古代中国封建刑罚“文明”之思想原因

2016-12-10杨丽娟

西南政法大学学报 2016年5期

杨丽娟

摘要：古代中国封建社会的刑罚“文明于”西方中世纪之神判法的观点，已被世人所普遍接受和认可。就此原因，从思想层面入手可将其归纳为二大因素：一则中国封建社会并非像西方一样以宗教神权而立国；二则中国封建社会奉行“儒法合治”的法律传统。但是，为何中国封建法律和刑罚被曲解百年之久且至今仍未完全消融呢？在上述分析的基础上，反思有二，一为外因，即西方人强加于中国封建刑罚上之“印迹”，掩盖了史实的真相；二为内因，即古今部份国人思史、正史失之客观、全面。

关键词：刑罚神；判法；宗教；儒法合治

中图分类号：DF082

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.03

文章编号：1008-4355（2016）05-0014-12

本文是从古代中国封建刑罚“文明于”西方中世纪神判法的比较视角展开。之所以将此两大体系置于一处进行研究，多出于时间脉落的相似性和刑罚内容的可比性等层面的考量——所谓“神判法”是欧洲中世纪时期的刑罚制度，这一时期大致为欧洲西罗马帝国灭亡至文艺复兴和大航海时代，即公元476—1453年。欧洲这段历史与中国封建社会相对应的时期大致为“南北朝时期至明朝中期”。这一时期正是中国封建社会的发展期，且刑罚制度亦在此期间历经着形成、发展、完善等种种过程。虽然这一时期的刑罚状况无法囊括整个中国古代的刑罚类型和内容，但它却是一种承上启下的存在，属精华所系，固足以代表古代中国的“刑罚”状况。因此，将此两大时期的刑罚样态进行比较是有其历史正当性和必然性的。

一、欧洲中世纪之“神判法”和古代中国封建之“刑罚”

当下，古代中国封建刑罚“文明于”西方中世纪“神判法”的观点，已被世人所普遍接受和认可。这是对古代中国封建“刑罚”长期以来被歪曲的正名，亦是以客观、审慎的态度开始评价中、西法律文化的象征。而欲为古代中国封建法律、刑罚真正正名，关键还在于还原历史真相，并加以反思。此为本文的关键所在。那么，我们第一步是阐述事实，首先来了解下中、西方刑罚制度的基本样态。

（一）欧洲中世纪之“神判法”

12世纪之前，即古老的中世纪早期，欧洲社会处于原始、古老的制度统治下，非理性的举证方式广泛流传——当人类无法通过自身的智慧来判断嫌疑犯是否真正有罪时，为了弄明白罪与非罪，彼时的法庭更多的是期冀于自然因素，即希望获得来自上天的指示等。这种乞求于神灵，由神的意志来决定罪与非罪的“非理性或泛神论式”的断案方式被后世称为“神判法”[1]。

在当时，“神判法”大致分为两类，即单向神判法与双向神判法。前者针对的主体为一人，是由被指控的一方当事人来承受神判的方法，通常是以测验的方式来看嫌疑犯是否能够逃过危险，出死入生[2]。

最典型的如水审、火审等。双向神判法相对单向神判法而言，在当时主要表现为“司法决斗”。具体而言：

“水审”，是指将犯罪案件的嫌疑人投入河中，以其是否沉浮作为测罪的依据。如希腊人便有将嫌疑人浮于海上的习惯；《旧约》中以苦水试验妻子贞操的方式便是中世纪欧洲基督教国家公认的断罪方法[2]251；此外，古巴比伦的《汉穆拉比法典》还以成文法的形式规定过处置“巫蛊之罪”的“水审法”，即将不得不证明自己清白的被告发者投入河水中经受这一考验，如果他未沉入水中，则此人无罪[1]82，告发者则处以死刑；反之，则说明其确实有罪[3]。

不同于古巴比伦，古代日耳曼人遵循着另类的“水审法”，在检验标准上采取了完全不同于《汉穆拉比法典》的规定，如日耳曼人认为，河水是世界上最神圣、最纯洁之物，有罪之人是不会被河水所容纳的。因此，如果犯罪嫌疑人沉入水中，这就意味着他为清澈的河水所接受，是清白无罪的；反之，便是有罪。

“火审”，又称“烙铁审”，这一刑罚方式以灼热的铁灼于人的脚上或让人握在手中，以观其是否受伤来断定嫌疑犯是否有罪。曾记载，一位传教士在火审之际的祷告被记录于史册，这一祷告真实地再现了欧洲中世纪火审的全貌，形象地表达了“热铁裁判”的精义与其血腥残暴的事实——“啊，上帝，公正的法官，您握有和平与公正的权柄，我们虔诚地向您祈祷，赐福于这用来判定疑案的炙热铁块。如果此人无罪，他将手执这块热铁而不被烫伤；如果他有罪，那么请您用您至高的正义权威向我们显出真相，以使邪不胜正，真理永远战胜谬误。”[4]

除上述两项常用的单向神判法外，中世纪欧洲还存在着其他千奇百态的刑罚样态，如抽签审、秤审、毒审、热油审、鳄鱼审，等等[2]251-252。在刑讯规则上，他们与水审、火审等并无二致，同样充斥着非理性、野蛮等因素。

