源保护、企业破产、食品药品安全等易受地方因素影响的案件。”突破行政区划设置司法区是破除司法地方化的有效举措，也是西方法治发达国家司法区设置的惯例。由于司法区调整必须以法院组织法为依据，目前只能在现有法律基础上，充分利用已有法院建制中的跨行政区因素开展改革探索。可以预见的是，经过跨行政区审理案件的局部尝试积累经验后，全国范围内的司法区重构势在必行。

（二）应谨慎对待为实现法官独立而去行政化的改革举措

1. 为实现法官独立去司法行政化并非完全去司法科层化

我国许多学者将法院司法行政化作为法官独立的大敌，甚至将去行政化作为遏制司法腐败的路径。[11]在法院体系中司法管理行政化程度与法官自主性之间，的确成反比关系，但如果在司法行政化与司法不公、司法腐败之间建立常态、必然的关联性，也的确是将其过度“妖魔化”。法院作为法官的组织体系，一定程度的行政化是不可避免的，任何国家都概莫能外，主要体现在如下方面：第一，处理法院经费使用、人员调配、案件分配等法院内部事务，必然依靠一定行政手段。第二，法官科层在各国普遍存在，是一种法官职业激励机制。在我国法官受到公务员法调整，法官的职级有12级，同一法院法官的职级也有严格区分，并且法官的业绩评价和晋升作为法院内部事务，行政领导有很大影响力。西方发达国家虽然弱化法院内部法官的职级差别，在法院内部管理上淡化法官之间的从属关系，但上下级法院法官的科层仍然存在，上级法院法官的待遇高于下级法院法官。上级法院会从下级法院遴选优秀法官，法官的晋升就是得到入职上级法院的机会。法官职业群体适度的科层制构造，对法官自觉提高素养形成一种激励导向。第三，各国普遍存在的审级制度也是法院体系科层化的体现。各国的审级制度可能有差别，但审级制度的基本功能均是上级法院通过审判方式对下级法院进行监督，推行统一的司法政策。

依照韦伯的论述，形式合理性的法律和科层制的社会管理体系是西方社会现代化最突出的特征。“现代资本主义企业要依靠计算，其前提是要有一套以理性上可以预测的方式运作的法律和行政管理系统，人们至少在原则上可以根据其确定的规范来进行预测。”[16]（P84）并且，科层制在法律施行中极具工具意义上的合理性。科层是建立在规则和程序基础上的权威结构。在韦伯社会学理论中，法理型统治对应着官僚制统治方式，在这一合法统治方式中，每一个公务员的职责和权力都是科层式体系的组成部分，上级官员监督下级官员的绩效，下级官员可以对上级的监督行为申诉。在以韦伯为代表的西方法社会学理论中，科层制是推行法治秩序的利器，它绝非权力滥用和司法腐败的渊薮。在中国语境中，之所以有人将科层制与司法腐败联系在一起，源于科层制的工具属性。当处于司法科层顶层的权力受到不当的干扰、偏离了法治的方向，腐败的权力也很难受到来自科层底层的抵制，结果可能造成体制性违法。

然而，科层制最大优势在于它可以形成强大的系统执行力，为贯彻政令提供保证。“科层式的决断和官僚制的效率为国家计划的实现提供可靠的工具。一旦高层确立了一项政策，对政策的坚决执行相对而言是比较肯定的；政策执行中的死角能够比较迅速和利落地得到妥善处理。”[9]（P276）笔者以为，在执政党以政治权威推动司法体制改革的模式中，恰恰应当发挥司法科层的体系优势，以最高司法权威之辐射力，破除地方权力干预司法的障碍，促进司法政策目标的实现。目前最高人民法院已在深圳和沈阳设立两个巡回法庭，正是这一思路有益的尝试。在刑事冤案纠正方面，更应注重发挥司法体系的整体纠错功能。有些国家动用法院体系资源来克服冤案纠错中的现实障碍，如：法国最高法院中设专门委员会审查事实再审案件，这个委员会有权进行调查、听证、对质等活动，并宣布停止判决的执行。[17]（P250）我国有些冤案纠正过程受到来自地方权力的强力抵制，当离正义只有一步之遥时，纠正程序却停滞不前。河北聂树斌案件就陷入这样的僵局，2014年最高人民法院已指令山东省高院对聂树斌案进行复查。这一再审申诉复查方式应在制度上常态化：对于原审由省法院审理的再审申诉案件，如果可能涉及罪及无辜的，应突破现有的“由原审法院受理申诉”自我纠错的格局，最高法院应直接受理申诉并审查，或由最高人民法院指定原审法院之外的省法院对申诉案件进行审查。此外，证据不足无罪判决、非法证据排除规则等法律适用中，有控审权力对峙的体制因素介入，并且体制性违法已常态化，正是最高人民法院应以明确的政策导向加以校正的重点，以求破旧立新，形成法治新常态。具体的举措可以考虑在严格限定条件并进行上诉审查的前提下建立第三审审级，直接由最高人民法院形成有政策导向作用的判决，加大推行司法政策的力度。

