工伤保险待遇差争议的法律分析

文／向春华

工伤保险待遇差争议的法律分析

文／向春华

工伤保险中一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、因工死亡职工的供养亲属抚恤金的计发是以工伤职工的缴费工资为基数确定的。在实践中，由于用人单位申报的职工个人缴费工资低于实际工资，职工发生工伤事故后，本人或其亲属从工伤保险基金实际领取的工伤保险待遇低于其应得的待遇，即产生工伤保险待遇差。对于该项待遇差额，一些司法机构判决由工伤保险基金承担该差额。这种做法，不仅缺乏法律及法理依据，对于实践和工伤保险制度的完整性和可持续性都具有不利影响，应当予以讨论明晰。

责任主体

因为少缴工伤保险费而涉及的责任主体包括用人单位和社保机构（具体又包括社会保险费征缴机构、社会保险行政部门和社会保险经办机构）。

包括工伤保险在内的所有社会保险费，是由用人单位负责申报并代扣代缴的。根据《社会保险法》等法律法规政策规定，用人单位未依法申报并履行代扣代缴义务，应承担法律责任，包括补缴、缴纳滞纳金并可能遭受行政处罚，这种责任首先是对国家的责任。那么在这种情况下，用人单位对个人是否具有法律责任呢？

过错责任是一项基本的责任原则，即任何人都要为自己的过错承担责任，这既是一项道德原则，也是一项法律原则。因此从理论上来说，如果用人单位未履行法定义务（依法申报缴纳工伤保险费）导致工伤职工待遇损失的，用人单位应当基于其过错赔偿工伤职工因此遭受的损失。从法律依据上来看，《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。承担民事责任的方式包括赔偿损失等。因此对于工伤职工应当获得的工伤保险待遇与其实际获得的工伤保险待遇的差额，用人单位负有确定的赔偿责任。

社保机构对于工伤职工的这一待遇差额，是否具有过错及赔偿责任呢？有观点认为，这一待遇差额的发生，是用人单位未依法申报缴纳工伤保险费所致，而用人单位的这一违法行为与社保机构执法不力、未依法履行其法定职责密切相关，因此社保机构是有过错的，应当承担赔偿责任。这一观点是错误的。一个人不能仅仅因为自己的财物被盗窃，就认定公安机关有过错并要求公安机关进行赔偿。无论是公安机关、社保机构，还是其他任何行政机关，都不能保证每一位公民不受违法行为侵害。

使社保费应缴尽缴，是社保机构的抽象义务、道德义务，而非其具体的法律义务，不能因为现实中存在应缴未缴的现象就追究社保机构的法律责任。对于未依法缴费的行为，一般而言，社保机构不可能即时发现并进行查处，社保机构对此既无过错也无任何责任，不应受到任何法律上的非难。再就损害赔偿的构成要件分析，欲求损害赔偿，则损害必须与行为之间存在因果关系。因为用人单位未依法缴费而导致的工伤职工工伤保险待遇损失，与用人单位的违法行为存在直接的因果关系，多数时候与个人没有积极主张权利也存在一定因果关联，但与社保机构日常执法及管理行为并无密切联系，不能认为两者之间存在因果关系。因此一般而言，对于用人单位未依法缴费而导致的工伤职工工伤保险待遇损失，社保机构不存在任何法律责任，更不存在赔偿责任。

与此截然不同的是，如果劳动者或其他主体已经向社保机构反映某特定用人单位未依法缴纳工伤保险费，社保机构即负有及时查处这一违法行为的法定职责，如果社保机构怠于履行这一义务，工伤职工因此存在待遇损失的，与社保机构怠于履行职责（可能构成渎职）行为之间存在因果联系，社保机构可能就要承担包括赔偿在内的法律责任。

法律属性与救济程序

因用人单位未依法缴费而导致的工伤职工工伤保险待遇损失，由此发生的争议其法律属性是什么？

一种观点认为，该待遇争议的本质为社会保险缴费争议，因此应属于行政

争议而不属于劳动争议。这一观点欠妥。

首先，需要对行政争议与劳动争议的概念及其内涵、特征予以明确。行政争议是因为行政行为特别是具体行政行为的行使而发生的争议，其主体至少有一方必须是行政主体。争议的当事人均非行政主体的，不可能属于行政争议。行政争议适用行政复查、行政复议、行政诉讼的救济程序，非行政争议则不能适用这些救济程序。劳动争议则是用人单位和劳动者之间因为劳动法上的权利和义务的享有和行使而发生的争议，而非行使国家行政权力发生的争议。劳动争议适用调解、劳动仲裁、民事诉讼救济，非劳动争议不适用劳动仲裁，不适用仅用于劳动争议的民事诉讼程序。