双向神判法的典型代表为“司法决斗”，其由诺曼人引入并传于整个欧洲大陆，是一种充满武斗精神且适用范围极广的刑罚方式；同时，亦是为满足人们的复仇心理而创造出来的一种双方证明方式[5]。

具体而言，在庭审过程中，如若原、被告双方的辩论存有冲突，互相矛盾，那么就必须通过决斗的方式来辨明真伪。具体而言，决斗中获胜的一方当事人，其陈述则被认定为事实，即胜诉；反之，不敢参与决斗或在决斗中败北的当事人，则败诉。而一旦败诉，他将付出的是财产与生命的双重代价[6]。

发展至后来，除案件双方当事人进行决斗外，还可雇佣第三人代其决斗，即形成了一种制度化的雇佣决斗机制，血腥和残暴逐步升级。与此同时，社会风气亦深受影响，冷漠、凶残几乎充斥于社会的每一个角落。

据上所言，“神判法”是中世纪时期一种重要且常规的刑罚方式，不仅流行于欧洲，亦是古代其他国家的重要取证方式[7]。

如美国学者霍贝尔所言，“在初民时期，当时之法律，是通过占卜……立誓等神判之法而求助于超自然之力量，借以来还原、确定案件的真实情形。这在当时是非常普遍的现象。”[3]因为，彼时的人民坚信，在人类智慧无法企及的案件中，他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的，否则便证明他有罪，理应受到惩罚。即如果受刑者确有其罪，那么使之痛苦就是公正的、应然的。如若无罪，那么此种酷刑的施加、肉体的考验则是其完全解脱的标志。即在拷问中，苦难、交锋和真知是捆绑在一起的，它们合力对受刑者的肉体发挥着作用[8]。

而在这种以生命为赌注的神判法中，神无疑既是裁判者，又是执行者[2]251。而彼时的传教士便是神化的存在，即神之代表。且大多时候这种来自上天的征兆亦需要得到教士的权威解释，进而才能为法庭所接受。

总之，“神判法”的存在，是欧洲奉行以“宗教”治国的重要表现，因此其存在即以宗教力量为重要支撑，以神授法为直接依据。如《汉谟拉比法典》、《摩奴法典》及《摩西法典》等，皆是出自神授的法律。据记载，当时希腊人所制定的每一部法律均是出自神所拟定的观念，几乎无一例外。因此，中世纪的欧洲，其法律规范与宗教规范是紧密联系在一起的，甚至是合二为一的一种存在[2]250-251。而在具体的治国理政上，亦是主要或完全依赖于宗教的力量。因此，在当时，这种非理性的举证方式获得了来自教俗两界上层权威的支持，具有无上的威严。如查理大帝就绝对禁止对神明裁判提出任何质疑。

（二）古代中国封建刑罚

综上所言，“神判法”无疑是人们的智力在犯罪面前无计可施时，不得不仰赖于“神”的一种搜索犯罪证据或迫使嫌疑人吐露实情的刑罚实施方式。随着社会的发展，待到人类的智识足以判断犯罪行为时，“神判法”便会成为历史。从刑罚的进化史来看，世界各国无不经历过以规范刑讯来代替神判的阶段[2]253。然而，古代中国却在与世界诸国短暂的相似情境中继而走向了与众不同的道路——具体而言，所谓与世界诸国相似是指古代中国亦有神权思想的存在，如古代“皋陶治狱”之传说。与尧舜禹并列为上古四圣的皋陶，其在断案时便是“以兽断曲直”，对于“罪疑者令神兽獬触之，有罪者则触，无罪则不触。”因此，神权思想确实在中国古代存在过。具体而言，其形成于夏、兴盛于商、动摇和消逝于西周，至后世封建社会早已绝迹[9]。

而所谓与诸国相异，即是自皋陶之后，再无所谓的神兽断案，而神判法也几乎绝迹于中国封建社会的各式法律文本和法律程序中。总之，相比于二千多年的封建古代中国，神权法存在的时间确实过于短暂，以至于常被人们所忽视。因此，可以说中国有史以来便以追求刑讯的方式获得口供，早已不仰赖于神判法了[2]253-254。

从刑罚的发展历程而言，中国古代的刑罚制度具有代表性的为奴隶社会的旧五刑制度与封建社会的新五刑制度。旧五刑制度，形成于夏朝，具体包括墨、劓、剕、宫、大辟。此五刑除大辟为死刑外，其余均为肉刑。受刑者要么肢体损毁、要么官能残缺，且一旦受刑则终身受辱，即容貌和身体的残缺会伴随其一生，使其终身不齿于人。至公元前167年，汉文帝改革了刑法制度，基本上废除了旧五刑体制，将肉刑改为笞刑，同时，改无期刑为有期。至景帝时期，笞刑制度进一步完善，而源于文帝时期的废肉刑运动亦于此间完成。此后，刑罚制度在魏晋南北朝时期得以不断完善。至隋朝，隋文帝明确提出：“绞以致毙、斩则殊形，除恶之体，于斯已极”，所有“枭首轘身”与“残剥肤体”的鞭刑都废除不用。至此，封建新五刑制度正式确立。具体包括：笞、杖、徒、流、死。自此之后，宋、元、明、清各朝代亦对刑罚制度有所创新，但在整体上均以新五刑制度为基础。如宋朝的刺配刑、凌迟刑、笞杖法；明清的充军刑、发遣刑等。

