打击转包分包，不妨换一个思路聚焦工程质量治理中的转包分包问题

本刊记者 袁业飞

打击转包分包，不妨换一个思路聚焦工程质量治理中的转包分包问题

本刊记者 袁业飞

为进一步提高工程质量水平，住房城乡建设部自2014年9月起在全国范围内开展为期两年的工程质量治理行动。这次工程质量治理两年行动是一个系统工程，重点从六个关键方面发出六支利箭，锁定工程质量目标。其中，第二个关键方面就是严厉打击建筑施工转包违法分包等行为。

9月30日，住房和城乡建设部发布《关于2016年8月份全国建筑施工转包违法分包行为查处情况的通报》。该通报指出，2016年8月，全国共排查出608个项目存在各类市场违法行为，其中，有转包行为的企业9家，有违法分包行为的企业20家，有挂靠行为的企业11家，有出借资质行为的企业3家，有其它违法行为的企业459家。

可以看出，在全国开展专项治理的形势下，依然存在着不容忽视的违法分包、转包的行为，这也反映出，开展此项整治行动注定会是一场持久战。

（一）非法转包、层层分包现象突出

2014年12月19日河南光山发生模板坍塌事故，住建部调查报告指出，这次事故存在严重的违法违规行为，建设单位违法发包，施工单位出借资质证书，实际施工承包方不具备施工能力、无技术方案、使用不合格钢管扣件、现场管理混乱……

“光山坍塌事故像一面镜子，直接照出的就是建筑业的违法乱象。”全国人大代表、河南孟电集团董事长范海涛说。

“一些乡镇大规模搞拆迁搞开发，贪大求快，工程建设匆匆上马、不顾质量。”全国人大代表王刚说，这在无形中为建筑业非法转包、层层分包提供了温床，成为工程质量事故的幕后黑手。

几经转手，层层剥皮，造价逐级降低，实际用于工程建设的费用大为减少，势必给工程质量带来影响。业内人士透露，一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工的现象至今仍是业内“潜规则”。如今，明目张胆的公开转包行为少，绞尽脑汁、掩人耳目的变相转包行为较为普遍。

（二）非法转包、层层分包现象突出

行业利润率低，追求经济利益求生存

违法分包、转包等现象屡禁不止，原因何在？

有人认为，建筑行业的利润率偏低，是违法分包、转包发生的基本背景。

据专业人士透露，建筑行业整体规模迅速增长，然而建筑行业利润率低的现象并没有得到根本的改变，建筑业利润率与工业平均利润率相比有较大的差距，仅为工业平均利润率的三分之一左右。对于建筑企业来说，为了在利润率低下的市场中生存发展，只能扩大经营规模，增加承揽工程合同额，从而实现利润绝对数额的增长。

然而，盲目地承揽工程，部分自身能力不强的企业可能出现企业管理能力无法胜任项目的需要，无法凭借自身能力完成项目的情况，企业不得不通过违法分包、转包或者出卖资质等手段，在不增加人员、机具设备、投资的情况下借用低资质或无资质承包商完成项目，并通过层层压价或收取管理费获得经济利益。

目标管理方式的缺陷

清华大学建设管理系林伟鑫博士分析认为，我国目前根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标将企业规模划分为“大型”、“中型”、“小型”三个层次，这种企业规模划分办法简单易行，具有较强的操作性，然而也存在一定的缺陷。

营业额反映企业经营活动的成果，不能反映企业是通过什么手段和过程来实现的，使得这种评价方法仅仅关注结果而没有对企业的管理和经营过程进行必要的监督，没有考虑企业经营过程中诸如管理水平、创新能力等更为重要但并不会短期内体现的指标。这种目标管理的政策可能对企业起到错误的导向作用，可能会导致部分企业本末倒置，只注重经营数据而不注重经营过程，出现片面追求业绩指标的短期行为。这势必会影响企业的发展战略，极可能导致企业的盲目扩张，也将直接导致违法分包、转包、挂靠等现象。

