受贿罪和合伙贪污罪区别的实证分析

杨军

一、基本案情

2013年4月，某国有公司扩建处计划部副处长孙某（负责合同管理、扩建工程征地手续办理及灰场征地、租地、土地报批工作），受单位指派在公司附近的乡镇临时租用一片沟地做弃土场地。孙某随即找到附近某镇某村村委会主任胡某商谈租用该村三组一块集体所有沟地事宜，胡某要价租地费20万，孙某嫌价高。胡某就说：你们这是公家的事，村上情况也可怜，能照顾就照顾一点，随后给你拿点零花钱。孙某表示同意。经反复讨价还价，最后双方商定按照106000元定合同，钱到账后给村里6万元，给孙某46000元。因觉得将租地钱转入村集体账户后胡某不好处理，双方还商定以村委会会计王某个人名义与国有公司签订一份租地协议，并由胡某伪造一份王某的土地承包合同和租地协议一并交给该国有公司，然后由孙某运作将租地款转入王某个人名下。王某在明知二人预谋的情况下按胡某指派协助完成了相关事宜。2013年4月27日，国有公司将106000元汇到王某个人账户上后。后孙某因听说本公司因嫌弃土场成本太高，可以放弃不用的情况，就将之告诉胡某，并催要自己的46000元。2013年7月2日，胡某指使王某从账户中取出40000元，两人一起交给孙某，孙某将所得的40000元交由其妻保管。2013年8月6日，胡某指使王某从账户中取出6000元交给自己并据为己有；2013年9月17日，胡某指使王某从账户中取出30000元交给自己并据为己有；2013年9月19日，胡某指使王某从账户中取出30000元交给自己并据为己有，胡某将侵吞的66000元存在放自己家中。2013年12月2日检察机关调查相关征地情况，孙某、胡某为掩盖犯罪事实，遂将各自所得的款项交由王某全部退回国有电公司账户，并捏造了终止租地协议。

二、分歧意见

本案中孙某和胡某相互串通私自抬高租地费用并占有租地款的行为构成何罪，在处理中主要形成两种意见：

第一种意见认为，孙某构成受贿罪。理由是孙某的行为所侵害的不仅是国有单位的财产利益，更重要的是国有单位的管理制度，超出了贪污罪对客体的要求，更符合受贿罪的客体特征。本案件中孙某所获取的不是单位的资金，从民法角度上讲，租地交易在村里收到国有单位租地款之时意见完成，村委员会主任和会计在收到租地款后完全可以不按照原来的私下约定向孙某兑现。贪污罪要求行为人对本单位财物具有事实的控制，也就是要能够直接的经手、管理和控制，如自己经手、管理的本单位财物应上缴而不上缴，应下发而不下发，然后采取虚报冒领等办法将财物占为己有的行为。而本案中孙某的职权只限于选择租地区域和操作租地交易过程，并不能对单位的公款进行实际控制和具体经手。因此孙某构成受贿罪，受贿金额是4万元；而胡某和王某则相应构成行贿罪。

第二种意见认为，孙某的行为构成贪污罪。理由是孙某主观上具有占有本单位财物的故意，客观上利用给单位租地的职务便利，采取隐瞒真实价格的办法骗取本单位资金，数额巨大，符合贪污罪的构成要件。孙某行为构成贪污罪，胡某和王某属于贪污共犯。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见，即孙某行为构成贪污罪，胡某和王某属于贪污共犯。理由如下：

（一）贪污罪的客观要件并不限于行为人直接经手、管理的本单位财物

贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。虽然司法实践中贪污罪的“非法占有公共财物”行为的表现千差万别，但是可以基本分为四类：第一，侵吞型非法占有。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的单位公共财物直接据为己有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提。是指行为人基于一定的合法事由在一定时间内对本单位的财物具有控制权、支配权，变合法持有为非法占有。例如，将自己管理的单位罚没款或者罚没物采取收入不入账的办法非法据为己有。第二，窃取型非法占有。是指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位公共财物的行为。在一般情况下，窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提，监守自盗就是窃取型非法占有中最典型的一种。如国有单位仓库管理人员将单位库房内的产品偷盗卖出。银行押运员在押运中偷窃押运的人民币。第三，骗取型非法占有。是指行为人采用虚构事实，非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理下的本单位财物。行为人事先对该财物并未合法持有，也没有合法控制和管理。例如，国有单位采购员利用涂改单据冒领财物，公务员利用出差虚报差旅费等。第四，其他类型的非法占有。是指行为人利用职务上的便利，采用除侵吞、窃取、骗取以外的其他方法非法占有公共财物的行为。如国有单位内设部门人员巧立名目，私分单位财物等。从上面四类情况的划分可以看出，虽然在大部分情况下，贪污行为人都具有对公共财物的管理和控制，但在另外一些情况，行为人并不能真正控制自己所要贪污的财物，而是需要其他条件或者有人的配合。因此，能否具有事实的对财物的控制，并不是贪污罪的必要条件。