从中国古代刑罚制度的发展历程来看，在民本思想的影响下，慎刑、恤刑是自汉以来刑罚适用的主导思想。虽然严刑酷罚一直存在，但是刑罚的轻刑化追求却是自汉之后，被历朝历代所遵循的。同时，也正是在此期间，慎刑、恤刑的理念渐渐地深入人心。诚如中国人民大学马小红教授所言：“中国封建社会确实存在大量的冤狱和酷刑，但是，这种现象是历史发展阶段的必然产物。观望今天，在所谓的现代社会，冤狱同样无法避免。因此，与同时代世界其他地区和国家相比，中国封建社会的刑罚不仅不能说是特殊的残忍，而且在文明的程度上可以说是走在世界的前端。此外，法国学者马丁·莫内斯蒂埃所作的《人类死刑大观》亦是对这一结论的又一例证。”[9]代前言VII所以，中国封建社会之刑罚相比于同时期的世界其他地区，已是一种超前的文明。根本原因在于，中国所坚守的治国传统为儒法合治，表现在法律上即是“法律儒家化，纳礼入法”。这与中世纪西方国家所奉行的以宗教立国的传统有着本质的区别。此在下文详述。

二、古代中国封建刑罚“文明于”西方的思想原因

（一）原因一：古代中国封建社会非以宗教立国

不同于中国，中世纪的西方无疑是以宗教精神为立国、治国之根本，也因此，西方的法律规范与宗教规范密不可分，如其诞生的每一部法律几乎都出自神的意志，由神所授予等。同时，西方法律的执行和维持亦深深地依赖于宗教的力量，如握有司法权的人不是实行巫术的人便是握有神权之人[2]250。

1.中国封建社会非以宗教立国之原因

思之，何以中国封建社会没有形成以宗教精神为主导的治国传统？如中国著名法学家陈顾远先生所言：“中国法系最早来源之刑与礼，既皆从神权的气氛中孕育而成，但其发展滋长，竟脱离宗教色彩，又何故耶？”对此问题，陈老与国学大家钱穆先生均有着精深的见解。如陈老言之：“总括言之，当然由中国文化，不在宗教方面特别发展，法律自亦随之而不能宗教化矣。中国文化所以不走向宗教途径，实因华夏民族和文化出自多元，而彼此胸襟阔大，对于所会合之各族文化，兼容并收，仍任各族之信仰同存在，因而产生多神现象，自然不能形成宗教；法律比较有统一性，自不能将各族的信仰规定于法律之内，且多神并存，亦不成其为宗教矣。……然而对于共同信仰之天神，何以在中国法系上仍未留有宗教化色彩？此有数因……”[10]

一则，自然原因——地理、气候使然。地理上，华夏文化发源于中原一带，为广阔的平原地带，举目四望，无涯无边；气候上，春夏秋冬，四季分明，秩序井然。因此，当时之初民虽对自然有所畏惧，但却不如其他民族之深切。具体而言，最初的天神固然赫赫在上，如有其人。而所谓的天威、天罚、天讨、天诛等，表明当时的政治社会显然为直接的天意政治。但是，既然称“天”为“上帝”，即多少是含有几分人情的味道在内，因此实难认为在人世之外还有一奉行宗教至上之国家的存在。而所谓的天神亦多神并存，而非独尊。

二则，政治原因——有形皇权至上。在封建社会，虽视天神为主宰，但却以具体存在的君主为对象。即天子本身并非上帝，其只是上帝的代理人。而欧洲诸国君主却皆言“朕即上帝”，假借宗教之名树立自己的权威。这便在无形中提升了宗教的名望，成就了宗教于西方诸国的“统领”地位。但中国却不然。

三则，仪式原因——祭仪的变化。周朝时，祭仪的变化成为分割封建等级的标准。如“天子祭天地，诸侯祭山川，大夫祭五祀，士祭其先”。由此观之，祭之本身有等级之分，天地只有天子能够致祭。否则，便等同谋逆。后世诸帝亦沿袭了这一传统。但同时，也因“天”为天子所专祀而成为了天子个人的宗教，对于一般人反而不受其直接约束。因此，相较于对天上宗教之信仰，人民更加敬畏地上之王国。即“天道远，人道弥”[11]。