另外，国资委曾出台《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，建立企业负责人经营业绩同激励约束机制相结合的考核制度，考核结果与奖惩相挂钩，并作为职务任免的重要依据。除国资委针对央企业绩进行考核外，各地也纷纷出台类似的绩效考核办法。国企的绩效考核对于企业履行国有资产出资人职责，维护所有者权益具有积极的意义，并且通过建立严格的奖罚任免机制激励国企负责人居安思危，不断提高竞争力以获得更好的业绩。

然而这套绩效考核机制仍然不够完善，因为目前国企负责人通常都是任期制，而考核制度侧重于利润和盈利能力等短期指标，难以有效监督和防止短期行为的出现。一些企业或企业负责人可能迫于考核的压力，出现为了达标而追求短期财务指标的现象，例如建筑企业为了增加合同额而盲目承揽工程，这可以使企业呈现较好的业绩指标，但是企业并没有实现真正意义上的做大做强，反而可能导致承揽工程数量与实际管理能力不相符，这同样会致使违法分包、转包、挂靠等现象的出现。

相关制度有待完善

在现行的法律法规中，对违法分包、转包、挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时，对违法分包、转包、挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。

为规范建设项目的招投标工作，我国出台了《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办 法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及 《评标委员会和评标方法暂行规定》等一系列法律法规，这对完善我国建设法律体系，整顿建筑市场秩序具有积极的意义。

然而目前的招投标制度仍然不够完善，在实际操作中仍然存在种种问题，在招投标主要环节和程序上也不同程度地存在不规范操作的现象，如招标公告发布不符合规定、自行招标未经核准、投标文件准备时间未达要求、评标专家组成不符合规定、评标报告内容不完整。此外，招投标过程中的地方和部门保护主义较严重、地方和部门的审批和行政干预过多等问题也普遍存在。

市场监管存在漏洞

缺乏行业信用体系，市场主体存在不规范操作作为建筑市场的主要参与方，业主、总承包商的信用缺失是导致违法分包、转包、挂靠等现象的主体原因。

总承包商的信用缺失会导致违法分包、转包、挂靠的出现。总承包商直接与业主签订合同，按照《合同法》的规定应该履行合同所规定的各项义务。然而通过违法分包、转包或出卖资质，总承包商并没有兑现在合同中对业主的承诺，将履行合同的义务转移给第三方，并且可能是低资质或无资质的承包商。自己并不管理项目，而只是通过收取管理费或者转包压价获得经济利益。

与总承包企业信用缺失相比，业主单位的信用缺失对建筑市场的影响更大更广。一些业主单位的违规操作是违法分包、转包、挂靠行为的源头。业主作为建设项目的所有者，是建筑市场的重要参与者，同时由于建筑物的成本、工期、质量与其利益息息相关，因此业主也是激励规范建筑市场秩序，防止违法分包、转包、挂靠行为的重要力量。然而在建筑市场上，业主由于“关系”或者出于某种利益的考虑，可能会规避公开招标或虚假招标，而将工程指定发包给无资质或低资质企业或指使中标单位将工程转包或部分分包给无资质或低资质企业，并且直接向内定分包方支付工程款，默许分包方不服从总承包商的管理协调，从而使违法分包、转包、挂靠成为既定事实。由于目前建筑市场上供给大于需求，业主处于优势地位，因此对于业主的违规操作，承包商出于长远的经济利益考虑只能惟命是从，这在一定程度上对业主的违规操作起到推波助澜的作用。

目前虽然一些地区建立了建筑企业信用体系， 但在全国范围内还没有统一的信用体系，这大大减弱了对建筑企业失信行为的惩戒作用。由于缺乏全社会的信用体系，各地信用体系不可避免地存在差异，导致信用信息的收集、整理、评价过程中缺乏统一的标准，企业信用信息和信用评价结果在不同地区之间无法互认，无法实现全社会信用信息公开共享，使得企业的失信成本大大降低，例如一家建筑企业在甲地的违约行为并不能传递到乙地，在进入乙地市场时并不会由于之前的失信行为受到惩罚。信用体系的缺位无

