海峡两岸腐败犯罪的资产追回机制探究

陈伟 谢可君

摘 要：海峡两岸日益频繁的交流合作在某种程度上为贪官外逃与腐败资产转移提供了路径，为当前反腐的顺利推行带来现实障碍。海峡两岸已有的两个司法互助协议有其局限性，对两岸外逃贪官的腐败资产追回机制欠缺规范应对。基于此，我们应当厘清海峡两岸贪腐资产追回与返还在刑事立法和司法协助方面的现实瓶颈，以地域管辖、有效惩治、防范犯罪与保障人权为原则，通过多元方式完善司法协助与赃款追回机制，为海峡两岸共同惩治贪污腐败提供法治前提与规范基础，从而顺利推进反腐实践的深入发展。

关键词：法治反腐；腐败资产；追回

中图分类号：DF636

文章编号：1008-4355（2016）05-0034-12

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.05

随着我国改革开放进程的加快与经济全球化程度的加深，腐败分子携款外逃或转移贪赃贪款出境的案件日益增多。我国外逃贪官人数及转移的资产一直没有准确数字，但至少有以下版本：2004年8月商务部研究院《离岸金融中心成资本外逃中转站》调查报告指出，自改革开放以来，外逃官员数量大约为4000人，携走资金约500亿美元；公安部2004年统计资料表明，外逃经济犯罪嫌疑人有500多人，涉案金额逾700亿元；审计署发布的消息称，截至2006年5月，外逃经济犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金额700多亿元人民币[1]。2014年7月底始，我国公安部部署全国公安机关集中开展“猎狐2014”专项行动，缉捕在逃境外经济犯罪嫌疑人，直至2014年12月底，共从69个国家和地区成功抓获外逃经济犯罪人员680名。其中，缉捕归案290名，投案自首390名[2]。这一系列的举措都彰示出我国有贪必肃、有腐必反、制度反腐、法治反腐的决心和策略，可以说，中国的法治反腐布局正逐步全面展开。

海峡两岸同胞同根同源，文化风俗一脉相承，具有高度的相互认同感与归属感。特别是自1987年我国台湾地区当局有限度开放台湾地区民众到祖国大陆探亲，到21世纪初，海峡两岸的交流交往日益频繁，与之相伴随的是，海峡彼岸将逐渐成为贪污腐败犯罪嫌疑人的最佳逃亡藏匿地点，祖国大陆的部分贪污腐败犯罪资产也因此随之转移至海峡对岸。

但是，海峡两岸间的刑事司法协助一直滞于浅层的合作阶段，特别在腐败资产追回与返还的协作模式上存有空缺。进一步完善海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制，不仅能够保护我国国家主权的独立性与完整性，还能够有效预防和打击腐败犯罪，树立公职人员的清廉作风，挽回国家遭受的经济损失，修复被破坏的金融体系、民主政治体制和法律制度，促进海峡两岸的司法交流，进而加快海峡两岸和平统一的进程。

一、海峡两岸协助追回腐败资产的基础

区际刑事司法协助的正常开展不能脱离两岸交往的现实需求，同时也必须以两岸间的交流与合作经验为基础。就现实来看，海峡两岸间协助追回腐败犯罪资产，不仅具有血缘、地缘、商缘的密切联系，还具备法律和实践的现实基础。

（一）法律基础：《金门协议》到《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》

1990年签订的《金门协议》是祖国大陆与我国台湾地区间第一个具有准刑事司法协助性质的区际追逃遣返合作协议，“这是两岸从长期隔绝走向逐步往来后达成的第一个正式书面协议。”[3]但随着海峡两岸日益扩大和深入的沟通与交流，只是针对人员遣返予以规定的《金门协议》显然不能满足海峡两岸共同打击犯罪、开展刑事司法协助的现实需求。此外，《金门协议》回避了跨境转移的资产追回与返还问题，由于协作性制度的欠缺，海峡两岸间追回跨境转移资产的工作因缺乏法律依据而难以有效顺利开展。由于《金门协议》这一制度空缺性的存在，严重阻碍了我国严厉打击贪污腐败犯罪、坚决追回外流资产的法治建设目标的实现。

西南政法大学学报

陈 伟，谢可君：海峡两岸腐败犯罪的资产追回机制探究

2009年4月26日，由祖国大陆海峡两岸关系协会与我国台湾地区海峡交流基金会在南京签署的《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》是对《金门协议》的补充，也是适应海峡两岸共同打击犯罪和司法互助需求的必然产物。《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》一方面保留了《金门协议》遣返刑事犯等原则性规定，另一方面针对两岸的司法合作原则、内容、方式等方面进行突破创新。根据《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》的规定，双方经同意可以在民事、刑事领域相互提供以下协助：共同打击犯罪、送达文书、调查取证、认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）、移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）、双方同意之其他合作事项。与《金门协议》相较，《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》将合作打击的对象范围明确化，将职务或贪腐犯罪（包括贪污、贿赂、渎职等犯罪）列入重点打击犯罪对象。此外，在该协议第9条也规定了犯罪所得移交的基本原则。由此，为海峡两岸依法共同合作、重点打击贪污腐败犯罪，并对在其管辖权范围内的外流贪污腐败犯罪资产予以没收、扣押提供了法律依据，同时也为海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制提供了法律基础。