当然，着眼于司法能力的提升，中国的法官同样不能仅仅是“平庸的好人”。作为法官制度的理想目标，我们应遵循一个一般规律，即优秀的法官不是制度驯化出来的，而是制度养成的。即便法院科层化不可避免，法官独立的底线也必须坚守。“以法官为中心”的法院理想图景，至少应在如下方面有所体现：第一，在法院内部管理上应淡化层级，体现法官自主管理原则。同一法院的法官的职级不应有太大差异，法院内部行使司法行政事务管理权的官员，由法官选举产生，或由法官选举产生委员会，集体行使权力，或由法官会议对行政事务民主决策。第二，法官遴选、晋升等事务由专门机构管理或提供专业建议，与法院内部管理相分离。例如，美国律师协会中设联邦司法委员会，联邦法官任命前要送交该委员会评审，其评定对总统任命法官有重要参考价值。[18]第三，形成完善的法官职业保障机制。凡法官职业保护事项，受法官法调整，即非法院内部管理事项，法院内部管理权止步于此，不能僭越。如：法官工资待遇、法官不得随意被调离岗位、法官非经法定程序不得被罢免等。

2. 为实现法官独立而去司法行政化的改革不能一蹴而就

西方国家推崇的司法权威以法官人格威望为核心，我国长期以来以“人民法院为人民”作为司法正当性的根基，无法官精英文化底蕴，反而有着深厚的集体主义文化情结。在无法官独立文化和制度传承的条件下，以西方法官独立的标准化建制复制法官独立制度，恐怕并非明智之举。伯尔曼认为，一项法律制度要获得完全的效力，必须使人们相信法律制度是他们自己的，而仪式、传统、权威和普遍性四种要素赋予法律以神圣性，并强化民众的法律情感。[19]（P39）法官独立制度的核心目标是保障法官职业群体的司法地位，使司法权威和公正司法之间形成良性互动。而司法权威地位并不是法官群体的一厢情愿，也不是制度能够直接赋予的权能，它是一个社会文化范畴。制度如果脱离社会现实而自说自话，运行的效果可能与其理想目标南辕北辙。

我国法院改革中，在统合法院体系与法官自主关系方面，应对如下我国语境因素进行谨慎考量：其一，法官职业素质地区之间的差性显著。经过三十年的法律专业教育培养，我国已拥有了大量法律专业人才，很多人已从事法官工作。但是，法律人才地区分配不均衡仍是一个突出的问题。优秀的法律人才没有适度规模向中小城市、落后地区流动。这就很难在全国范围内，设置统一的符合法官独立需要的法官入职门槛和遴选方法。其二，我国人情社会的人际关系结构仍然存在。并且，越是在基层法院的法官，越容易被人情关系所裹挟。即便是在体制上抵制了地方权力的干扰因素，法官仍会为人情因素所困。将法官个人暴露在人际网络之中，以其一己之力对抗人情社会压力，对实现司法公正可能有害无益。其三，我国处于社会转型期，群体性事件、新型纠纷、舆情案件等特殊案件不断出现。压力型司法要求法官应具有更高的司法决策能力，这往往超出了“一般”法官的能力范围。因此，发挥法院体系对个体法官的监督与保护功能，在中国司法环境中十分必要。一方面，“以行政弥补司法”，“在司法要素不足的情况下，以行政手段做适当弥补，以维系基本的司法公正”[20]。通过法院内部管理流程中，对重点人和重点案件的督导，在案件处理质量上更有保障，也能避免司法政策把握上的偏颇。另一方面，以行政对抗外在压力。以法院整体的资源对抗外来干扰，增强法官个人的抗压能力，对法官是体制上的保护。目前法院推行的领导干预案件记录制度，就是一种以行政手段抵制干扰的方式。

