浅析被害人认识因素对诈骗罪认定的影响

张旸

内容摘要：诈骗实行中，被害人认识到被骗，按照诈骗罪未遂处理。诈骗实行初始，被害人已明知被诈骗的，判断是否存在当罚的预备行为，有预备行为并值得科处刑罚的按照预备犯的规定处理，无预备行为的不构成犯罪。诈骗实行中，被害人出于过失陷入错误认识而给付财物的，构成诈骗罪既遂。

关键词：被害人认识 诈骗罪 定型

[基本案情]商人王某系某省文物收藏家协会会员，平素酷爱文玩字画，在收藏界小有名气。李某系无业人员，从他人处得知王某的爱好，遂携购买的高仿元青花梅瓶欲售给王。为让王某相信青花梅瓶为古董，李某编造了梅瓶系其老家内蒙古元代古墓出土，后流转于民间，再由其设法购得的故事。王某闻之大喜，对该梅瓶爱不释手，一边用放大镜查看细微之处，一边向李某核实来历。王某明知元代青花梅瓶稀有，曾对李某产生过怀疑，但因过于相信自己鉴别古玩的能力，遂以人民币五万元购得。

该案例引发的问题是：李某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但在交易中王某过于自信也是其遭受财产损失的原因之一。王某这种主观认识对李某的行为有无影响？

一、民事欺诈与诈骗罪的区别

民事欺诈受民法规制，是基于民事法律规定，对侵犯民事法益有关行为进行的价值判断。诈骗罪属刑法规范内容，是基于刑事法律对违反刑法分则诈骗罪条款的行为所进行的判断。在实务中，有的辩护人会提出因行为人的行为属于民事欺诈，不应用刑法追究民事欺诈人的责任。上述论断的错误在于：首先，把民事欺诈行为与诈骗罪完全独立起来；其次，否认民事欺诈与诈骗罪之间具有关联；最后，得出了非此即彼的排他唯一结论。事实上，诈骗罪与民事欺诈之间不存在对立，当民事欺诈行为侵犯的法益无法通过民法进行全面保护，刑法中的诈骗罪就为法益保护提供补充和保障。但民事欺诈由民法调整过渡到刑法规范是否存在一个阈值？应以何标准进行判断？

张明楷教授认为“凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。”[1]也就是说，对民事欺诈或诈骗罪之判断，不如说是对行为是否构成诈骗罪之判断，即明确哪些行为构成诈骗罪即可。对古玩交易中“捡漏”、“打眼”等习惯，不应一刀切式认定，应根据具体情况结合法律规定进行判断。如王某看中李某出售的元青花梅瓶，问其真伪。李某答系从他人处购得，让王某自断。王某高价购得后发现是假古董。李某未虚构事实，隐瞒真相，王某自主决定购买到了假古董，属于典型的“打眼”，符合古玩交易中习惯的运用，李某的行为不构成诈骗罪。

二、不同犯罪构成体系中被害人认识因素的影响

诈骗罪基本构造是：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→他人产生错误认识→他人因错误认识而处分财物→行为人或第三人取得财物→造成他人财产损失。基本构造中，“使他人产生错误认识”和“他人因错误认识而处分财物“属于被害人认识内容和基于认识做出的行为。被害人错误认识的范围，只限于能够导致受害人错误地处分财产的有关事实情况，不要求受害人对案件有关的所有事实都发生错误认识。[2]因此，就诈骗罪基本构造而言，被害人认识和行为直接影响到构造能否成立。行为是否构成犯罪，判断标准是行为是否符合犯罪构成。既然被害人认识和行为直接影响诈骗罪构造能否成立，那么被害人认识因素如何在犯罪构成理论中影响诈骗罪呢？

（一）传统四要件理论

诈骗罪犯罪构成中，被害人认识属于犯罪构成要件要素内容。在传统四要件犯罪构成学说中，诈骗罪中被害人认识属于客观方面评价的内容。行为人虚构事实、隐瞒真相的行为让被害人陷入错误认识而处分财物，满足了犯罪构成要件的客观方面中“行为+结果”的规定，且行为与结果之间具有因果关系，当客体、主观方面、主体均符合犯罪构成要件要求时，就可以认定诈骗罪。

（二）“违法有责”理论

在“违法有责”两分犯罪构成学说中，被害人认识属于违法性评价内容。行为人欺诈被害人，导致被害人陷入错误认识而处分财物，使行为人或第三人非法占有财物，行为人的行为因具备构成要件符合性，进而得出行为人的行为具有违法性。之后，若认定行为人符合责任要件要求，那么行为人的欺诈行为就构成诈骗罪。