（二）实践基础：中国政府追回外流资产所积累的丰富经验

自20世纪以来，针对携款外逃的腐败公职人员不断增多的情况，中国中央政府积极推动打贪反腐、追回外流贪污腐败资产的工作，与他国开展司法协助活动成效显著。2014年，中央反腐败协调小组设立国际追逃追赃办公室，建立国际追逃追赃工作协调机制，摸清党员和国家工作人员外逃的底数，强化个案处置，共追逃500多人，追赃30多亿元[4]。多年来我国追逃追赃的成功案例包括：贪污挪用公款4.82亿美元、潜逃境外两年半的中国银行广东开平支行原行长余振东被引渡，成为国内首例引渡成功案例；“中国十大诈骗通缉犯”曾汉林被遣返；收受贿赂2905万元人民币、1100万元港币、潜逃至新加坡的原云南省交通厅副厅长胡星被劝返；江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波违法所得一案，被称为我国修改后《刑事诉讼法》实施的“海外追赃第一案”[5]。这些成功的案例为海峡两岸进行贪污腐败资产追回与返还的司法协助、共同构建完善的贪污腐败资产追回与返还机制提供了坚实的实践基础。

二、海峡两岸推进腐败资产追回共同协助的现实羁绊

自《金门协议》签订以来，海峡两岸间的司法合作与交流日益频繁，19年内双向遣返逾3.8万人。据我国台湾地区“法务部”统计，在《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》生效后五年间，海峡两岸“相互提出请求协助逾5万件，完成逾4万件，完成率83.77%，平均每月自祖国大陆遣返刑事犯6人。” [7]但是前述遣返人员基本上均是由于毒品犯罪、拐卖妇女儿童犯罪、私渡等原因而被遣返，因贪污腐败犯罪进行刑事司法协助的案例尚未出现。换言之，海峡两岸关于腐败犯罪追逃追赃的刑事司法协助依然呈现空白，因而我们无法对海峡两岸的腐败犯罪司法协助的个案进行有效剖析，也无法以此为研究海峡两岸反腐败犯罪追逃追赃协助模式提供现实指导。故而，现有研究欲以海峡两岸间的刑事立法、司法、执法等领域的规定为出发点，探究海峡两岸间在腐败资产追回方面存在的障碍。

（一）追回腐败资产专门协议空缺

受历史原因的影响，祖国大陆与我国台湾地区之间的贪污腐败犯罪资产追回与返还方面的刑事司法协助一直处于缺失状态。在长期的刑事司法协助实践中，海峡两岸“主要集中在两岸人员的遣返问题上，其他方面内容因为没有协议也没有相关立法基本没有开展协助。”[7]虽然《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》弥补了这一缺陷，但该协议“过于原则化、缺乏可操作性，给实践带来诸多难题和不确定性”[8]，并存在着刑事与民事司法互助事宜规定混合化等弊端[9]。在此情形下，《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》仅可作为犯罪所得移交的基本法律依据，无法对两岸双方追回和返还贪污腐败犯罪资产予以实际性的指导。无论是贪污腐败犯罪资产的追回主体或返还对象，还是资产追回与返还的途径，基本上都呈现出空白状态。在法治日益完善的时代背影下，上述含糊的规定无法满足海峡两岸间与日俱增的共同打击犯罪与充分开展刑事司法协助的需求。

《金门协议》被称为“我国第一个具有准刑事司法协助性质的区际追逃合作协议”，而《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》则系由分别代表两岸官方并经授权的海协会与海基会共同签署的，以两岸司法合作为调整对象，属于综合性的区际司法合作协议[10]。这两份协议虽因经海峡两岸官方的授权而具有官方性，具有一定的约束力而非简单的民间协议，但反观之，协议均未经全国人民代表大会通过，不属于严格意义上的国家立法。这同样意味着协议在性质上具有模糊性，其法律上的强制力受到限制，无法为两岸腐败贪污犯罪的追逃追赃工作提供有力的法律保障。

（二）腐败犯罪刑事立法难以衔接

世界各国和地区对腐败犯罪的罪名界定各有差异，但根据《联合国反腐败公约》的相关标准，腐败犯罪主要表现为以下三种形态：贿赂型犯罪，贪污、侵占、挪用、私分型犯罪，以及渎职犯罪。祖国大陆和我国台湾地区也是在这三种犯罪形态的框架内对具体的腐败行为予以定罪量刑，海峡两岸的刑事立法规定大致相同。