其次，该种待遇争议虽然是因为用人单位未依法缴纳社会保险费引起，但这是两种不同的争议，两者在理论依据、法律依据、争议主体、救济程序、法律后果、责任形式等诸多方面均不相同。不能将两种争议混同为一种争议。

再次，应根据上述行政争议与劳动争议的区别来界定具体争议的法律属性及救济程序。

在待遇争议中，由于我国工伤保险对不同的待遇项目、缴费与否规定了不同的支付主体，因此，工伤职工及其亲属要求社保机构支付工伤保险待遇的，系与行政主体之间发生的履行国家行政职权的关系，因此发生争议，属于行政争议；工伤职工及其亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，系与非行政主体之间发生的非履行国家行政职权的关系，是主张劳动法上的权利，因此应属于劳动争议。

就社会保险缴费争议而言，并不完全属于行政争议。用人单位缴纳社会保险费的义务，具有双重属性，既是对于国家的义务和责任，违反这一义务要遭受国家的制裁和处罚；同时也是对职工的义务和责任，违反这一义务要承担对职工的不利后果责任。从法律责任的形式来看，两者并不完全相同。例如，作为国家责任，执法机构应责令用人单位补缴所欠款额并缴纳滞纳金；作为雇主责任，在职工因此而辞职时需要向职工支付补偿金。因此从理论上来说，社会保险缴费争议既可能是行政争议，如职工向社保机构投诉要求查处用人单位未依法缴纳社会保险费而与社保机构发生的争议；也可能属于劳动争议，如职工向用人单位提出要其依法缴纳社会保险费而与用人单位之间发生的争议。

社会保险缴费争议因为涉及主体的不同而既可能是行政争议也可能是劳动争议，在我国有明确的法律规定。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法……因……社会保险……发生的争议。”从法律的基本解释方法——文义解释来看，社会保险缴费争议当然是社会保险争议，因此用人单位与劳动者发生的社会保险缴费争议属于劳动争议。《社会保险法》第八十三条则作了更为明确的规定。该条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”该条款并无歧义。由全国人大常委会法工委、国务院法制办、人社部编写的《社会保险法释义》（中国劳动社会保障出版社2010年版）更清楚地表明了立法者的意思：“有的法院认为用人单位不给职工缴纳社会保险费，违反的是行政法律法规，应当由劳动监察部门处理，不属于劳动争议，法院不予受理。这种观点是不正确的，用人单位不为职工缴纳社会保险费，既违反了行政法律规范，也违反了《劳动合同法》的规定，属于劳动争议的一种，法院应当受理……除可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼外，还可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”

补缴及其后果

不可回避的一个问题是，由于自愿或者社保机构强制，用人单位补缴工伤保险费后，工伤职工的工伤保险待遇差能否由工伤保险基金支付？本人认为，从目前的法律规定看，是不能的。

关于工伤保险费的补缴与待遇的关系，主要见于《工伤保险条例》第六十二条第三款，即“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。但是由于该条第一、二款均限定于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的”，即仅限于完全未缴费而非“已经参加并部分缴费”的情形，基于法律的整体解释并考虑第三款“用人单位参加工伤保险”这一表述，该条款仅规范完全未参保发生工伤后补缴待遇的处置，并不涉及缴费基数不实补缴后的待遇处理。根据“法无规定不可为”的行政法原则，在法律法规没有规定补缴工伤保险费后按新的基数计发待遇时，行政主体不宜如此行为。

从理论上来说，用人单位对社保机构补缴工伤保险费，系履行的对国家的法律责任，具有惩罚性，并不必然导致个人的权益能依此方式得到填补。事实上，《工伤保险条例》的上述规定是2010年底修订，则此之前，对于完全未缴费情形即便用人单位全额补缴并缴纳滞纳金，因未足额缴费而产生的待遇差仍由用人单位承担；即便在新的规定下，用人单位全额补缴并缴纳滞纳金，社保机构也仅支付新发生的待遇而非全部。当然，未来可否在基数补缴后按新基数计发待遇，可以进一步研究并进行新的立法选择。