因而，西方样态的宗教在中国封建时期是很难形成的。

四则，民智原因——民智渐趋开化。随着民智渐开，中国古人渐渐倾向于以人事之磨练运用于社会的各项事务中，而不再以宗教为维持一切的必需。于是，抽象的天意观念便崭露头角，其将具有意识的人格神渐进地蜕变为人事上之自然神，即能够兼容并蓄、囊括一切信仰与精神的自然法。在虞夏时代，即已萌生了此种观念。如“天叙有典、天秩有礼”等说法。只不过，处于萌芽阶段的此种观念还无法直接与奉行神权的天意政治观相抗衡，其只能先发展后图谋，待条件成熟再取而代之。详言之，在先秦诸子关于“人道与天道”、“社会与宗教”的思想争辩中，其无疑是趋于前者的。如庄老之自然哲学，即是彻底地反宗教之代表[11]119。此外，虽然墨家尊天明鬼，具有宗教情调，然其主要目的仍在于“尚同”而齐民，“兼爱”而兼利，因而当时刑罚的运用者在人而非神。因此，此时所谓的“天”并非直接支配政治的天，更非直接管理人民的天。所以，当时的中国是无法形成一个以上帝为主的精神王国的[10]50-51。

五则，思想原因——学术争鸣的影响。先秦时期，中国学术思想可谓百花齐放、百家争鸣，典型代表如儒、墨、道、法等家。虽然各家主张不同，但无独有偶，强调国家意识、群体意识，消融个人意识、权利意识却是当时的主流思想，即整个民族一意为大群谋现实，而不为个己营虚求[11]374。承如钱穆先生所言：“古代以王帝代表着上帝，以地上之王国代表天上之神国。政治、社会、风俗、经济、教育、文化，一切群体事业的发展与生长，消融了个人的对立，而成为人生共同之期求。且孔子以‘仁为此种共信画龙点睛，即依凭仁孝之基本精神，推广及至身、家、国、天下以及于天人之际，而融为一体。所以彼时之中国，人生之归宿，即在身、家、国、天下之融洽与安全。而人生之期求，即在政治、社会、风俗、经济、文化各方面之合理、向上。此种精神与意义的存在和畅行，自与秦汉大一统政治相扶互进，而不必再有另一个宗教。”[11]354-355因此，“秦汉统一政府的建立，并不似罗马那般以一中心之强力而统驭四围，反是乃依四围之优秀力量共同参加，缔结而成一伟大的统一中央政府。以比拟方式来看，罗马如一室中悬挂巨灯，光耀四壁，灯碎则全室皆暗。而秦汉则是室之四周，遍悬诸灯，交互辉映，灯坏则光不全绝。”[11]引论：13-14

2.中国封建社会非以宗教立国之表现

以学术思想为例——欧洲中世纪时期的学术思想，以宗教为其主脑。而中国学术界早已脱离了宗教的羁绊，成为一种独立的存在。如先秦时期所萌生的“大同观、平等观、现实观”等学术倾向，便奠定了中国今后的学术思想继沿此脉而相袭。即以人类全体福利为对象，以追求天下太平为最高境界，积极提倡平民政治，消弥阶级特权，追求务实政治，反对虚无宗教。如教育上主张启发与自由，政治上主张德感与平等，民族问题上主张与我同化、和平共处等。总之，处处表现出我中华之学术思想与宗教思想相分离的主流态势[11]118-119。

对此，国学大师钱穆以“史学脱离宗教之历程”为媒介深入浅出论证了这一问题。先生言到：“古者学术统于王官，而史官尤握古代学术之全权。‘史者乃宗庙职司之一员，故宗教、贵族、学术三者，常相合而不相离。然而，自从孔子以平民作新史而成春秋，所言所谈皆为政治社会之事实，而不再言及怪力乱神。至此，史学开始与宗教、贵族出现裂缝，渐渐走向独立。……至西汉，司马迁作《史记》，虽然仍然无法全面摆脱史学统于皇帝、宗庙、鬼神之下的状况，但是司马迁却有着大无畏的突破精神，对于当朝帝王卿相等种种政制事态，据实而言，实有宁得罪权贵，但绝不掩瑕的求实、果敢之风骨。也正因此，促使着史学进一步脱离宗教的束缚而走向独立。……至东汉班固创《汉书》，中国史学已完全脱离于皇帝、宗庙，而成为民间自由创作之事业。自此以后，王官之学，流而为百家，史学当然地成为了自由创作之学，而民间亦可直言政治社会之现实。如后世新兴百家学之代表‘博士的出现等。”[11]引论：16-17

3.中国封建社会非以宗教立国之误区

需指出的是，中国封建社会虽未形成宗教及以此为主导的政治传统，但是并不否认中国曾有过这样的经历。如上文所言之“皋陶以神兽治狱”的传说即可为证。对此，瞿同祖先生曾客观地指出，“神判法虽在中国历史时期早已绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见其踪影。实际上神判法依然有其潜在的功能。如古代官吏常因疑狱不决而求梦于神，这便是求援于神的一种样态。”[2]254

据史记载，“清代名吏汪辉祖每遇疑难案件，便会斋戒诣城隍庙焚香默祷，将不能不治刑名及恐有冤抑不敢不洁己佐治之故一一祷告。自谓祈祷必应，审理命案多叨神庇。”再如明代规定的府州县官祭文中亦有深切体现，如“凡我一府境内人民倘有忤逆不孝、奸盗诈伪、欺压良善、躲避差徭者……神必报于城隍，发露其事，使遭官府，轻则笞杖决断，不得号为良民，重则徒、流、绞、斩，不得生还乡里。若事未发露，必遭阴谴，使举家并染瘟疫……”[2]254-255诸如此类的规定，在古代的相关祭文中不难发现。总之，在古人的意识中，人们坚信鬼神能够洞悉人类的一切行为，是必须被信奉且不可欺的。