但值得注意的是，我国台湾地区“刑法典”第123条特意规设了“准贿赂罪”：“于未为公务员或仲裁人时，予以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正利益论。”该规定亦被称为“期权腐败”，因其“与职务期间为他人谋取利益，待离职后再收受贿赂没有区别，”[11]故我国台湾地区“刑法典”将其纳入腐败犯罪当中。但在祖国大陆，虽然2007年中共中央纪律检查委员发布的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》中，对期权腐败、期约腐败乃至各种潜在腐败行为做出禁止性规定，但这些规定并未纳入现行刑法体系中，无法作为法定罪名进行追诉。另外，我国《刑法》第395条规定了“巨额财产来源不明罪”，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”而上述内容在我国台湾地区“刑法典”中并未做出相应规定。

上述海峡两岸间关于腐败犯罪的刑事立法规定比较少见，祖国大陆与我国台湾地区在犯罪构成、犯罪范围等方面沟壑较深。腐败资产追回的成败与否，关键在于他方是否能够认可我方法院的判决，而对判决书上认定罪名的承认是认可法院判决的前提之所在。刑事立法思维的差异导致犯罪构成、罪名的迥殊，最终成为认可与执行对方法院判决的障隔，也妨碍了腐败资产追回活动的有效开展。

（三）腐败资产追回程序差异性大

具有中国特色的“一国两法三法系四法域”模式，决定了祖国大陆与我国港澳台地区间的区际刑事司法互助的多样性和复杂性。“一国两法”根源于“一国两制”，即在一个国家内实行两种法律制度，我国港澳台地区享有相对独立的“立法权、司法权和终审权”。“三法系”是指祖国大陆与我国港澳台地区由于历史的原因而各自归属不同的法系，祖国大陆属于社会主义法系，我国香港特别行政区属于普通法系，我国澳门特别行政区和我国台湾地区又属大陆法系。“四法域”即是祖国大陆、我国香港地区、我国澳门地区和我国台湾地区这四个不同的法律区域。

这种独特的中国法域模式，决定了祖国大陆与我国台湾地区之间的资产追回与返还程序方面存在着较大差异。我国台湾地区有关资产追回与返还的处理程序，是由我国台湾地区司法机关向被请求方“提出司法互助请求没收、冻结犯罪所得，在实践中可以依据刑事司法互助协定，或根据个案向犯罪嫌疑人所在地的法院提出请求目的，追回外逃犯罪嫌疑人的犯罪所得，进而迫使犯罪嫌疑人返回境内接受司法调查。”[12]与我国台湾地区不同，祖国大陆追回外流贪污腐败资产程序并没有专门的法律规定，一般只是根据与其他国家地区签订的公约、协议，或者仅仅根据互惠原则进行平等协商以开展追回行动。

除此之外，虽然海峡两岸间追回贪污腐败犯罪资产的职能机关都是“司法机关”，但是由于两岸间法律制度的差异，对“司法机关”的定义及职能范围存在着不同。祖国大陆的“司法机关”应做广义理解，不仅包括人民法院、人民检察院，还应当包括公安机关、国家安全机关和司法行政机关。我国台湾地区的“司法机关”由我国台湾地区法律确定，但一般只包括法院和检察署。祖国大陆法院有权请求返还贪污腐败犯罪资产和移交犯罪资产，由检察院和公安机关负责侦查和接受对方返还的犯罪资产，国家安全机关和司法行政机关在资产追回和返还过程中起辅助性作用。

（四）相互认可与执行法院判决缺乏普遍性

相互认可与执行法院判决是两岸顺利开展区际刑事司法协助的重点与难点。认可是执行的前提，未经一方法院认可有效的判决不得执行，而得到认可的判决并非都需要执行，例如刑事处分和缓刑的判决，通常都不存在判决的执行问题。通过相互认可与执行法院的刑事判决，一方面能有效落实“一事不再罚”原则，切实保障刑事被告人的人权，另一方面对有犯罪前科的被告人认定为累犯，实现刑法特别预防提供了便利。

值得一提，此处的“认可与执行法院判决”与国际公法上常用的“承认与执行外国法院判决”有所区别，前者用于一国之内区际之间管辖权争议问题，后者肇始于国家间管辖权的冲突及解决。因而，两岸的管辖权争议不可根据《刑法》第10条的对外国法院判决的消极承认规则进行处理，理应遵照《刑法》第6条的属地管辖原则及第7条的属人管辖原则综合处理。但是，囿于目前实际情况，我国台湾地区的现行法律是否属于我国现行《刑法》第6条的“法律有特别规定的”存在争议。并且，解决两岸刑事判决认可与执行的现有司法规范只是原则性的指导规定，如前述的《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》与我国台湾地区的“台湾地区与我国大陆地区人民关系条例”及其施行细则，难以为司法实务提供执行准则。由此，造成祖国大陆与我国台湾地区在相互认可与执行对方法院刑事判决方面颇具困窘，主要体现在：