可见，实现法官独立的理想目标，不可能通过制度变革一蹴而就，这与其说是理想向现实的妥协，不如说是一种渐进累积的实现路径。当下作为阶段性目标的“法官独立”应适度而为，为实现法官独立需要去除的，是那些有违司法规律、明显钳制法官自主性、不利于提高法官素养的行政化因素，主要集中在以下方面：第一，减少法院行政领导职数，弱化行政层级。削减部门的副职，减少法官的上级。在规模较小的法院，撤销业务庭，以合议庭为审判单元。第二，法官遴选、晋升等事项由省法院统管，法院行政领导对本院法官人事管理事务不得干预。第三，法官业绩考核科学化，破除“刷数据”规训法官的考核方式。例如：在考评指标上设置合理的区间，对于超出合理区间上下线的情况，进行实质的质量评查。[21]对法官业绩考评应从“结果导向”向“结果与过程并重”导向转变。[22]第四，合理配置庭长、院长、审判委员等行政要素与法官个体要素关系，实现独立审判与适度监督之间的平衡。充分考虑法官素质的实际状况，不同地区法院的审判权运行方案应有所区别。基本规律是：基层法院行政要素适度增加，中级法院以上行政要素适度削弱；普通案件行政要素适度削弱，敏感案件行政要素适度增加。法官与庭长、院长、审委会之间的权责应明晰，根据实际需要明确设定由法官或合议庭直接做出裁判案件和需经行政流程审核、讨论的案件范围。[10]高素质法官集中的法院，还应以审判长联席会议、专业法官会议等组织形式发挥对法官专业咨询、指导作用。审判权的流程应以文字的方式全面记录，所有参与的主体都应承担相应的责任。在法官群体素质提升的前提下，合理设置法官员额，构建法官职业保障制度。

三、以审判组织有效运行作为统合“法院独立”与“法官独立”的着力点

（一）以合议制审判组织运行技术规则为法官独立与受制的平衡点

中共中央推进的法院改革方案深度触及了法院体制中的两个层面的问题：一是法院系统与外部地方权力的区隔；二是法院内部管理中系统要素与法官个体要素的调整配置。前一方面是中国当下法院独立的核心问题；后者则寻求法院体系有效运行与法官独立的平衡点。在法院改革方案中忽略了另一层面的问题：在法院系统和个体法官之间存在的审判组织。审判组织是联系个体法官和法院系统的纽带，审判组织的运行规则遵循的不是行政管控规则，而是司法规律。对审判组织的学术研究一直是理论界的“冷饭”，这与实务中对审判组织运行规则有所忽视，甚至随意取舍不无关系。审判组织作为审判单元对审判权的运行至关重要，因此它的运行规则通过法院组织法加以设定。审判组织处于法院系统和个体法官之间，以特定方式连接个体与体系，处于“中观”层次。运用审判权去审理案件的不是法院的行政管理者，也不完全是个体法官，恰恰是审判组织。如果审判组织组成和运行的逻辑是行政化的，审判就仅具有表象上的仪式化意义；如果连接案件程序与实体的司法技术被剥离，很难说法院是在遵循司法规律处理案件。

合议制审判组织的首要原则是平等参与。所有合议制组织成员平等享有审判权的核心权能，所有成员在不受其他人干扰的前提下对案件进行独立裁判。在平等参与的前提下，合议庭成员之间可以就工作事项合理分工。如：在法国，审判长可指定一名法官在庭前进行调查、整理案件争点和证据；由审判长负责组织庭审过程；由合议庭中一名法官起草判决等。笔者认为，最高人民法院推行的主审法官制应着眼于合议庭成员合理分工的技术层面，明确主审法官工作职责。对合议庭其他成员与主审法官，在审判权审理与裁判权能方面则不应进行区分。否则，就会使合议庭陷于形合实独境地。

合议制审判是一种集体民主决策方式[23]（P9），因此具有凝聚集体智慧、防止个人专断的功能。合议制审判既保护每位法官的自主判断的空间，又应具有凝聚共识、交涉互动、整合意见的功能。这一目标达成需要通过一系列的评议与表决技术规则来实现。

（1）保证法官平等意见交流、谋求合意的评议规则。《日本裁判所法》中规定，裁判官在进行评议时，必须陈述其意见；在最高裁判所的裁判书中，必须表述各裁判官的意见。美国大多数州最高法院评议采取书面与口头相结合的评议方式。采用随机的方式选择一名法官起草判决意见，分发给每个法官，评议会上由起草意见的法官先发言。一般来讲，先发言的法官会建立优势，资深法官意见会影响资历浅的法官，随机安排发言顺序能避免这种影响。[24]（P139）