对此，瞿同祖先生总结到：“这虽体现了中国封建社会之法律对于鬼神的借助和依赖，以及宗教制裁与法律制裁的密切联系。但是，从上述规定中却不难发现，祭文中所言之罪行或善行，可以说均是世俗的、法律的，而非宗教的；所侧重的制裁亦是法律的，而非宗教的。即官府所期望的是罪状的揭发，制裁的部分仍由法律机构来执行，只有在未发露的情况下才请求鬼神予以阴谴。可以说，法律制裁是主体，而所谓的宗教制裁是居于从属地位的。”再者，从法律规范本身而言，中国的法律规范几乎是没有任何宗教色彩的，中国法律史上亦很难见到宗教对其之影响。在我们祖先的意识中，根本没有像欧洲人那样以神之观念而拟定的法律，也没有依赖于宗教的力量来维持法的运行，而握有司法权的人也并非具有神权之人。总之，在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的[2]250-255。如学者Robson所言，“神判法是普遍的习惯，在世界上很少有一国家不曾使用这方法，唯一的可能的例外便是中国，中国人中找不到神判的痕迹。”[2]253

（二）原因二：中国封建社会奉行“儒法合治”的法律传统

综上所言，中国封建社会确实并非以宗教立国，那是以何种思想为治国之根本精神呢？答案即为儒家之礼治（包括礼义与礼仪）。而此处所言的礼治，并非先秦时期孔子所主张的单纯的儒家思想，而是发展至后世成为历代王朝治国理政的根本精神或根本大法，表现为“礼法合治”或“法律儒家化”。这也是为什么中国封建社会存在诸多严刑酷法，却还是以“慎刑、恤刑”为主流的根本原因。具体而言，礼义为国家的主流意识形态和根本法则，礼仪则为治国的根本保障。而在“礼法合治”的主流精神下，刑罚早已改变了其最初的样态，是“纳礼入法”之后的“刑”。换言之，“以礼义为本，以刑罚为末”的刑罚观可谓自始以来便是中国封建社会的主流坚持。而这也正说明了，“纳礼入法”之后的刑无疑是优于西方中世纪之刑罚观的。那么，在中国，礼法何时融合？缘何融为一体？又有何种表现形态呢？

1.儒、法何时融合？

礼、法融合确立于汉朝，发展于魏晋，成熟于隋唐，完备于宋明，最终随着封建国家的消亡而消逝[9]130。具体而言，最初的“礼”源于氏族社会的宗法血缘关系，即以家族伦理制度为基础。至西周，随着生产力的发展、生产关系的变革，诸侯纷起而争霸，政治上礼崩乐坏，原有的“贵族文化”已被“军国主义”所代替。在此情势下，以地域为基本组织形式的国家产生，而原先以宗法伦理关系来维持国家统治的方式已不可行。此时，“法治”诞生。然而，在此期间，“礼治”并未随着国家的形成而衰落，反而在沉淀之后得以升华，至西周时形成了一套完整的礼治体系，并于后世演变中成为安邦定国的精神财富。那为何在战国时期礼治的影响力会如此之低呢？原因在于，在彼时动荡不安的时代，相比于儒家温和的道德教化之治国手段，刑罚更易操作且见效更快，此即所谓的“刑起于兵”、“乱世用重典”之原由。而后，法治思想被秦王朝所承袭，使秦成为中国史上以严刑峻法而著称的典型国家。当然，这亦是秦亡的重要原因。所幸的是，在历经秦亡之后，汉朝重拾儒家精神——“罢黜百家而独尊儒术”，奉行“民本主义”，采取“与民休息”的治国策略。至此，儒法正式走向了融合。

因此，礼治思想本身并非是静止不变的，而是一种处于动态发展的过程。具体而言，从最初孔子所提倡的以“仁”为核心的伦理政治，即主张以礼治、德治和人治为前提。至西汉统一政府的建立，儒法渐趋合一，如孟子的“徒善不足以为政，徒法不足以自行”之主张，荀子的“以礼之教化为先，刑罚为末”、“以善治者待之以礼，不善治者待之以法”之思想等。此外，法家的代表人物如韩非子、李斯亦是师从于荀子，他们虽主张严刑峻法，但却并非盲目的尊刑崇法。同时，历经秦亡的教训已让统治者们明白，“故凡政之大经，法教而已。”即“礼、法于治国中缺一不可，惟有兼用二者之能，才能收扶善抑恶之功。”[2]316至此，所谓的“礼法之争”早已不是法律去留的本体问题，而是刑、教的主从问题[2]318。明朝著名的唯心主义思想家王守仁甚至还曾提出：“礼、教与刑、法从不是什么主次关系，而是互为表里，同为治国之根本的主张。”[9]97

总之，自汉以后，“礼法合流”、“法律儒家化”已渐渐成为后世历代王朝安邦定国的主流思想[2]305并在隋唐、宋明的不断交锋与融合的循环中，最终化为一体，作用并影响着整个封建时期的古代中国。