1.海峡两岸认可刑事判决的法律基础薄弱。《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》第10条规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。”易言之，在双方认可的《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》中，并未对刑事判决的认可与执行做出相关规定，祖国大陆警方对我国台湾地区法院刑事判决的认可缺乏法律依据，刑事案犯的遣返多遵照《金门协议》《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》的规定，根据通缉请求提供协助。例如，我国台湾地区前“立委”罗福助遭判刑失踪，疑潜逃祖国大陆后，我国台湾地区警方根据《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》向上海警方提出通缉请求，涉贪潜逃大陆地区的我国台湾地区前“立委”郭廷才经通缉逮捕被押解返台，我国台湾地区持枪杀人犯罪嫌疑人余朝聪在广西南宁落网，并顺利向台湾遣返。然而，正如前述，《金门协议》、《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》非真正具有刑事司法协助性质的区际协议，不具有法律的强制力与约束力，双方法院是否适用协议的规定开展追逃追赃工作纯粹出于自愿原则，对方法院无法强制要求对方法院根据协议的规定提供贪污腐败犯罪的刑事司法协助，更遑论要求对方法院认可与执行本方法院的裁判。

2.我国台湾地区对于祖国大陆法院刑事判决的认可与执行具有局限性。我国台湾地区“立法院”出台的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第75条规定：“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在祖国大陆曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”该条作为我国台湾地区认可与执行祖国大陆法院刑事判决的主要根据，确定了我国台湾地区采取的是消极认可的方式，祖国大陆法院判决不可阻断我国台湾地区法院的追究，同一罪行将受到再次刑罚追究，祖国大陆的法院判决只是作为我国台湾地区法院量刑时的参考情节。但是这种状况正在悄然发生转变，对一些犯罪，我国台湾地区当局实质上承认了祖国大陆法院的判决。例如，因走私毒品被祖国大陆法院判处死缓的陈杭、胡清石及被判无期徒刑的黄木树，受相关法令之惠，经其家属申请返台后执行剩余刑期。

3.祖国大陆对于我国台湾地区法院刑事判决的认可与执行的规定阙如。大陆地区对我国台湾地区法院刑事判决的认可并不如“台湾地区与大陆地区人民关系条例”所规定的那般，将对方法院的判决作为量刑情节予以考量，而是一概否认。例如，1993年的韩书学劫持航空器案中，韩书学在我国台湾地区曾经因违反民用航空器法被判处有期徒刑11年的前科无论是该案起诉书还是判决书都未置一词[13]，在判决中仅根据“被告人在判决前被限制人身自由先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人韩书学被我国台湾地区警方扣留至遣返一直被限制人身自由，故应予折抵刑期”这一情形，判处被告人韩书学犯劫持航空器罪有期徒刑12年，剥夺政治权利2年。大陆地区法院对我国台湾地区法院刑事判决的态度可见一斑。

4.“双重犯罪原则”的遵守为实践中的司法协助带来障碍。相互认可与执行对方法院判决往往以“双重犯罪原则”为基本考量依据，“双重犯罪原则被认为是区际移交的基本原则之一，同样，如果对在本法域不构成犯罪的行为在本法域执行刑事判决，客观上也是对本法域刑事法律制度的破坏。”[14]但是，正如前述，海峡两岸间关于贪污腐败犯罪的罪名规定存在较大差别，当一方法院判决的罪名在对方的法律制度中难寻依据时，相互认可与执行法院判决往往就会停滞不前。

（五）我国腐败资产的没收处置方式粗疏

资产一旦被没收，就面临着如何处置没收资产的问题，它决定了请求国能否追回外逃资产及追回的数额。因此，在当今通过刑事没收资产的国际合作中，被请求国对没收资产的处置不仅是资产追回的最后环节，也是最关键环节。但世界各国对追回资产的处置方式各有差异。有些国家对没收资产实行资产分享所做出“贡献”的大小要求不同，如美国仅要求做出“贡献”，包括重大协助、较大协助和提供便利，而澳大利亚则要求做出“重要贡献”，例如提供了重大线索或者重要的证据材料。此外，还有一些国家和地区，如菲律宾和我国香港地区等，要求通过给予互惠承诺的方式进行交流与合作[15]。

长久以来，中国中央政府并没有专门的全国性法律明确规定对没收的犯罪所得与请求方进行分享，并且现行法律只是强调了将没收的犯罪所得款项上缴国库或返还给受害人。被请求方接收请求提供司法协助时往往会出现“费力不讨好”的情况，导致不积极甚至不愿意提供司法协助的情形发生。这种“独自享乐”的规定，严重阻碍了中国政府的资产追回行动，同时成为海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制的一块绊脚石。