（2）整合分歧意见的表决规则。法国重罪法庭的表决程序有借鉴意义。重罪法庭评议后，分别就主要事实、加重情节和附加问题及免除或减轻刑罚的事实进行书面表决，合议庭成员在其他人看不到的情况下，在票上写“是”或“否”，交审判长当场唱票，计票后表决票立即销毁。如果肯定裁判不少于八票则通过；如果有两个以上矛盾答案，审判长可责令重新投票。如果通过有罪表决，即进行量刑表决。审判长向陪审员宣读刑法典相应的规定后，重罪法庭不间断地对每名被告人的刑罚进行秘密表决，适用刑罚的决定以投票人的简单多数票通过。但是适用剥夺自由刑和刑事监禁只能以不少于八票通过，否则降一等适用刑罚。如果经过两轮表决，任何刑罚未达到简单多数，即进行第三轮表决，排除前一轮中建议适用的最重的刑罚。如果第三轮表决仍然没有获简单多数票，则继续进行第四轮及其后的表决，排除前一轮中建议刑罚中最重的，直到可以宣判一项刑罚为止。由于表决程序的精细操作，法国重罪法庭中某一个人要左右判决的可能性是微乎其微的。

我国评议表决规则非常粗放，仅限于秘密评议、平等参与、少数服从多数等。从技术角度看，很难发挥评议表决程序形成“合意”的作用。评议表决规则的意义不仅限于生成判决的技术层面，但是目前在我国，其统合法官独立与法院管控关系的功能，未受到应有重视，甚至几乎成为法院改革的盲点。

审判组织规则规范审判权运行，不是法院内部管理事项。然而，对审判组织规则随意取舍，在我国的确是未引起足够重视，却是影响审判权运行的症结所在。法院系统对于审判组织的改革尝试主要是“审判长选任制”。审判长选任制打破了合议庭组成规则，将行政化因素植入其中。审判长对审判团队负责，对案件把关负责，尽可能参加庭审、合议；或是由审判长带两个法官组成固定合议庭，审判长参加所有庭审。1尽管这一改革将审判管理权下放至审判长，其目标是迈向法官独立，但审判长选任、考评和管理为法院内部事务，审判长在性质上是法院自设的新一级科层。这一改革举措为过渡的权宜之计，且不说以行政化去行政化的作用必然有限，其行政化运行方式与合议制的组织原则根本上相背离。

我国合议制在运行中的形合实独状态，与承办法官制的审判管理模式直接相关。承办法官承担案件的实质工作，案件的质量只与承办法官的业绩相关，与合议庭其他法官无关。审判权责的分离，使合议制的功能无从发挥。而这其中更深层的原因是案多人少，合议制常态运行受制于有限的审判资源。由此，解决这一问题的路径是，遵循合议制运行的需要，适当增加法官员额。

（二）陪审制国家化与去法院化

陪审制是特殊的合议制审判形式，由专业法官和陪审员共同组成审判组织。陪审员来自社会，身处司法体制之外，其参与审判将产生与法院科层体系逆向的作用力。与职业法官相比，陪审员是真正脱离法院系统管控的独立法官。陪审制是封闭自洽的司法领域中的开放空间，构成司法过程中的公共领域。公共领域中，公民可以通过公开辩论形成公共舆论，对抗压迫性的国家权力，维护社会利益和公共福祉。[25]（P446）陪审员作为独立的民众法官，其作用在民主政治层面体现为，防范司法的异化，保证司法的专业判断符合常识与公共理性。在这个层面上，陪审制不是法院体制的附属物，它与法院制度并存，与法院制度相制衡。遗憾的是，我国陪审制适用中，从未将其置于应有的价值高度来操作。陪审制被法院化，“陪审制目标被置换，纸面上的司法制度被悄悄收编为行动中的‘法院制度”[26]。法院主导陪审制运行的方向，甚至将其纳入法院改革规划，围绕着法院工作大局，陪审制必然的命运是被工具化地取之舍之。陪审制的正当性在法院制度视域中矮化成了解决人少问题的功利价值。笔者认为，改革陪审制的路径，不应仅局限于陪审员遴选、权责配置等规则的完善。陪审制国家化势在必行，我们应立足于民主政治之大局，投入更多的政治、立法和社会资源，培养民众陪审意识，塑造中国本土陪审文化，以推动陪审制有效运行。在司法改革格局中，陪审制改革与法院改革齐头并进，这才是其应有的权重地位。

参考文献

[1] 陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，北京：法律出版社，1998.

[2] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，北京：法律出版社，2001.

[3] H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002.

[4] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

[5] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1998.

[6] 宋冰编：《程序、正义与现代化》，北京：中国政法大学出版社，1998.

[7] 蒋惠岭、王劲松：《国外法院体制比较研究》，载《法律适用》2004年第1期.

[8] 陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，载《中国法学》2014年第2期.

[9] 米尔伊安·R.达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2004.

[10] 顾培东：《再论人民法院审判权运行机制的建构》，载《中国法学》2014年第5期.

[11] 李拥军、傅爱竹：《“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读》，载《法律科学》2014年第6期.