（三）“罪体罪责”理论

在“罪体罪责”犯罪构成学说中，被害人认识属于罪体评价内容。行为人欺诈被害人的行为，导致被害人因错误认识而处分财物的，若认定诈欺行为与被害人陷入错误认识而处分财物之间具有因果关系，那么欺诈行为就符合罪体规定，在同时认定行为人的行为符合罪责要求后，就能确定行为人的行为构成诈骗罪。

三、被害人主观认识对诈骗罪认定的影响

诈骗罪中对完全没有认识到被欺诈的被害人，理论与实践中均无需对其主观内容进行考察，径直对欺诈行为依法判断即可。但是，在欺诈实行的不同阶段被害人认识到被欺诈或可能认识到被欺诈该如何认定，没有明确规定，有待进一步厘清。

第一，被害人发现受骗，出于其他原因给付财物。比如甲虚构事实、隐瞒真相将假古玩售乙，交易中乙发现是假古玩，但见甲面相凶恶，遂生恐惧，而给付甲财物。

此例中甲实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但乙在交易中发现假古玩后，甲虚构事实、隐瞒真相的行为至此就不能再继续让乙陷入错误认识。乙因甲面相凶恶，出于恐惧给付财物，与甲的欺诈行为之间不具有合法则的联系，故不应当认定甲的欺诈行为与其占有乙财物之间具有因果关系。此种情况下，甲欺诈行为实行中介入了乙正确的认识因素，故应当认定甲的诈骗行为在乙产生正确认识后已不能得逞，属于诈骗罪未遂。

第二，诈骗实行前，被害人已明知，诈骗实行后，被害人出于其他原因给付财物。比如上例中甲见行骗得手，遂以相同手段再持假古玩售乙，乙明知被骗却出于相同的恐惧复给付财物。

本例中甲虽然实施了相同的欺诈行为，但乙在其行为之初就已明知欺诈行为。虽然乙出于恐惧给付甲财物，但给付财物与欺诈行为之间没有必然联系，不能将甲占有财物的结果归咎于甲的欺诈行为。由于乙的明知，甲对乙实行欺诈行为之初就已确定其诈骗行为对乙不能得逞。乙是甲诈骗的对象，对甲而言乙属于对象不能犯，不以犯罪论处。但应当注意对甲的预备行为运用刑法进行规范评价，对当罚的预备行为应以预备犯论处。

第三，诈骗实行中，被害人虽认识到可能有诈，但出于自信认为不会被骗，遂给付财物。比如甲虚构事实、隐瞒真相将假古玩售乙，交易中乙自以为经验丰富买到了真古玩，遂给付甲财物。

甲实施的欺诈行为已造成乙陷入错误认识，虽然乙认识错误中包含有过于自信的原因，但甲的欺诈行为与乙错误认识并处分财产之间合乎法则的发生。甲非法占有财物的结果就是其欺诈行为的危险现实化，甲的诈骗行为已经既遂。

第四，诈骗实行中，由于骗术拙劣，正常情况下易被常人识破，而被害人疏忽大意，主动给付财物。比如甲虚构事实、隐瞒真相将假古玩售乙，虽然假古玩易被识别，但乙因麻痹大意给付甲财物。

上述甲的欺诈行为已经造成乙陷入错误认识，虽然乙认识错误中包含有自身麻痹大意的因素，但乙认识错误的根本原因是甲的欺诈行为，且乙认识错误符合甲的行为故意。类似于例三，虽然乙的疏忽大意是造成甲诈骗得逞的原因之一，但该原因包含在甲的认识因素之内，符合甲的目的，所以甲的行为属于诈骗罪既遂。

四、被害人主观认识对诈骗罪影响的定型

根据上文分析，被害人主观认识对诈骗罪影响的定型包括：

1.诈骗实行中，被害人认识到被骗，按照诈骗罪未遂处理。

2.诈骗实行初始，被害人已明知被诈骗的，判断是否存在当罚的预备行为，有预备行为并值得科处刑罚的按照预备犯的规定处理，无预备行为的不构成犯罪。

3.诈骗实行中，被害人出于过失陷入错误认识而给付财物的，构成诈骗罪既遂。

回到开篇的案例，李某实施了隐瞒青花梅瓶为仿品的事实，并且虚构了梅瓶来历，致使王某信以为真。虽然王某认识到存世元代青花梅瓶稀有，对李某有过怀疑，但其高估了自己鉴别古玩的能力，给付李某五万元，符合上述第三种类形，对乙的行为应当以诈骗罪既遂论处。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第896页。

[2]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第1114页。