2.儒、法融合的原因

儒法能够合流，礼刑能够并存，除了上述所言之一国统治的根本需要外，礼、法本身的特色亦是重要原因，即两者是一种互补的存在，缺一而不完整。

（1）儒家“礼”之功能

何谓“礼”？古代思想家们已给出了明确的答案——从孔子的“克己复礼，己所不欲勿施于人”到子产的“礼为天地间之最大法则”，再至张庭玉的“朝廷闾里礼之无所不在”，等等[9]244。此种主张足以说明，古时社会的一切事务均可见诸于礼，一切人际关系均可以礼处之，其早已内化为人们心目中至高无上的自然法则，无疑且坚固。在效能发挥上，礼主要通过道德教化的力量——道德弘扬、德政感化、风俗熏陶——以使人从善、知耻而去恶。总之，礼之功能使人深切地明白“容貌、态度、进退、趋行，由礼则雅，不由礼则夷固僻违、庸众而野。人无礼则不生，事无礼则不成，国无礼则不宁”[2]281。换言之，“礼之所兴，众之所治；礼之所废，众之所乱”。固而，欲想安邦定国必须“隆礼贵义”。

（2）法家“法”之不足

法家思想的精髓在于：一则，主张法治，反对德治。原因在于“德治”所能感化的对象只是社会中的少数人，具有特殊性。而“法治”则是一种客观的标准，具有普遍性。所以法家从根本上否认了仁义道德的价值，认为其上不足以治国、下无益于止乱[2]298。二则，奉行功利主义，以赏罚之标准管理国家。法家主张严格贯彻有功必赏、有过必罚，并为此专门制定了一套客观绝对的标准，即通过创制“统一的法律”来避免赏罚上因人而异。具体而言，在法律面前，人人平等，任何人不得有差别待遇。因此，对于儒家所看重的贵贱尊卑、长幼亲疏之“异”，法家是极力反对的。此外，对于儒家所主张的“亲亲为人之本”，法家亦极力排斥并主张“去私任公”[2]282-285。总之，法家崇尚法治，反对德治；坚信归一，反对分异。如此一来，其不仅忽视了法治自身功能的有限性和经济运作成本的高昂性，还无视了古今中外，任何国家都无法避免的“阶级性”。

而在这种治国理念下，造成了法家皆主重刑的趋势[2]281。如管子云：“夫民贪行躁而诛罚轻，罪过不发，则是长淫乱而便僻邪也，有爱人之心，而实合于伤民

……所以，行令在乎严罚。”此外，法家诸人亦认为“去奸之本莫深于严刑”，“严刑惩罚者，虽为民之所恶，却是国之所以治者。”

虽然，法家的“重刑”并不像儒家所言的那么冷酷无情，但在当时的社会中，重刑本身给人带来的创伤已远远超过了法家之初衷，致使民畏而不尊。这似乎正印证了孔子对法之评价：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻”。又如商鞅变法，在奉行“功利至上主义”的观念下，即使其徒木立信亦终究无法取信于民，更达不到礼治之“有耻且格”的天然功效。

（3）礼、法互补

综上所言，在维持政治统治、社会秩序上，儒家以礼为尊，法家以法为据，在具体的运行中，儒家以道德教化为主，法家以法律制裁为凭[2]303-304。然礼与刑、德与法自西汉伊始，便已成为安邦定国的重要法器，缺一不可。如马小红等学者所言：“如若离开了礼治，则以礼为基础的宗法伦理关系，便无法获得社会认同，统治的合法性支柱丧失；如若离开了法治，民众的反抗和内部的矛盾便失去了镇压和调解的工具，统治的基本保障丧失。”[9]244

此外，在礼、法两者的作用发挥上——“礼”发挥事前预防之功效，即以礼教为先，不教而刑者为虐。“法”则担当事后制裁之功能。如《大戴礼记·礼察篇》云：“礼者，禁将然之前；法者，禁已然之后。是故法之用易见，而礼之所为难知也。”“礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微渺。使民日徙善远罪，而不自知也。”又如《史记·太史公自序》中言：“夫礼禁于未然之前，法施已然之后，法之所为用者易见，而礼之所为禁者难知。”

3.儒、法融合的表现样态

儒法两家的关系，总体而言，儒家并未真正排斥过法家，孔子也非绝对排斥刑罚之人，其只是反对“以刑为主”，主张“德主刑辅”；反对“不教而刑”，主张“以礼教为先”。即如孔子所言：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格。”[9]12又如其云，“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足矣。”