三、完善海峡两岸追逃追赃合作机制之构想

正如上文所述，海峡两岸尚未正式建立刑事司法协助机制，在犯罪资产追回与返还机制方面的建设更是一片空白，极大阻碍了海峡两岸司法机关追回外流贪污腐败犯罪资产的有效性和效率性，大多数情况下实质上是根据国际法上的“平等互惠原则”，通过平等协商来开展刑事司法协助。值得注意的是，“互惠原则”是“国家主权原则在国际关系中产生的必然结果，国家平等以国家主权为依据。”[16]无论是过去、现在还是未来，我国台湾地区都是我国不可分割的领土，不可能也不允许承认我国台湾地区拥有国家主权。若长久适用“互惠原则”开展刑事司法协助，追回外流的贪污腐败犯罪资产，必然会影响我国国家主权的独立性与完整性。因此，海峡两岸共同构建符合中国国情的贪污腐败犯罪资产追回与返还机制迫在眉睫。

为提高海峡两岸共同打击贪污腐败犯罪水平和刑事司法协助水平，推动海峡两岸的经济交往、政治沟通与和平发展，尽快建立起一个完善的贪污腐败犯罪资产追回与返还机制是当务之急，其中最为关键的即为海峡两岸签订有关资产追回与返还机制的协议。结合现有的问题，笔者为海峡两岸签订的资产追回与返还机制的协议内容提出以下拙见。

（一）确立刑事地域管辖为主兼顾人权保障的司法原则

海峡两岸共同打击贪污腐败犯罪、开展刑事司法协助、构建贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制，首要任务是解决两岸之间刑事管辖权冲突的问题。“一国两制”是我国的基本国策，也是中国政府处理台湾问题的指导方针，解决海峡两岸刑事管辖权冲突必须以“一国两制”为总体指导思想，海峡两岸间确立的刑事管辖原则，不得侵害中国独立完整主权。换言之，海峡两岸刑事管辖权冲突不同于国际上主权国家间的刑事管辖权冲突，而是在一国范围内不同法域之间为合理行使管辖权所发生的冲突。因此，国际上通用的属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则在海峡两岸确立刑事管辖原则时不能完全照搬，而是需要变通适用。

赵秉志教授曾提出关于中国区际刑事管辖权合理划分的原则是“以地域原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅”[17]。笔者认为，解决海峡两岸刑事管辖权冲突应当在借鉴赵秉志教授提出的原则的基础上，再增设一条保障人权的辅助性原则。故海峡两岸刑事管辖原则应为：地域管辖为基本原则，合理、有效地惩治防范犯罪与保障人权为辅助性原则。

确立地域管辖原则是贯彻“一国两制”的必然要求。以地域管辖原则作为解决海峡两岸刑事管辖权冲突的基本原则，一方面避免了适用属地原则可能带来的歧义，维护国家主权，另一方面体现了两岸互相尊重对方的司法自治权，不干涉应由对方自主处理的司法事务。

以合理、有效地惩治防范犯罪为辅助性原则，有利于海峡两岸提高共同打击犯罪的合作水平，使贪污腐败犯罪分子得到应有的惩治，保证刑事诉讼活动的正常顺利进行。不仅能够减少海峡两岸间由于管辖权冲突发生相互推诿的情况，而且避免犯罪分子利用管辖权冲突发生的可乘之机将某一法域作为实施犯罪活动的“天堂”和“避风港”。以保障人权为另一个辅助性原则，是民主法治的必然要求，符合维护海峡两岸人民福祉利益的共同追求，保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和实体权利不受侵害，避免冤假错案的产生。与此同时，对犯罪嫌疑人人权的保护能够使法院判决更具有权威性和公信力，更容易被对方法院认可与执行，为之后的资产追回行动奠定基础。

（二）推行“委员会”模式下的个案协查机制

正如前述，目前海峡两岸刑事司法协助的法律来源——《金门协议》、《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》的法律性质备受诟病，而且由于台湾问题的存在，我国中央政府不可能如同与美国、加拿大、澳大利亚签订国家间刑事司法协助条约一般与我国台湾地区政府签订互助条约。因为我国台湾地区不是一个国家，它是我国主权不可侵犯的一部分；亦不能要求我国台湾地区政府如同已经回归的香港地区一般在其“基本法”中规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”（第95条），以此作为两岸开展贪污腐败犯罪刑事司法互助的法律依据。故而，海峡两岸间的刑事司法互助欲获得具有强制约束力的法律法规的支撑，只能另辟蹊径，不可盲目采取“中央统一立法模式”，刻意要求我国台湾地区政府与中央政府签订正式的区际刑事司法协助协议。因此，可借鉴“委员会”模式，即内地可设立一个官方性质的“区际司法协助委员会”，祖国大陆由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国务院港澳办的代表参加，并可邀请一些专家、学者作为成员，最高人民法院院长任“区际司法协助委员会”主席，将来代表祖国大陆在区际司法协助协议上签字。同样，我国台湾地区也相应设立官方性质的“区际司法协助委员会”，由我国台湾地区有关机关的代表及专家、学者参加，我国台湾地区“最高法院”院长任“区际司法协助委员会”主席，并代表我国台湾地区在区际司法协助协议上签字。