法有效地激励企业诚实守信经营，更无法对企业的失信行为起到惩戒的作用。

（三）监管方式要抓到点上

如果目前的资质监管方式被转包、挂靠轻易规避，我们就不得不反省，目前的监管方式是不是没有抓到点子上？

上海金盟投资集团法律顾问李正义认为，监管的正道应该是将重点放在对个人执业资格的监管上，即重点是管人，对企业资质的监管应该放在其次的位置。

不论对企业资质要求有多高，都不是最有效的，因为企业可以“分身”，不管要求多少专业人员，动辄有几亿甚至几百亿资产的建筑企业来说都不是难题，企业可以花钱买个人技术资格证书，来满足对企业资质的要求，取得企业资质后，再承包工程转包给资质不够或没有资质的企业或个人，或者直接让人挂靠收管理费就行了，这样一个企业资质可以“分身”成无数个施工企业资质。对有强大资金实力的建筑企业来说，对企业资质要求越高，达不到资质要求的建筑企业越多，其资质就越“值钱”，会有更多的企业希望“分享”其资质，反而更容易助长企业转包、挂靠的热情。

而如将监管的重点放在对个人执业资格监管，情形就不同了，因为每张执业证书后面都对应一个真实的人，人是无法分身的，如果实现全国个人执业信息共享，确保每个工程对应的执业技术人员到位，对有不良执业经历的技术人员进行处罚，直至清理出相关执业领域，这样转包与挂靠自然减少，甚至会绝迹。即使存在转包与挂靠，如果能将执业技术人员管好，让其不敢只挂名不干活，让出借个人执业资格失去生存土壤，让转包与挂靠无法回避相关技术人员必须到位，那转包与挂靠也无伤大雅。

规范转包分包的立法途径

规范转包、分包与挂靠是个系统工程，会涉及很多方面，并且有些内容可能还要依据客观情况，不断进行调整，必须从大局着眼，用不同效力等级的法律规范进行调整。例如，对《建筑法》进行修改，规定除法律有特别规定或发包人、承包人有约定的外，可以对工程进行转包、分包，但接受转包、分包的单位应该有相应资质，并提供国家规定技术岗位人员名单与资质，用于备案。将工程转包、分包给没有相应资质的单位或个人的，或提供虚假资质证明的，对相关单位和个人处以罚款、降低资质等级或吊销相应资质。作为对法律的承接，由住房城乡建设部的部门规章具体规定哪些岗位需要什么样执业技术资质证书，并规定对工程施工需要的技术资格证书备案程序，以及如何检查相关人员是否到岗，以及对提供虚假或不实际到岗的相关技术人员与企业的处罚方式。

“治理违法分包、转包与挂靠，先要正本，即要明确，监管是手段，确保工程质量才是目的，要区分情况，该放的放开，该管的严管，疏堵结合，正本清源，方能解决违法转包、违法分包与挂靠问题，有效保证工程质量。”李正义认为。

（四）打好这项持久战

住建部在工程质量治理行动中重点治理和打击转包和违法分包，实际上是在维护建筑市场正常的法律秩序，以达到正本清源的目的，理应得到广大建设单位的拥护。但是从当前的市场情况来看，情况还不能令人乐观。

违法分包、转包的屡禁不止，从宏观上看，是现阶段我国建筑市场的粗放式发展模式导致的。目前我国关于建筑市场监管的法律法规仍然有待进一步完善，并且还没有形成全国通用的建筑业信用信息体系，市场参与主体的不诚信行为干扰了正常的市场秩序。要杜绝建筑市场上违法分包、转包、挂靠等现象，必须改进建筑企业的考核标准，引导建筑企业科学发展，同时着手建设建筑业信用信息体系。

从长远看，必须修订和制定相关法律法规，通过制度来落实业主单位的责任。业主单位是防范违法分包、转包、挂靠行为的核心要素，必须加强对业主单位的监管，通过立法明确业主单位作为项目投资第一责任人的地位，使之在投资效益、工期、质量和安全等方面切实负起责任，从客观上减少业主单位对建筑企业经营活动的干预，从源头遏制违法分包、转包、挂靠现象的出现。

归根结底，要具体解决市场主体违法行为界定不清、定性不准、监管手段缺乏、执法效力弱等问题。政府应出台相关的配套法规，加强信用体系建设，借鉴最高法公布的“失信被执行人”查询系统，建立全国统一的建筑市场诚信体系查询平台，以期对违法违规的企业形成有效震慑。