[2]309而后，随着法律成为国家既定的制度后，儒法之争渐渐消弥而走向了融合[2]318。

（1）法律制定者——儒臣

儒、法融合首先表现为法律的编纂与制定主体渐渐地掌握在儒臣手中。具体而言，自魏以后，儒者逐渐开始参与国家法典的编纂并有着扩大之势。而出于儒臣之手的法典无疑会带有鲜明的儒家精义，渐渐地儒家思想开始在法律上发挥着决定性的作用。而其扩展效应，便是促使当时国家的一切事务渐渐地均可见诸于“礼”，一切社会关系均可依“礼”而行。可谓礼即为法，法即是礼。至后世，历代王朝的法典编纂几乎全部出自儒臣之手，儒家思想几乎支配了中国古代的一切法典[2]319-320。典型代表如《唐律疏议》，它的问世“承袭和发展了古代社会‘礼法并用的统治方式，使得法律统治‘一准乎礼，真正实现了礼与法的统一，即将传统伦理道德的精神力量与政制法制的统治力量融会贯通，法的强制力强化了礼的教化功能，而礼的约束力增强了法的威慑作用，一为二、二为一，融为一体。”[9]132

综上所言，“礼”本身所确立的精神原则和坚守的行为规范无疑为中国古代各种法律典籍的诞生创造了合法性基础，而法律典籍也因广泛地遵守和体现这种“永恒而自然”的礼之精神而受到了最大程度的信仰与尊重[9]109。恰如卢梭所言，“由此而形成的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻于铜表上，而是实实在在地铭刻于公民们的内心里；它形成了国家的根本大法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡时，他可以复活那些法律或者代替他们，他可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[12]

（2）法律自身内容——儒家伦理

家族主义是中国封建法律的主要特征，而在此基础上形成的“礼治”更是成为统领中国二千多年的主流思想。总之，家族主义不仅是中国社会的基石，更是封建法律所重点维护的制度

[2]导论1。因此，在家族观念的影响下，彼时的刑罚亦有依“服制入刑”的传统。一般而言，大多是依“五服”而治罪。此种立法即以儒家伦理为根据，即入罪、论刑完全是以服制上的亲疏尊卑之序为依据[2]38，服制重者，亲属关系越为亲厚，则刑罚愈重。典型的例证为“不孝之罪”。

在古人眼中“百善孝为先”，子孙对父母的恭谨孝顺既是维持家族绵延的根本，更是宣扬儒家伦理、型塑社会礼仪文化的基石。因此，对于不逊侵犯父母的行为，不仅为社会所不容，更为法律所

严加禁止。故而，在封建社会诸多刑罚中可以说“罪莫大于不孝，不孝即为大罪”。如《周礼》将不孝归为乡八刑之一；汉律不孝罪斩枭；北魏时代不逊父母者处髡刑（剃光犯人的头发及胡须），但在当时犹嫌处罚过轻。北齐、北周至隋以后，更是将“不孝罪”归为十恶不赦的重罪。而后世明清之立法亦延续了此精神。

除此之外，封建时期的“亲亲相隐制度”、“代刑制度”、“缓刑免刑制度”均是家族主义、亲属关系与刑法相融合的典型事例，是礼法合治的代表性制度。

（3）法律实施者——儒臣

众所周知，在封建社会，历朝为官者几乎皆为儒臣，因此听讼断狱的官员自然皆属儒臣之列，故而为官者在决狱时自然会深受儒家经义之影响。加之礼法之分几近消弥，所以有时在法律没有规定或规定模糊的情形下，官员会直接以儒家经义作为断案的依据，即所谓的“一准乎礼”[2]322-323。如董仲舒所著之《春秋决狱》便是典型代表。

同时，礼法的日益融合，对于欲想为官的士人提出了新的要求。即若想为官，必须有一前提，那就是必须懂法，惟有如此才能真正发挥出官吏听讼断狱、教化百姓的基本职能，即倡导“以法为教，以吏为师”。因此，儒臣存在本身即是礼法融合的重要表现和推动力量。

（4）法律制度化——慎刑、恤刑制度

慎刑、恤刑制度的存在，是中国封建刑罚制度的重要组成部分，是以柔性风采展现刑罚全貌的当然内容，更是封建中国礼法合一的重大成果和自然结晶。这与法律儒家化的基本精神是一致的，即刑罚的最终目的是追求“法中求仁”，而非“法中求罪”，而“刑措不用”更是当时社会之最高理想。在具体的断案过程中，如果出现礼法冲突，结果往往会“屈法以申情”。代表人物如郑国子产、明朝朱元璋——子产坚信“礼”为天之经也，地之义也，民之行也。而礼作为天地间的自然法则，其是一种被信仰的存在；但当现实的礼义与法发生冲突时，应改革法律以顺应人心；朱元璋虽然奉行重典治国，但在法律的适用上，其奉行的理念为一旦法律与伦理亲情发生冲突，便会果断地屈法而申情。此外，董仲舒的《春秋决狱》亦是以人情改造法律的重要表现[9]344。而理论和思想付诸于实践，便诞生了诸多带有恤民色彩的刑罚制度，如古代的死刑复核、复奏制度、虑囚制度、赦免制度、直诉制度、存留养亲制度等。