个案协查机制是我国内地与港澳地区间刑事司法协助的主要方式，也是最终签署刑事司法协助的过渡性安排。个案协查机制肇始于港澳回归前，主要针对职务犯罪的跨境调查及协助。在港澳回归后，最高人民检察院、最高人民法院和公安部或者经授权的省一级相关机构，就与港澳特别行政区司法互助或执法合作等问题，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条规定的精神，尊重和遵守香港和澳门特别行政区法律制度，通过协商进行司法方面的联系并相互提供个案协查方面的协助已经形成惯例[18]。在总结多年个案协查工作的基础上，2011年12月8日最高人民检察院与香港特别行政区廉政公署就拓展现有协查机制途径举行会谈，并签署《关于深化两地个案协查机制的会谈纪要》，该纪要的基本宗旨是“提高现有个案协查机制的效率、增强案件的协查效果，打击跨境贪污犯罪、维护两地经济健康发展和社会和谐稳定”。确立了“各自立案，共同调查”和“以当地法律为基础搜集和提供证据”的工作原则。同时，《纪要》对协查贪腐案件的范围、内容、方式及特定使用原则等做了进一步明确规定。目前，该规范化法律文件成为内地司法机关与港澳执法机关开展反腐败区际司法合作的主要依据。

通过借鉴内地与港澳特别行政区间的个案协查机制，以“委员会”的模式签署双边协定为前提，能够为有效推动海峡两岸间贪污腐败犯罪个案的司法活动提供具有可操作性的法律依据；同时，在海峡两岸不断的个案协查活动中，探索及完善两岸委员会签订的司法互助协议，进而逐步推进祖国大陆与我国台湾地区的刑事案件协助工作，为日后海峡两岸签署区际刑事司法协助协定奠定基础。

（三）改善相互认可并执行法院生效判决制度

正如前述，海峡两岸间相互认可与执行法院判决不具有普遍性，具有单向性和局限性的特点。追回外流贪污腐败资产必须以法院判决为法律依据，对方司法机关对本法院判决的认可与执行是实际开展追回程序的关键。由于海峡两岸间对对方法院的认可与执行范围十分狭隘，在贪污腐败领域上更鲜有先例，严重制约了双方追回贪污腐败犯罪资产的工作。因此，加快推进海峡两岸反腐败资产追回协助机制的构建，首先必须在相互认可与执行判决领域上取得突破。

基于我国对海峡两岸的远景规划和共同打击犯罪的现实需要，依据《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》精神，两岸间应逐步认可与执行对方的刑事判决。为避免两岸间法律差异导致的冲突，双方应平等协商，拟定认可与执行对方刑事判决的范围与条件，以便于顺利开展这一合作。但是，由于我国台湾地区尚未与港澳地区一样享有包括终审权在内的特别权力，“因此在台湾问题解决之前，对于其刑事判决的承认目前为止仍然不能采取直接承认方式，而应当采取间接承认方式，即需要依照相关程序进行申请认可，由合议庭进行审查并最终认可。而在审查期间，相关诉讼行为应当中止”[19]。

认可对方的刑事判决，一方面避免了“双重审判”对犯罪嫌疑人人权的侵害。一旦犯罪嫌疑人在对岸受到审判和处罚，该罪犯自对岸返还此岸后不得再受此岸司法机关对同一犯罪追究其刑事责任，任何人不因同一犯罪再度受罚。另一方面，彼岸居民犯罪后逃至此岸或在此岸犯罪，被此岸司法机关查获和审理时，如果该犯罪嫌疑人有犯罪前科，曾被彼岸司法机关审判处罚过，则承认彼岸的有罪判决，可以作为确认其构成累犯的必要条件[20]。

所谓代为执行对方判决，即在对彼岸刑事判决法律效力予以承认的基础上，由罪犯居住地对被遣返回该地的罪犯按照对岸的刑事判决所确定的刑罚代为执行。由居住地法院代为执行对岸刑事判决，不仅不会损害对岸刑法的威严和独立的司法权，使罪犯逃脱法律的惩治，相反，在居住地代为执行判决，罪犯对刑罚的教育和改造具有社会认同感，其亲属的探视和关照亦有助于罪犯改过自新，早日回归社会。同时，如对罪犯最终处以财产刑或缓刑的刑罚，但该罪犯的财产、住所不在执行刑所在地的，由对岸司法机关在承认法院判决的基础上代为执行，更有利于财产刑的执行和缓刑考验期的考察。