（二）孙某等人所侵犯的是国有公司的财产

从犯意产生的阶段看，孙某在协商租地事宜时就产生了骗取和占有本公司财产的意图。虽然胡某曾明示“能照顾就照顾一点，随后给你拿点零花钱”，但并不能因此就认为双方后来商定的46000元就是属于行贿款。从根本上来说，孙某和胡某的讨价还价过程本质上并不是孙某向胡某索要财物，而是在商量如何相互配合共同骗取国有公司的公款。要厘清这一点的关键在于认定《租地协议》效力。《租地协议》实际上是一个虚假和无效的合同，《租地协议》在本案中所起的作用就是欺骗国有单位及其相关领导，达到以虚假的合同的方式来侵占该国有公司公款的目的。关于《租地协议》的效力，本案中，租地协议应该是国有公司和土地所有权方签订的民事合同。本案中土地属于该村三组，是村民小组集体所有的土地，而且在孙某和胡某炮制《租地协议》时，该片土地正被转包给其他人耕种。因此，村委会会计王某以个人名义与国有公司签订的租地协议因其不具有对土地使用权的处分权而当然属于无效协议。租地协议显然属于村会计王某在村主任胡某授意下和孙某相互串通，损害国家和集体利益的协议。根据《合同法》的规定，欺诈损害国家利益订立的合同无效。因此该《租地协议》当然是无效的合同。正是靠此《租地协议》，才达到了骗取和占有国有公司公共财物的目的。村委会主任胡某和会计王某在本案中不是行贿人，而是贪污共犯。事实上，只要行为人主观上有非法占有的目的，客观上利用职务之便实施了骗取行为，当该国有公司将钱汇到王某个人账户上后，该贪污行为就已经既遂了。因为公共财物已经脱离了该国有公司的控制，而村委会主任胡某和会计王某是行为人孙某的共同犯罪人，至于胡某和王某是否会按照承诺将约定的钱给孙某，那属于事后共同犯罪中行为人之间赃款的去向问题，并不影响整个行为的性质。根据贪污犯罪所侵犯的法益，行为人将本单位的财物根据无效的虚假合同转移给了胡某和王某，胡某和王某虽然是事实上占有了该部分财物，但该财物的所有权因为存在犯罪行为而处于需要通过法定程序恢复的状态。此外，孙某行为的本质不是向胡某和王某索要财物，而是要求对方配合自己共同骗取本单位财物，正是基于这样一种认识，本案中该国有公司因虚假《租地协议》而多支付的钱应该由司法机关依据法定的程序返还给该国有公司。也就是说虽然孙某是从胡某和王某处拿到财物，但是该款项实际属于该国有公司的财产，不是胡某和王某给孙某的贿赂款。

（三）从是否符合价值规律来区别本案属于受贿罪还是贪污罪

一般认为，回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。也就是卖方为了和买方单位或具体经办人保持良好的业务往来关系，确保双方的长期合作，而从本已属于自己的利益中按一定的比例拿出一部分给予对方。尽管在不同的商业往来和不同的时期，回扣会有不同的数额，但回扣从总体上说都是根据商业往来的具体情况和价值规律来决定的，因为回扣涉及双方利益的动态平衡，因此其数额的确定基本是有“潜规则”规范的。正常情况下，回扣产生于按照经济规律履行合同的过程中。但如果是产生在借签订、履行合同之机在价外约定的过程中，则就不属于回扣和贿赂。因为从本质上讲，经济往来的价格是由市场决定而不是由经办人随心所欲的决定。当经办人在经济往来过程中，违背价值规律，擅自提高或者降低价格时，其行为就不是自然和正常的经济活动，而是一种扭曲的或者说是虚假的经济行为，是借经济活动之名而行侵吞、骗取公共财物之实。也就是本案中的合同双方相互勾结，由卖方虚增价格，从而使买方多支付价款，然后再由卖方将买方多支付的价款返还给买方的具体经办人。这种情况不属于任何一种回扣，因为多支付的价款本来就属于买方单位所有，故而在这种情况下发生的职务犯罪案件，只涉及贪污而不涉及行、受贿。

（四）从有身份者与无身份者共同犯罪界定胡某和王某为孙某贪污罪的共犯

在本案中，孙某是国有公司工作人员，其身份可以成为贪污罪的主体；而胡某和王某是农民，也是村干部，属于农村基层组织人员，在协助人民政府从事若干行政管理工作中才可以作为“其他依照法律从事公务的人员”而成为贪污罪的主体。但本案中他们只是在代表村委会与国有公司进行普通民事活动，因此不能单独成为贪污罪的主体，只能与其他有身份者一起构成贪污罪共犯。根据1997年《刑法》第382条第3款中规定：与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条规定的精神与《补充规定》的精神相一致，对无身份的人与有身份的人构成的共同犯罪坚持身份犯说；但第3条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。结合全案来看，笔者认为，孙某无疑是本案的主犯。理由如下：第一，孙某作为某国有公司扩建处计划部副处长，具有负责合同管理、扩建工程征地手续办理及灰场征地、租地、土地报批工作的职权。因此，在国有公司租地的过程中，具体去哪个村租地，租哪片地，他具有绝对的决定权。而胡某和王某，是在孙某初步选定其村三组的一块地后才加入到这个租地中来的。也就是说孙某是主动的，有租谁的、不租谁的权力，胡某、王某是被动的。第二，孙某事实上具有租地的定价权。虽然《租地协议》要经过孙某的领导甚至国有公司的有关领导批准，但领导只是程序上的审批，并不真正了解实际的情况和市场的行情。此外。从表面上看虽然是胡某“倡议先言”提出了“你们这是公家的事，村上情况也可怜，能照顾就照顾一点，随后给你拿点零花钱”的犯意。但是他的提议只是建议，他并不具有定价权。特别是本案中该国有公司实力雄厚，效益很好，在附近村子都想把自己土地租给国有公司以取得远远高于该土地正常收益的情况下，孙某在租地时候面临着一个“买方市场”。因此他就真正具有了租地的定价权。第三，孙某可以基本控制整个行为。从选定租地地址，到确定租地协议主要条款，以及督促转账汇款，孙某实际上都可以轻松独立完成。正是基于这三方面的原因，因此笔者认为孙某是本案的主犯。胡某和王某属于孙某贪污行为的帮助犯。在他们之中，胡某居于主导地位。在确定了主从犯之后，就可以确定全案属于不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将国有单位的公共非法占为己有，构成贪污罪。