三、古代中国封建刑罚被曲解之思

（一）西方人强加于古代中国封建刑罚上之印迹

古代中国曾有自己辉煌的文明，有令世界敬畏的武力，有受诸国朝拜的历史，更有令世界信仰的思想财富。如周宁教授所言：“路易十四时代，中国人的生活方式已经成为欧洲人追逐的时尚，中国的思想也深刻地影响着欧洲。启蒙主义的大师们，多是中国的仰慕者，他们把孔子的格言当作座右铭，让康熙皇帝扮演西方国王们的榜样，于是法国国王、奥地利皇帝纷纷模仿中国皇帝举行亲耕仪式。中国具有悠久的历史、开明的政治与经济制度，对于伏尔泰、魁奈那一代人来说，中国是一面旗帜，“孔夫子是启蒙运动的守护神。”[13]

如法国思想家魁奈，由于崇尚孔子，被弟子称之为“欧洲孔子”[14]。

然而，至清末，欧洲人用武力打开了中国的大门。自此，中国的政治、经济、文化、军事，甚至是思想都被迫开启了“西方模式”。中国古代法律自然无法幸免，西方人堂而皇之将其贴上了“无民主、无人权”的标签，并以“遏止”和“拯救” 的名义将西方的意识形态和法律思想强加于中国身上……。这便产生了之后遵循西方话语体系下的清末立宪运动和各式各样的法律改良运动。而其结果，便是中国的法律和刑罚被西方“型塑”了，即西方强者根据自己的利益需求和理解“揉捏”了中国清末的法律体系[9]代前言.X——所革新之法律草案完全摒弃了千年来儒家礼治教化的根本精神，完全以法家精神为宗旨，而且还是西方的法律精神[2]320。

这就是清末法律改革普遭世人反对的根源所在。同时，这一法律革新运动所产生的负面效应并非止于清末一代，其对中国后世法律制度的改革亦产生着难以抹去的印迹——法律体系的形成：缺失中国本土元素，西方法律文化、法律制度充斥其中；刑罚观念的正位：在当今大多数国人眼中，中国封建时期的法律仍是以刑为主、有刑无法，且刑罚是残酷和野蛮的代名词，与西方同时期的刑罚制度是无法比拟的。

总之，在以武力论英雄、以国力论文化优劣、尚利益而非道义的时代，近代中国所丧失的不仅是政治话语权，甚至连思想、文化的话语权都丧失殆尽，法律与刑罚的内容和精神自然是任由西方人所揉捏和歪曲。

（二）古今部份国人思史、正史失之客观、全面

清末，在武力的强逼下，国人急欲“求变”，但却忽视、甚至无视了中国历史曾经之辉煌，不加深思地将其统归为庸俗浅薄之物而予以全部否定。如近代史中的“革新派”。

实然，这一史学派别确实将“史学与现实”有机结合了起来，对中国的现实改革有着无可替代的价值，但却终究逃不出时代的“怪圈”，在兜兜转转中仍旧走上了狭义的革新道路——只借历史口号作为宣传所谓革新之工具，并非真切地沉浸于以往的历史智识中，更未对真实史料加以研习和反思，反将清末所遭遇的一切全部归罪于以往之历史，并认为“中国自秦以来二千年，政治上皆为封建专制黑暗之历史，思想上皆由孔子、老子等中古时期之思想所支配，鄙薄而无知。……虽至今日，犹然如是，而清末之一切病痛尽源于此。”[11]引论6而彼时，愚昧浅薄、野蛮凶残且停滞不前便成为中国封建法律的标识，换言之，中国封建法律是“有刑无法”的一种存在。

时至今日这一标签是否已经消除了呢？答案是显而易见的。观之当今国人，确有不少学者怀抱客观、审慎的态度来研究中国史学，反思和正视史学的历史价值，并且取得了重大成就。但无疑，这依然是少数。即大多数国人依然对封建法律和刑罚持有偏见，甚至厌恶和蔑视。试想一下，“如若一国之国民，对其本国以往之历史多无所知且缺乏应有之温情与敬意，甚至怀抱有一种偏激的虚无主义，并将我们当身的种种罪恶与弱点，一切诿卸于古人，那么，国家是否有向前发展的可能和希望呢？”[11]1

综上所述，中国封建社会之所以被贴上“专制、黑暗”的标签可谓是西方强加渲染的结果，是在以武力论成败、以国力论文化优劣的时代所诞生的产物。此外，加之一些不知史学的国人对历史知识的表面感知，为迎合所谓的“潮流”便自以为是地得出中国封建社会及其法律是野蛮、残酷、落后的代名词，是应以为耻且需全面否定的黑暗史。当然，我们并不否认中国封建法律、刑罚自有其弊病，但是，在外力强迫且缺乏内身自省的情况下所进行的改革，其成果能有多少？又能走向何方？

实然，历史终究是客观存在的事实，其无法被永久曲解，那些因为时代的局限性所造成的遗憾和委屈终究会被平反而重归正位。而这需要的是国人对本国历史的正视、总结和反思，而非在迎合所谓的“大势”、“潮流”趋势下丧失本国人所应坚守的历史品格。唯有此，国家发展才能有望，不致重蹈中国古代法律、刑罚被曲解百年甚至更久的覆辙。如钱穆先生所言：“欲其国民对国家有深厚之爱情，必先使其国民对国家以往历史有深厚的认识。欲其国民对国家当前有真实之改进，必先使其国民对国家以往历史有真实之了解。我人今日所需之历史智识，其要在此。”[11]引论3

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