由于法律体系的不同以及法律观念的差异，在机制不成熟的情况下急于要求对对方法院刑事判决的认可与执行可能会产生损害本方的司法自治权问题，因此在构建海峡两岸资产追回与返还机制的前期可以搁置对刑事判决的认可与执行，而改为对认可与执行法院没收判决进行相关规定。与刑事判决的严厉性不同，没收判决可以通过民事诉讼程序获得。民事诉讼中证据的证明标准相对较低，不仅可以省略提供充分证据进行刑事定罪的复杂程序，节省追回境外腐败资产的时间，还可以通过民事没收诉讼中取得的证据以支持请求国的刑事诉讼。目前，许多国家都建立了民事没收制度，如美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非，以保障当事人诉讼权利为前提，“在为执行外国没收令规定具体条件时，可以不要求以有关人员被判定有罪为前提条件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下，只要没收时依照请求国法律规定的程序而决定的，同样可以获得承认与执行。”[21]广东开平案中的余振东非法转移到旧金山的355万元犯罪所得的首次追缴，在很大程度上得益于美国司法机关启动了民事没收程序，是之后其他犯罪所得的顺利查缴的良好开端。

（四）完善刑事缺席审判制度

刑事缺席审判，是指：“被告人由于死亡、潜逃或其他非正当理由而无故缺席，不接受法院审理判决的，由法官主持，无须被告人到庭而仅由控方和被告辩护人参加并进行诉讼，由法官直接对其做出审判的法庭审判制度。”[22]确立刑事缺席审判制度，能够在被告人死亡、逃匿或者无法缉捕到案时依法对其进行审判，避免被告人逃脱法律的惩治，遏制因犯罪嫌疑人无法到案导致结案时间遥遥无期，保证诉讼的顺利进行。无论是祖国大陆抑或我国台湾地区，都在其地域内的刑事诉讼法律制度中明确规定了刑事缺席审判制度。

但是，海峡两岸之间相互认可与执行对方的刑事缺席判决存在着重重困难。首先，祖国大陆与我国台湾地区关于缺席审判的适用情形截然不同。祖国大陆刑事缺席审判启动条件严格，仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（《刑事诉讼法》第280条）。我国台湾地区适用范围广泛，原则上所有案件都可以于被告人所在不明时提起缺席审判（我国台湾地区“刑事诉讼法”第251条），具体情形包括：1.被告人心神丧失的（第294条）；2.被告拒绝陈述或未经许可退庭的（第305条）；3.轻微犯罪案件被告不到庭的（第306条）。其次，为保障被告人的诉讼权利，体现本地域法律对人权的尊重与保护，一般都在法律中规定了被告人参与诉讼原则和有效抗辩原则，不予对他方的刑事缺席判决随意认可与执行。最后，两岸司法权的独立也为认可与执行对方的刑事缺席判决形成阻力。

因此，为了提高海峡两岸间的刑事诉讼效率，避免司法资源浪费与诉讼过分延迟，尽快追回外流贪污腐败犯罪资产，实现共同打击贪污腐败犯罪目标，海峡两岸应当尽快完善管辖区域内的刑事缺席审判制度。在保障被告人人权的前提下，通过配备各项保障措施以保证刑事缺席审判制度的权威性与公信力，如制定辩护人必须出庭、法庭告知、被告人归案后撤销缺席审判判决、上诉或异议等制度。完善刑事缺席审判制度，不仅可以追求诉讼效益的最大化，而且可以通过程序公正以最大程度上维护缺席被告人的合法权益，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。同时，管辖区域内刑事缺席审判制度的完善，能够使海峡对岸对本岸的刑事缺席审判判决的权威性产生信任感，加快海峡对岸对本岸以刑事缺席判决为法律文书依据的资产追回协助请求的审查进程，尽快追回贪污腐败犯罪的外流资产。

（五）完备两岸反腐败合作渠道

“在反腐败合作过程中，合作的好坏很大程度上将取决于合作各方的意愿与合作的方式和方法。”[23]要提高海峡两岸刑事司法协助合作水平，建立长足有效的贪污腐败犯罪资产追回机制，必须突破海峡两岸间固有的反腐败合作方式和方法，创新反腐败合作模式，构建多渠道追回贪污腐败犯罪资产机制。

1.海峡两岸必须明确指定追回贪污腐败犯罪资产的主管机关，由主管机关之间直接交涉、安排资产追回与返还的具体程序与事宜，避免多机关负责所带来的相互争抢或推诿责任的情况。“两岸司法机关的直接合作模式，可分为两种情况：一是由管辖案件的司法机关直接与对方有关司法机关进行联系，实施各项合作措施；二是有管辖权的两岸司法机关均经由己方最高司法机关与对方最高司法机关进行协调联系。”[24]例如，若我国台湾地区法院、检察署请求祖国大陆负责贪污腐败犯罪案件的侦查起诉的检察院提供移交贪污腐败犯罪证据的司法协助，则祖国大陆检察院应当与我国台湾地区检察署进行联系沟通，以保证检察院在案件侦查过程中取得的证据符合我国台湾地区法律要求的标准。海峡两岸的司法机关作为资产追回的主管机关是毋庸置疑的，但是司法机关具体有哪些、职能范围如何等具体问题亟须两岸双方平等协商确定。

2.中国中央政府应当联结央行、金融、税务、工商、海关、外汇管理、外交、司法、纪检、银监、保监、证监、涉台办和其他职能部门，各司其职，互相配合，建立起资金监控与快速反应机制，形成情报网络，加强对腐败犯罪分子跨地域转移腐败犯罪资产的控制。并且，保守银行秘密不应成为拒绝对岸司法协助的充足理由。双方主管机关可以在获得授权后要求对方银行提供犯罪嫌疑人存放在银行的账户情况，获取犯罪证据，揭露腐败犯罪事实，以此遏制借口银行保密而实际上掩盖腐败分子的罪行的非法行为的发生。

3.若一方误把司法协助请求书递交给无权处理反贪案件的机关时，接到该请求的机关应当尽快把该请求书移交给有权处理的主管机关，并由移交请求书的无权机关将该行为以书面方式直接通知请求协助方，防止对方借口接收主体错误而拒绝接收请求书，拖延提供刑事司法协助，错失获取犯罪证据或者捕获犯罪嫌疑人的最佳时机。

（六）确立两岸对追回资产的分享制度

对追回的犯罪资产进行分享的做法，在国际社会中愈发流行，甚至在《联合国反腐败公约》中针对此已经被确定为一条一般性准则。对于请求刑事司法协助一方而言，与其因坚持全额归还而无法追回任何资产，还不如与被请求方协商，通过资产分享追回部分资产。资产分享制度对各国互相提供司法协助，为追回资产共同做出贡献起到了利益刺激的作用。2013年，中国与加拿大经过两轮谈判后，就“分享和返还被追缴资产协定”达成一致，成为中国就追缴犯罪所得对外谈判的第一项专门协定。该协定的签署不仅有助于我国深化跨国追逃追赃中司法和执法领域的合作，而且为海峡两岸确立资产追回与分享制度提供了有益借鉴。在海峡两岸贪污腐败犯罪资产追回和返还机制中明确建立起资产分享制度能够极大提高海峡两岸共同打击犯罪、提高刑事司法协助、帮助追回外流贪污腐败犯罪资产的积极性。

笔者认为，建立资产分享制度，应从以下三个方面进行考虑：

1.关于处置主体。权力过于集中可能会导致权力滥用甚至腐败，权力过于分散可能导致效率低下。因此，处置没收的贪污腐败犯罪资产的权力机关应当由追回程序的主管机关指定另一机关进行管理，并由指定机关予以监督。

2.关于分享方式。分享方式可参考美国的做法，按照“各方对资产追回所作贡献的大小划分分享比例”[25]。双方做出贡献的大小，应当以双方付出的成本（包括财力、物力、人力及时间等）以及对案件侦破所起的作用大小作为考量标准。但是在分享追回的资产前，“应当扣除补偿受害人的损失或返还合法所有人的财产、第三人合法资产以及对方协助追回资产的合理费用部分。”[26]

3.关于分享程序。“从刑事司法协助的实际情况来看，国家间要进行犯罪资产分享，关键在于通过个案合作，具体灵活地加以处理，其中合作成例非常重要。”[27]在扣除必要及合理费用后，双方对应分享资产所得比例按照贡献大小，由双方平等协商确定。协商确定后交由双方处置机关予以执行，并由双方的资产追回主管机关予以监督管理。在实际操作中，可以由两岸审判机关协商确定资产返还的对象以及剩余资产的分享比例，并请求对方法院执行，由检察机关负责移交或接收资产，法院对检察机关移交或接收资产情况予以监督。

四、结语

海峡两岸人民孕育出了差异性的生活环境、社会形态及法政制度，随着两岸合作与交往的不断推进，牵涉到两岸的犯罪案件日益增加，层出不穷。然而，由于海峡两岸间法律体系差异的客观存在且暂时无法更改，这就意味着两岸为维持既有之法律秩序，必将面临如何解决两个不同法律区域间刑事法律冲突的现实问题。受其观念与制度的影响，构建海峡两岸贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制仍然任重而道远。但是，海峡两岸一脉相承，同根同源、同心同德，都抱有建设法治社会的共同意愿，拥有加强合作、打击犯罪的共同需求。“中国人被公认为最具有智慧的民族，涉及两岸之刑事案件固然错综复杂，其处理过程，亦荆棘满布，但我们深信建制完备规范之模式绝难不倒有智慧的两岸中国人。”[28]两岸日趋频繁的交流与来往，推进了两岸间法律、法学的交流与合作；建设法治中国的时代主题，促进了两岸更大力度促进司法协作的步伐。因此，我们应当抓住这一有利契机，从更好进行法治建设的基点出发，进一步扩大腐败犯罪追逃追赃合作模式的广度与深度，真正以实际效果的取得获得更强动力与更大幅度的司法推进。

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